我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法治保障*

李伯軍

(廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004)

一般而言，所謂“海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)”是指：在和平時(shí)期，為了應(yīng)對非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的威脅、維護(hù)國家海外利益以及世界和平與安全之目的，一國軍隊(duì)依據(jù)有關(guān)國內(nèi)法和國際法的規(guī)定或者聯(lián)合國等國際組織的有關(guān)授權(quán)，赴海外而開展的一種除戰(zhàn)爭或武裝沖突以外有限度的軍事行動(dòng)。開展海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，最早見于近代西方在海外進(jìn)行的殖民擴(kuò)張。自冷戰(zhàn)結(jié)束以來，隨著全球化的不斷發(fā)展，各國之間變得日益相互依賴、相互影響和相互制約，各國利益在各個(gè)領(lǐng)域也開始不斷相互交織。與此同時(shí)，爆恐襲擊、海盜肆虐、跨國犯罪、環(huán)境惡化、自然災(zāi)害、傳染疾病等非傳統(tǒng)安全威脅亦變得日益凸顯。為了應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，美國率先開始從理論上對海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)進(jìn)行系統(tǒng)研究并付諸大規(guī)模實(shí)踐。如美軍最早將軍隊(duì)開展“海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)”的職能寫入《美國武裝部隊(duì)的聯(lián)合作戰(zhàn)》(1991年)《陸軍作戰(zhàn)綱要》(1993年)《海軍作戰(zhàn)綱要》(1994年)《特種作戰(zhàn)條令》(1995年)《聯(lián)合作戰(zhàn)綱要》(1995年)等各類作戰(zhàn)條令里，并將之付諸實(shí)踐。隨后，日本、俄羅斯、法國、德國、英國、意大利等大國也均把海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)寫入作戰(zhàn)條令，將其作為軍隊(duì)的一項(xiàng)重要職能。于是乎，軍事力量的海外非戰(zhàn)爭運(yùn)用開始逐步成為各國軍隊(duì)的通行做法。

自上個(gè)世紀(jì)90年代以來，我國對外開放的步伐不斷加快，“走出去”戰(zhàn)略、“一帶一路”倡議以及“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”理念的相繼實(shí)施，隨之而來的是我國海外利益開始遍及全球。同樣地，我國也面臨在非傳統(tǒng)安全威脅的背景下如何有效捍衛(wèi)我國海外權(quán)益以及履行國際義務(wù)的問題。然而，這些非傳統(tǒng)安全威脅往往具有“跨國性”、“復(fù)雜性”、“動(dòng)態(tài)性”、“突發(fā)性”等特征，因而，我國既難依賴傳統(tǒng)意義上的戰(zhàn)爭手段予以解決，也難依靠國家強(qiáng)力部門所能消弭。于是，在以“和平與發(fā)展”為當(dāng)今時(shí)代主旋律的背景下，一方面，為了有效維護(hù)我國的海外利益，另一方面，為了順應(yīng)國際社會(huì)的普遍期待，并向其提供更多的國際公共產(chǎn)品，我軍也開始積極主動(dòng)地從各個(gè)層面有計(jì)劃、有步驟地遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)。

一、我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的現(xiàn)狀

近些年來，中國政府和軍方有關(guān)部門非常重視海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的開展，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，在政策支持層面，中國政府在對外發(fā)布的《2008年中國的國防》《中國武裝力量的多樣化運(yùn)用》(2013年)《中國的軍事戰(zhàn)略》(2015年)等多份國防白皮書中明確闡述了中國軍隊(duì)遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的重要性，將其視為打贏信息化條件下的局部戰(zhàn)爭能力之外的“第二序位”的能力或任務(wù)。

其次，在組織保障層面，中國政府和軍方有關(guān)部門成立了諸多有關(guān)行動(dòng)和協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，諸如中國外交部“涉外安全事務(wù)司”(2004年)、中國外交部及國務(wù)院有關(guān)部門“境外中國公民和機(jī)構(gòu)安全保護(hù)工作部際聯(lián)席會(huì)議制度”(2004年)、中國外交部領(lǐng)事司“領(lǐng)事保護(hù)處”(1)2007年8月23日，領(lǐng)事保護(hù)處正式升格為“領(lǐng)事保護(hù)中心”。(2006年)、中央政治局、中央政治局常委會(huì)“中共中央國家安全委員會(huì)”(2013年)、“中央軍委聯(lián)合參謀部作戰(zhàn)局海外行動(dòng)處”(2016年)等。

最后，在實(shí)踐活動(dòng)層面，我軍積極參與、組織和開展了不同層次、不同類型、不同領(lǐng)域的海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，這主要包括：第一，在國際維和方面，早在1990年，我軍就在聯(lián)合國維和框架內(nèi)向中東派出了軍事觀察員，這可以看作是我軍最早遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的實(shí)踐。我國不但是聯(lián)合國維和行動(dòng)的主要出資國之一，也是安理會(huì)常任理事國中第一大出兵國。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2018年12月，中國軍隊(duì)已累計(jì)參加24項(xiàng)聯(lián)合國維和行動(dòng)，派出維和軍事人員3.9萬余人次，13名中國軍人犧牲在維和一線。中國軍隊(duì)在維和任務(wù)區(qū)新建、修復(fù)道路1.3萬余千米，排除地雷及各類未爆物10342枚；運(yùn)送物資135萬余噸，運(yùn)輸總里程1300萬余千米；接診病人17萬余人次；完成武裝護(hù)衛(wèi)、長短途巡邏等任務(wù)300余次。[1]第二，在海上護(hù)航方面，2008-2018年這10年間，中國海軍常態(tài)部署3至4艘艦艇執(zhí)行護(hù)航任務(wù)，共派出31批100余艘次艦艇、2.6萬余名官兵，為6600余艘中外船舶提供安全保護(hù)，解救、接護(hù)、救助遇險(xiǎn)船舶70余艘。[1]第三，在國際救災(zāi)方面，自2005年以來，我軍積極參加了印度洋地震海嘯、巴基斯坦大地震、海地地震救援、馬航MH370失聯(lián)航班搜救、菲律賓“海燕”臺(tái)風(fēng)救援、抗擊西非埃博拉疫情、馬爾代夫水荒救援、尼泊爾抗震救災(zāi)、老撾水災(zāi)潰壩救援等多項(xiàng)海外救災(zāi)行動(dòng)。第四，在海外撤僑方面，我軍成功地組織并開展了幾次大規(guī)模的海外武裝撤僑行動(dòng)，諸如利比亞撤僑(2011年)、也門撤僑(2015年)等。第五，在聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)方面，我軍不但與上合組織成員國多次舉行了“和平使命”聯(lián)合反恐軍事演習(xí)，而且，還積極與美國、英國、德國、歐盟、印度、東盟等國家和地區(qū)組織展開了聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)。第六，在環(huán)球航行方面，中國海軍艦艇編隊(duì)先后于2002年、2012年、2015年三次開啟了環(huán)球航行以便開展國際軍事交流。第七，在醫(yī)療服務(wù)方面，中國海軍“和平方舟”號(hào)醫(yī)院船執(zhí)行7次“和諧使命”任務(wù)，共訪問43個(gè)國家，為到訪國民眾提供醫(yī)療服務(wù)，組織醫(yī)學(xué)交流，惠及民眾23萬余人次。[1]

由上可知，我國政府和軍隊(duì)在遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)方面付出了巨大的努力，也取得了很大的成效。然而，我們也要深刻地認(rèn)識(shí)到，從長遠(yuǎn)來看，我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)所牽涉的國際關(guān)系非常復(fù)雜而敏感，其成功與否不但關(guān)系到我國軍隊(duì)和政府的國際形象，更關(guān)系到我國對外戰(zhàn)略和國家復(fù)興的實(shí)現(xiàn)。因此，遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)不但需要軍隊(duì)自身擁有強(qiáng)大的行動(dòng)能力，也需要政府提供有力的政策支持，更需要政府提供強(qiáng)有力的法治保障。2015年《中央軍委關(guān)于新形勢下深入推進(jìn)依法治軍從嚴(yán)治軍的決定》中就曾指出：“一個(gè)現(xiàn)代化國家必然是法治國家，一支現(xiàn)代化軍隊(duì)必然是法治軍隊(duì)。深入推進(jìn)依法治軍從嚴(yán)治軍，是全面依法治國總體部署的重要組成部分，是實(shí)現(xiàn)強(qiáng)軍目標(biāo)的必然要求，是深化國防和軍隊(duì)改革的重要保障，是確保部隊(duì)有效履行使命任務(wù)和高度集中統(tǒng)一的堅(jiān)強(qiáng)保證?！盵2]2020年11月16日至17日，習(xí)近平主席在中央全面依法治國工作會(huì)議上再次強(qiáng)調(diào)，“要強(qiáng)化法治思維，運(yùn)用法治方式，有效應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險(xiǎn)，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開展斗爭，堅(jiān)決維護(hù)國家主權(quán)、尊嚴(yán)和核心利益。要推動(dòng)全球治理變革，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體?！盵3]遺憾的是，我國有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法治保障顯得非常滯后。因而，將海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)納入法治化軌道，強(qiáng)化軍隊(duì)遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法治保障已顯得迫在眉睫，這不但是我軍實(shí)現(xiàn)強(qiáng)軍目標(biāo)的必然要求，同時(shí)也是構(gòu)建我國特色軍事法治體系的現(xiàn)實(shí)需要。

二、立法保障：確保我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)“師出有名”

師出有名，要充分運(yùn)用法律這一國際通用語言的作用，宣示運(yùn)用武裝力量進(jìn)行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的正義性、合法性，牢牢掌握話語主動(dòng)權(quán)，以贏得國際輿論和廣大民眾的有力支持。涉外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)是代表國家的國際性行動(dòng)，法律關(guān)系復(fù)雜，行動(dòng)、人員、裝備等與國家主權(quán)和利益緊密相連，只有出臺(tái)相關(guān)法律給予明確的定位，行動(dòng)才能在法制軌道上順暢進(jìn)行。[4]因此，立法問題不但是我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法治保障之基礎(chǔ)和前提，也是確保我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)師出有名的合法性依據(jù)。目前，與我國軍隊(duì)赴海外執(zhí)行非作戰(zhàn)軍事行動(dòng)相關(guān)的法律、法規(guī)很少，且要么規(guī)定散亂，要么缺乏規(guī)定，要么規(guī)定模糊，要么層次較低。基于此，我們可以從以下三個(gè)方面來完善我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的有關(guān)立法。

(一)修改憲法以載入海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)條款

如前所述，為了應(yīng)對來自非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域威脅的挑戰(zhàn)，我國政府和軍隊(duì)在理論研究層面、實(shí)踐活動(dòng)層面、政策支持層面以及能力建設(shè)層面等就軍隊(duì)遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)問題做出了及時(shí)的回應(yīng)，但在法治保障層面依然嚴(yán)重滯后，其中一個(gè)突出的表現(xiàn)就是憲法至今都沒有做出任何明確規(guī)定。即使最新版《憲法》(2018年修訂)第29條的規(guī)定：“中華人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務(wù)是鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動(dòng)，參加國家建設(shè)事業(yè)，努力為人民服務(wù)。”也并沒有能及時(shí)呼應(yīng)我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的實(shí)踐及有關(guān)政策的要求。不過，最新版的《國防法》(2020年修訂)分別在第22條、第56條、第58條中明確提及了軍隊(duì)履行“非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)”職能，特別是第68條(2)該法第68條規(guī)定：“中華人民共和國遵循以聯(lián)合國憲章宗旨和原則為基礎(chǔ)的國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，依照國家有關(guān)法律運(yùn)用武裝力量，保護(hù)海外中國公民、組織、機(jī)構(gòu)和設(shè)施的安全，參加聯(lián)合國維和、國際救援、海上護(hù)航、聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)、打擊恐怖主義等活動(dòng)，履行國際安全義務(wù)，維護(hù)國家海外利益?！本蛙婈?duì)開展海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的職能做了補(bǔ)充規(guī)定。另外，2015年新版《國家安全法》第18條也明確規(guī)定了軍隊(duì)有關(guān)遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的職能問題：“開展國際軍事安全合作，實(shí)施聯(lián)合國維和、國際救援、海上護(hù)航和維護(hù)國家海外利益的軍事行動(dòng)，維護(hù)國家主權(quán)、安全、領(lǐng)土完整、發(fā)展利益和世界和平?！比绱艘粊?，就出現(xiàn)了上位法《憲法》同下位法《國防法》及《國家安全法》關(guān)于海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)之規(guī)定不一致的問題。因此，我國應(yīng)適時(shí)修訂憲法：一方面，應(yīng)將“我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的職能”明確寫入憲法關(guān)于軍隊(duì)地位和職能的條款之中；另一方面，還應(yīng)將“積極加入或參與制定有關(guān)國際公約以履行國際義務(wù)，為國際社會(huì)提供公共產(chǎn)品”等內(nèi)容也寫入憲法。

(二)制定統(tǒng)一的《海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法》

近年來，我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的樣式日趨多樣化，從海外維和到海上護(hù)航，從境外反恐到國際救災(zāi)，從武裝撤僑到抗擊疫情，從聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)到軍事交流，到處可見我軍在海外執(zhí)行任務(wù)的身影。雖然不同類型的海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)所要達(dá)成的任務(wù)目標(biāo)各不相同，但這些軍事行動(dòng)都具有一定的共性，即都需要解決其合法性、規(guī)范性、有序性、組織性、應(yīng)急性、專業(yè)性、聯(lián)動(dòng)性、協(xié)調(diào)性等問題。因此，為了在這些方面都能做到有章可循，應(yīng)該制定一部可以統(tǒng)攝所有海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的綜合性法律。軍隊(duì)人大代表、北京軍區(qū)副司令員白建軍就曾指出，軍事力量“走出去”步伐進(jìn)一步加大，迫切需要完善的法律體系提供保障。要著眼為行動(dòng)提供法理支持，出臺(tái)完善基本法律法規(guī)，對軍隊(duì)參與國際安全事務(wù)的范圍、職能、權(quán)限等做出系統(tǒng)規(guī)范。[5]中國軍事科學(xué)院世界軍事研究部副部長羅援少將也認(rèn)為，中國應(yīng)盡快制定一部《涉外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法》，這個(gè)法律一應(yīng)符合本國法律，二應(yīng)遵循國際法和國際慣例，三應(yīng)尊重所在國法律。[6]因此，制定統(tǒng)一的《海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法》勢在必行。而且，這樣一部統(tǒng)一的法律必須針對行動(dòng)目的、法律依據(jù)、職權(quán)范圍、軍人地位、指揮機(jī)制、使用武力、協(xié)調(diào)機(jī)制、保障機(jī)制、責(zé)任機(jī)制等諸多問題做出明確規(guī)定。

(三)制定有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的單行法

目前，國內(nèi)已經(jīng)制定的有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的單行法非常稀缺，僅包括《中國人民解放軍參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)條例》《中國人民解放軍海軍非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)綱要》、《中國人民解放軍海上護(hù)航行動(dòng)條例(試行)》等單行法規(guī)，而且，這些僅有的單行法規(guī)出臺(tái)的時(shí)間也明顯滯后。例如，我軍早在1990年就向中東地區(qū)派駐了維和軍事觀察員，但直到20多年后才由中央軍委發(fā)布了《中國人民解放軍參加聯(lián)合國維持和平行動(dòng)條例》。再如，自2008年以來，我國海軍依據(jù)聯(lián)合國安理會(huì)有關(guān)決議的授權(quán)就已開始向索馬里亞丁灣海域派出護(hù)航編隊(duì)，但也過了差不多10年后才出臺(tái)了《中國人民解放軍海上護(hù)航行動(dòng)條例(試行)》。因此，目前我們亟需補(bǔ)齊其它有關(guān)軍事行動(dòng)的法律短板：第一個(gè)是有關(guān)海外聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)方面，這是近年來我軍參加除“維和”及“護(hù)航”之外開展最頻繁的一類海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)。自2002年我軍與上海合作組織成員國吉爾吉斯斯坦軍隊(duì)開展第一次跨國聯(lián)合軍演以來，我軍赴海外參加聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)的對象早已突破上合組織成員的既定框架。這些行動(dòng)不但涉及我軍與外軍在彼此領(lǐng)土上的法律地位問題，也涉及軍隊(duì)過境他國領(lǐng)土的法律地位問題。因此，在這方面，我們可依據(jù)有關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定，參照《上海合作組織成員國關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊(duì)臨時(shí)處于對方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》以及《北大西洋公約締約國關(guān)于其軍隊(duì)地位的協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，制定有關(guān)《中國人民解放軍參加海外聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)條例》，就參演人員法律地位、武器攜帶、組織指揮、軍隊(duì)過境、人員責(zé)任等問題做出具體規(guī)定。另外，基于對等互惠原則的考慮，還可同時(shí)制定《外國軍隊(duì)來華參加聯(lián)演聯(lián)訓(xùn)條例》或《外國軍隊(duì)入境法》。第二個(gè)是有關(guān)海外救災(zāi)方面，這也是近年來我軍赴海外遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)比較頻繁的一個(gè)領(lǐng)域，并且呈現(xiàn)常態(tài)化的趨勢。因此，我們可依據(jù)《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)業(yè)務(wù)制度的國際公約》《關(guān)于向減災(zāi)和救災(zāi)行動(dòng)提供電信資源的坦佩雷公約》以及《關(guān)于在災(zāi)害救援中使用軍事和民防資源的指導(dǎo)規(guī)則》等國際公約或國際文件的規(guī)定，結(jié)合《國防法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《國防交通法》《軍隊(duì)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)條例》等國內(nèi)法律法規(guī)的規(guī)定，制定有關(guān)《軍隊(duì)參加海外救災(zāi)行動(dòng)條例》。第三個(gè)是有關(guān)海外撤僑方面，考慮到近年來海外地區(qū)局勢的不穩(wěn)定性和復(fù)雜性，以及我軍赴海外參與利比亞撤僑和也門撤僑的實(shí)踐，我們可依據(jù)《聯(lián)合國憲章》等有關(guān)國際法以及《憲法》《國防法》《國家安全法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《國防交通法》等有關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定，由中央軍委適時(shí)制定《軍隊(duì)開展海外撤僑行動(dòng)條例》，就撤僑時(shí)所涉及的組織指揮、武力使用、政策協(xié)調(diào)、海上護(hù)航等問題做出規(guī)定。

(四)修改國內(nèi)有關(guān)法律以增加有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事條款

我國許多軍事法律法規(guī)規(guī)章形成于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和機(jī)械化、半機(jī)械化戰(zhàn)爭時(shí)代，與國防和軍隊(duì)建設(shè)、軍事斗爭準(zhǔn)備的內(nèi)外環(huán)境、目標(biāo)任務(wù)、戰(zhàn)略要求的發(fā)展變化相比，與戰(zhàn)爭形態(tài)、作戰(zhàn)方式、戰(zhàn)場空間、作戰(zhàn)力量和戰(zhàn)爭制勝機(jī)理的深刻變化相比，與推進(jìn)中國特色軍事變革的新任務(wù)新要求相比，還存在諸多不相適應(yīng)的地方。[7]特別是，大多數(shù)國內(nèi)軍事法律法規(guī)規(guī)章沒有適應(yīng)中國軍隊(duì)頻繁開展涉外軍事行動(dòng)的新要求，沒有能及時(shí)進(jìn)行修訂以補(bǔ)充有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事條款。諸如《軍人地位和權(quán)益保障法》《軍事設(shè)施保護(hù)法》《軍隊(duì)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)條例》《軍事訓(xùn)練條例》《關(guān)于提高軍事訓(xùn)練實(shí)戰(zhàn)化水平的意見》《軍隊(duì)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)能力建設(shè)規(guī)劃》等現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章雖然為我軍遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)提供了一定的法律框架，但普遍缺乏立法的國際視野。例如，新近出臺(tái)的《軍人地位和權(quán)益保障法》(2021年)雖然明確規(guī)定，對執(zhí)行作戰(zhàn)任務(wù)和重大非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)任務(wù)的軍人，以及在艱苦地區(qū)、特殊崗位工作的軍人，待遇保障從優(yōu)，但對于那些參加海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的軍人的具體權(quán)益保護(hù)卻缺乏明確規(guī)定。另外，《軍事訓(xùn)練與考核大綱》中首次使用了非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)這個(gè)概念，而《軍事訓(xùn)練條例》也將非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)訓(xùn)練作為一項(xiàng)重要內(nèi)容列入軍隊(duì)教育訓(xùn)練，但整體上其適用范圍主要限于國內(nèi)非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的條款很少。因此，我們亟需針對國內(nèi)有關(guān)軍事法律法規(guī)進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和修訂，以便增加有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的條款。

三、司法保障：完善我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律適用

司法是法律實(shí)施的重要手段和方式。有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律被制定出來以后，如果不能被有效地加以實(shí)施，那么，將會(huì)變得一紙空文，所謂“依法治軍”和“從嚴(yán)治軍”就會(huì)無從談起，我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法治保障也將無法實(shí)現(xiàn)。

與其它國內(nèi)法不同的是，有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的法律具有強(qiáng)烈的涉外性，其適用空間范圍往往已超越了國家主權(quán)管轄范圍，其效力范圍因而延伸到了域外或海外，這就涉及了此類法律的域外效力與域外適用問題。“所謂法律的域外效力一般是指法律在本國管轄范圍之外產(chǎn)生確定拘束力。實(shí)現(xiàn)國內(nèi)法域外效力的過程，即為國內(nèi)法的域外適用。國內(nèi)法域外適用，是指本國針對位于或發(fā)生在本國管轄領(lǐng)域之外的人、物或行為適用本國法律規(guī)則的過程?！盵8]167-1682019年黨的十九屆四中全會(huì)通過的《決定》明確提出，“加強(qiáng)重要領(lǐng)域立法，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，以良法保障善治”。[9]顯而易見，構(gòu)建完善的中國特色軍事法治體系必然要求加快我國軍事法域外適用的法律體系建設(shè)。其中，司法保障是一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。和一般的國內(nèi)司法管轄權(quán)不同的是，基于涉外性或國際性，我軍在遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的過程中所關(guān)涉的司法管轄權(quán)非常復(fù)雜，它涉及我國與有關(guān)國家在屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)性管轄和普遍管轄之間的多種管轄權(quán)沖突。就有關(guān)糾紛的性質(zhì)而言，我軍在遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)過程中可能既會(huì)牽涉到民事糾紛，也會(huì)牽涉到刑事糾紛?！靶淌聦徟泻兔袷聦徟胁煌?。在民事審判中，按照國際私法中沖突規(guī)范的規(guī)定，本國法院可以適用外國民事法律作為準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)行案件審理；而在刑事審判中，沒有一個(gè)國家的司法機(jī)關(guān)會(huì)以外國刑法作為定罪和量刑的根據(jù)。”[10]291-292“派遣國在駐在國領(lǐng)土上執(zhí)行任務(wù)時(shí)，民事糾紛難以避免。處理與域外駐軍相關(guān)的民事糾紛一般要做到三個(gè)區(qū)分，即區(qū)分政府間求償和個(gè)人求償，區(qū)分職務(wù)行為和非職務(wù)行為，區(qū)分當(dāng)事國和第三方?！盵11]257-259總體而言，刑事糾紛的司法解決相對于民事糾紛的解決要復(fù)雜得多。

例如，自2008年以來，隨著聯(lián)合國安理會(huì)通過一系列有關(guān)決議授權(quán)各國海軍進(jìn)入索馬里亞丁灣海域武力打擊索馬里海盜，我國海軍派出的護(hù)航編隊(duì)在亞丁灣海域進(jìn)行護(hù)航時(shí)就可能涉及對海盜罪的管轄問題。在理論上講，海盜罪作為一種國際罪行，各主權(quán)國家都可以基于普遍管轄權(quán)對可能抓到的海盜進(jìn)行司法審判。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第105條就明確規(guī)定，“海盜船舶或飛機(jī)的扣押在公海上，或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方，每個(gè)國家均可扣押海盜船舶或飛機(jī)或?yàn)楹１I所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機(jī)，和逮捕船上或機(jī)上人員并扣押船上或機(jī)上財(cái)物。扣押國的法院可判定應(yīng)處的刑罰，并可決定對船舶、飛機(jī)或財(cái)產(chǎn)所應(yīng)采取的行動(dòng)，但受善意第三者的權(quán)利的限制?！痹趯?shí)踐中，由于有關(guān)國際公約大都只規(guī)定了并行管轄權(quán)的情形，并沒有明確規(guī)定有關(guān)管轄權(quán)的優(yōu)先次序問題，這就必然會(huì)使得有關(guān)國家在管轄權(quán)問題上產(chǎn)生沖突。在這種情況下，考慮到復(fù)雜的外交和法律問題，這就需要我國依據(jù)有關(guān)國際法的規(guī)定，通過與有關(guān)國家通過協(xié)商達(dá)成雙邊或多邊條約來予以解決。不過，無論如何，我國國內(nèi)法院在審判海盜時(shí)還需事先解決有關(guān)立法問題。雖然我國刑法第9條確立了針對海盜罪行的普遍管轄權(quán)，但我國刑法中并沒有設(shè)定“海盜罪”這個(gè)罪名，這就給我國從司法審判的角度而有效打擊海盜罪行帶來了法律上的障礙。如1999年12月22日，廣東汕尾市中級(jí)人民法院在公開審理“38人國際海盜集團(tuán)犯罪案”時(shí)最終就只能以“故意殺人罪、搶劫罪”而非“海盜罪”判處索尼·韋、翁泗亮、賈宏偉、李長虹等13人死刑。因此，我國很有必要依據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》等國際公約的有關(guān)規(guī)定在刑法典中增設(shè)“海盜罪”，就海盜罪進(jìn)行定罪量刑，并在刑事訴訟法中明確我國對海盜罪行的司法管轄權(quán)。

再如，如果我海外軍事人員在所在國觸犯了當(dāng)?shù)貒倚淌路?，那么，這就可能牽涉到我國行使屬人刑事管轄權(quán)與所在國行使屬地刑事管轄權(quán)之間的沖突問題。如果沒有特別國際協(xié)定的約定，我國赴海外參加非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的軍事人員由于并不是外交人員，因而并不能當(dāng)然地享有《維也納外交關(guān)系公約》所規(guī)定的有關(guān)外交豁免權(quán)。一般而言，在實(shí)踐中，對于軍人的刑事管轄權(quán)一般會(huì)交由其所屬國進(jìn)行專屬管轄。如1990 年《聯(lián)合國維持和平行動(dòng)部隊(duì)地位協(xié)定范本》第 47 條第 2 款規(guī)定，聯(lián)合國維持和平行動(dòng)軍事部門的軍職人員在駐在國領(lǐng)土上如犯任何刑事罪行，應(yīng)由該人員所屬的參加國行使專屬管轄權(quán)。如果文職人員涉嫌實(shí)施刑事犯罪，駐在國政府與派遣國指揮官達(dá)成協(xié)議之后，可以由駐在國對其提起刑事訴訟。還有，在我軍與外軍在他國境內(nèi)進(jìn)行聯(lián)合軍演時(shí)發(fā)生的刑事案件，一般依據(jù)有關(guān)部隊(duì)地位協(xié)定來予以確定。依據(jù)2005年《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊(duì)臨時(shí)處于對方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》第20條的規(guī)定，派遣方部隊(duì)的人員違反派遣方法律時(shí)，由派遣方行使管轄權(quán)；而派遣方部隊(duì)的人員違反接受方法律時(shí)，由接受方行使管轄權(quán)。當(dāng)雙方均有管轄權(quán)時(shí)，侵犯派遣方財(cái)產(chǎn)或者安全的犯罪行為、侵犯派遣方人員的人身或者財(cái)產(chǎn)的犯罪行為以及派遣方部隊(duì)人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)發(fā)生的犯罪行為，派遣方擁有優(yōu)先管轄權(quán)，前述規(guī)定以外的犯罪行為，接受方優(yōu)先行使管轄權(quán)。在這種情況下，針對軍人的刑事管轄權(quán)，我們必須在《刑事訴訟法》《關(guān)于軍隊(duì)執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的暫行規(guī)定》《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)章中明確規(guī)定交由我國軍事司法機(jī)關(guān)來進(jìn)行專門審理。

四、執(zhí)法保障：豐富我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的維權(quán)方式

除了司法保障問題，執(zhí)法保障問題也是我軍有關(guān)遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)法律實(shí)施的一種具體方式，更是我軍在遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)過程中一種特別的維權(quán)方式。在這方面，我國海軍在海外遂行有關(guān)海上護(hù)航和維權(quán)執(zhí)法等各類非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)時(shí)就是一個(gè)突出的事例。

自1982年《聯(lián)合國海洋法公約》通過以來，基于海洋資源爭奪和地緣政治競爭的考慮，各國開始日益重視對海洋權(quán)益的維護(hù)。我國海岸線非常漫長，在東海、南海、黃海等海域與有關(guān)海岸相向或相鄰國家的海洋劃界和海洋權(quán)益的維護(hù)矛盾十分突出。特別是在南海海域，近些年來，爭奪南海資源和島礁權(quán)益更是日趨白熱化。“南海各爭端國在爭議海域部署的執(zhí)法主體呈現(xiàn)多元化，包括行政執(zhí)法主體、軍事力量和準(zhǔn)軍事力量，這也增加了對我國海上行政執(zhí)法主體的威脅，隨時(shí)構(gòu)成對我國海洋權(quán)益的侵犯；同時(shí)意味著不同執(zhí)法主體之間因授權(quán)來源、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、武力使用限制程度等方面的不同而發(fā)生對峙的可能性在增加，也就勢必導(dǎo)致各爭端國之間矛盾和沖突的復(fù)雜化。這些內(nèi)外壓力都對南海維權(quán)執(zhí)法任務(wù)提出嚴(yán)峻考驗(yàn)，也為海軍通過遂行非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)來捍衛(wèi)南海主權(quán)提供了契機(jī)?！盵12]2毫無疑問，有效維護(hù)我國的海洋權(quán)益是我國海警部門和軍隊(duì)共同的職責(zé)所在。我國國防部新聞事務(wù)局副局長、國防部新聞發(fā)言人楊宇軍上校于2012年12月國防部例行記者會(huì)上曾指出，“中國軍隊(duì)在管轄海域?yàn)閲液Ｉ蠄?zhí)法、漁業(yè)生產(chǎn)等活動(dòng)提供安全保障”[13]。這說明，在有關(guān)海洋的維權(quán)執(zhí)法上，我國軍隊(duì)和海警擁有各自不同的分工?！叭嗣窈＼姵闪⒑蟮暮荛L一段時(shí)期，由于裝備落后，對于非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)，只能在近岸海域執(zhí)行搶險(xiǎn)救災(zāi)、護(hù)漁護(hù)航、救生打撈等任務(wù)。如今，海軍積極適應(yīng)國家利益發(fā)展需求，不斷拓展戰(zhàn)略運(yùn)用空間，海軍非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)已不再局限于出國訪問，而是被賦予了全新的內(nèi)容和實(shí)踐?！盵14]依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第110條的規(guī)定，包括“軍艦、軍用飛機(jī)或其他有清楚標(biāo)志可以識(shí)別的為政府服務(wù)并經(jīng)授權(quán)緊追的船舶或飛機(jī)”都可以成為執(zhí)法主體。這就充分說明，一國軍隊(duì)并不僅僅具有擔(dān)負(fù)捍衛(wèi)國家領(lǐng)土主權(quán)完整和抵御外來侵略的國防職能，還具有保衛(wèi)其國內(nèi)生產(chǎn)和生活安全的職能，也具有在和平時(shí)期如有關(guān)行政部門那樣的執(zhí)法權(quán)限。因此，大體上，我國海警部門目前主要負(fù)責(zé)近海的維權(quán)執(zhí)法活動(dòng)，而在遠(yuǎn)海的維權(quán)執(zhí)法行動(dòng)則交由我國海軍來執(zhí)行。例如，2021年《中華人民共和國海警法》第17條和第18條的規(guī)定，對非法進(jìn)入我國領(lǐng)海及其以內(nèi)海域的外國船舶，海警機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令其立即離開，或者采取扣留、強(qiáng)制驅(qū)離、強(qiáng)制拖離等措施。海警機(jī)構(gòu)還可以對在我國管轄海域航行、停泊、作業(yè)的外國船舶依法登臨、檢查、攔截、緊追。然而，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海等遠(yuǎn)海海域執(zhí)法，我國海軍顯然比海警更有優(yōu)勢。還有，在打擊海盜方面，相對于海警，我國海軍也更有優(yōu)勢，這主要是因?yàn)椋阂环矫妫１I一般在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和公海等遠(yuǎn)洋海域?qū)嵤┙俾?，而海警?zhí)法船舶顯然無法具有如軍艦?zāi)菢拥倪h(yuǎn)洋續(xù)航能力；另一方面，現(xiàn)代海盜武裝船舶日益先進(jìn)，甚至還配備了防空導(dǎo)彈、榴彈發(fā)射器以及火箭彈等重武器，這也是海警執(zhí)法船舶所無法比擬的。然而，從我國國內(nèi)法來看，除了《國防法》個(gè)別條文的原則性規(guī)定外，大多數(shù)法律法規(guī)并沒有能及時(shí)針對海軍履行海上執(zhí)法職能做出明確而細(xì)致的規(guī)定?！昂Ｉ戏菓?zhàn)爭軍事行動(dòng)是國家行政機(jī)關(guān)按照法定程序授權(quán)給海軍部隊(duì)使其依法行使海上執(zhí)法權(quán)，并完成相關(guān)海上執(zhí)法任務(wù)以實(shí)現(xiàn)國家政治目標(biāo)的活動(dòng)。但我國現(xiàn)有的對海上非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)具有指導(dǎo)意義的法律依據(jù)屈指可數(shù)，并且多數(shù)為原則性的法律指導(dǎo)，缺乏針對性，既沒有明確授權(quán)的范圍，也缺乏對遂行任務(wù)過程中各個(gè)環(huán)節(jié)的法律規(guī)制?！盵12]3因此，這些都需要我們對海軍執(zhí)法的授權(quán)、職權(quán)行使范圍以及武力使用方式等問題在《國防法》《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《海上護(hù)航行動(dòng)條例》等相關(guān)法律法規(guī)中做出明確的規(guī)定。

結(jié)語

考慮到海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)開展方式的多樣性、主體參與的多重性、法律關(guān)系的復(fù)雜性等特點(diǎn)，我們必須在立法、司法和執(zhí)法的法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)，堅(jiān)持科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，為我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)提供強(qiáng)有力的國內(nèi)法治保障。惟其如此，我們才能在日后有關(guān)海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)的國際立法中獲得主動(dòng)權(quán)和話語權(quán)，“各個(gè)國家的立法解釋、司法實(shí)踐和實(shí)際做法，必將為海外軍事行動(dòng)國際規(guī)則的發(fā)展所參考和吸收。因此，誰在國家立法和國家實(shí)踐上主動(dòng)作為，誰就會(huì)在國際規(guī)則的制定和修改中具有更大的發(fā)言權(quán)和更多的影響力?！盵15]108可以預(yù)見，未來隨著我軍遂行海外非戰(zhàn)爭軍事的法治保障能力的不斷提升，遂行海外非戰(zhàn)爭軍事行動(dòng)將會(huì)變得更加合法、規(guī)范、有序和高效，進(jìn)而為更好地捍衛(wèi)我國海外利益及履行國際義務(wù)做出更大貢獻(xiàn)。