我國專利先用權制度的完善研究

張志偉 宋一博

（河南大學法學院，河南 開封 475000）

1 我國專利先用權制度的立法現狀

專利先用權指的是在專利申請人提出專利申請之日前，任何人從事發明創造即已經制造相同產品，使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備的，在專利申請被授權后，依然享有在原有范圍內制造或者使用該項發明的權利。也就是說，在該項專利被授予給專利申請人之后，享有先用權的單位或者個人繼續制造或者使用該發明的不構成侵權。可以說，專利先用權制度是一項專利權限的限制制度，其目的在于平衡專利權人和社會大眾之間的利益。先用權制度是專利法律中一項十分重要的法律制度，雖然我國現行《專利法》第75條第1款第2項對先用權做出了規定，并在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中對先用權的各個要件做出了具體的解釋，但是在立法上仍然存在的一些不足之處，致使先用權的立法設想沒有達到最優，甚至出現了專利權與專利先用權的沖突［1］。正是因為在《專利法》中僅對先用權做出了原則性規定，因此在諸多方面存在著爭論。

由于我國僅在《專利法》中做出了原則性規定，也有學者認為這項規定僅僅是不視為侵權的免責情形，如何具體認定這一情形卻沒有明確的規定，具體而言，立法對于先用權的技術范圍、技術來源、必要準備、原有范圍等存在諸多漏洞，以至于在司法實踐中帶來許多難題，使得先用權失去了應有的法律價值。

2 我國先用權制度的立法缺陷

2.1 立法中技術范圍限定問題

我國《專利法》第75條規定允許先用權人以相同方法，繼續制造、使用相同產品，其中相同方法、相同產品是構成不侵權的重要條件。那么在實踐中到底如何界定方法和產品是否“相同”呢？類似的“等同”的方法和產品是否構成對專利權人的侵權呢？目前我國的法律和相關的司法解釋并沒有對此給出明確的判斷標準和界限。由于人們對現有法條的理解不同，在不同的時間、地點就會產生不同的判斷標準，造成司法實踐中的混亂，不能合理地保護先用權人的訴求。

那么能否將先用權成立的范圍擴大至“相同”或“等同”的方法和產品呢？對此表示反對的學者認為這樣會使先用權人對抗專利權人的范圍得到擴大，增加了侵犯專利權獨占性的可能性［2］。支持的觀點則認為對于許多專利權比如外觀設計或方案，很多地方是大同小異的，具有相當的靈活性，特別是在當今日新月異的社會中，技術變革更新的速度相當快，因此可以將先用權保護的技術范圍由“相同”擴大至“等同”或“類似”［3］。而目前實踐中的大多數判決采用完全相同的標準來判定，導致許多先用權不能成立，設立專利先用權制度的目的遠遠沒有達到。

2.2 立法對技術來源規定的問題

目前，我國法律關于專利先用權的技術來源問題的規定不甚明確。先用權人的技術來源于自己先前的合法創造顯而易見是受到法律保護的，但對于先用權人通過正當途徑直接或間接從專利權人處取得的技術信息，我國學術界存在不同的看法：一種觀點認為這種情況即使是善意的也不應該受到法律保護，不能成立先用權；另一種觀點認為在這種情況下，先用權人往往付出了財力、物力，已經進行了某些投資，因此，專利權人就不得反悔，也應該受到民法上誠實守信原則的約束。筆者比較贊成第二種觀點，認為以是否善意來判斷先用權是否成立是合情合理的。

2.3 立法中必要準備的認定問題

2.3.1 司法解釋采取選擇性要件認定“必要準備”不合理。我國相關司法解釋中關于“必要準備”的規定是“擁有主要技術圖紙或工藝要件”，“或”字的意思是符合其中一個條件即可，但不同的發明創造，其難易、復雜程度是千差萬別的，條文中的只言片語遠遠不能滿足實踐中的需要，缺乏統一標準、欠缺延續性審查標準［4］。

在實踐中，各地法院的判決往往更傾向于保護專利權人的利益，只有同時具備兩者的條件才算是做足了準備。筆者認為這種做法其實是比較合理的。因為存在某些人擁有一項發明的技術圖紙或方案，但根本沒有進行生產銷售的意愿，當看到專利權人成功申請并在社會中取得成效后，才進行相關生產活動，這樣會極大地損害專利權人的利益。

2.3.2 對“物質要件”的要求過高。前面說到現實中是采取了兩者皆具的條件才滿足做了必要準備。法官在判定時，會考察先用權人擁有的技術信息以及已經投入的物質準備，例如必須購買主要或全部的設備、機器，擁有場地、人員等條件［5］。這在無形之中否定了很多本該獲得保護的先用權人的利益。即使是專利權人，可能也只是擁有了某種技術方法，并沒有真正在實踐中制造生產出去或投入使用，但是由于已經申請獲得專利，其獨占性和壟斷性受到法律的保護，因此對先用權人如此苛刻的要求不符合市場經濟規律，也不公平合理。因為先用權人雖然也擁有技術，可是為了降低風險，往往會試產、試銷，在看到不錯的市場反應后，才會擴大生產，完善生產線，這樣的行為卻得不到認可，最終損害了先用權人的利益。

2.4 立法中原有范圍的認定問題

2.4.1 “原有范圍”的內涵不明確。首先，實施方式不明確。在我國《專利法》僅有的第75條的規定中，無法明確界定繼續制造、使用的具體內涵的，即是否可以進行銷售，許諾銷售。目前對此的爭議主要包括兩種：一種認為應該嚴格按照法條進行理解，只能進行制造和使用，另一種認為應該理解為也允許進行銷售、許諾銷售、進口等行為。因此，法條中的“制造、使用”是否隱含地包括銷售、許諾銷售、進口等意思表示不得而知。其次，實施地域范圍有歧義。在以往判決中，為了維護專利權人的利益，都是將原有范圍限定在其申請之日，先用權人所進行生產、使用乃至銷售的領域，之后擴大的經營范圍都會被視為侵權［6］。現在，逐漸有學者和法官看到了這種做法的不足之處，因為在申請之前，先用權人已有的生產能力和競爭力還較弱，因此其銷售范圍也極可能只是局限在當地。任何事物都具備一個從無到有、由弱變強的過程，如果只是因其早期較弱的生產力和競爭力，便直接嚴格限定地域范圍，是不合理和不可取的，也與國際社會通行的做法不相符。

2.4.2 我國采用量化標準的缺陷。根據我國現在主流觀點的理解，“原有范圍”的限定不僅體現在實行行為上，還體現在規模、產量上。有的主張按專利申請日時先用權人的產量為界限，有的主張按已有的機器設備能達到的生產能力為標準［7］。總之，在專利權人提出申請時，先用權人已有的設備規模可預測所達到的生產能力，若繼續擴大生產規模，則視為侵權。因此，司法領域在這種量化標準的思想下完成了一些判決，超出相對量的生產都承擔了侵權的法律后果。但是這種量化標準嚴重不符合動態的生產和市場規律，一個企業往往會隨著逐步發展和市場需求調整自己的規模，這種“量”的限制將使企業失去做大、做強的可能性，不利于其進行市場份額的競爭。因此，有學者呼吁向國外學習借鑒經驗，如德國立法以企業的“事業目的”為考量，只要是企業發展的正常需要，不僅可以在本企業，甚至可以在其他企業使用，并沒有量的限制，日本和美國亦是如此。

可以看出，我國法律對原有范圍的限制是較嚴格的，自我國在2001年加入WTO后，各項領域的制度和法律都在不斷進步和完善，因此為了提高自身競爭力，量化標準的改革迫在眉睫。

3 完善我國專利先用權制度的建議

3.1 對技術范圍要件的完善

將“相同產品、相同方法”改為“相同或等同”。前文已經提到，我國現有的立法條款容易導致人們誤解為只有完全相同的、沒有一點差別的兩者才能叫做相同產品、相同方法，如果先用權人在專利權人申請專利之后，才基于自己原來的發明創造又改進出了新的類似的產品或方法，就超出了這個“原有范圍”的規定，這樣的判定顯然會打擊人們發明、創造和改進技術的積極性，與立法的宗旨和目的不一致。在日本，對技術范圍的相關規定為“有關專利申請的發明內容”，“有關申請”的意思范圍顯然要寬泛一些，潛在地包括相同或類似的情況，而美國和德國的規定詞匯分別是“該發明”和“該發明的目的”［8］。由此可見，主要發達國家都沒有將技術范圍嚴格限定為“相同”，越來越多的現實情況也表明，這樣的立法規定對各方面都顯得更加公平合理。

綜上所述，為了消除目前可能存在的誤解和因此所造成的社會上的不同做法，我國應該出臺新的相關法律法規或司法解釋，將“相同產品、相同方法”的表述規定為“相同或等同的產品或方法”，使之更好地做到平衡專利權人與先用權人之間的利益，以達到專利法鼓勵發明創造的立法目的。

3.2 對技術來源要件的完善

3.2.1 應當擴大為廣義的技術來源范圍。對于技術來源范圍應該采取廣義的還是狹義的含義，我們不妨先來看看國外的規定：根據美國《專利法》第273條的規定，如果抗辯人的發明創造是來源于專利權人，則法官不會支持其抗辯主張，可見美國采取的是狹義范圍［9］。美國之所以這樣規定是因為其采取的是先發明制而非先申請制，且美國制定有廣義的新穎性寬限期制度。即發明人在其專利前一年就可以進行公開出版、使用或銷售，因此其他人通過合法途徑獲得技術信息的范圍過于寬泛，為了降低發明人利益受損的可能性，才采取狹義范圍。

而德國和我國采取的都是狹義的6個月的新穎性寬限期制度，但德國相應就對先用權的技術來源范圍規定得較為寬松，而我國如果再如此苛刻限制來源問題的話，將使專利權人提起訴訟的勝率極大提高，先用權人將面臨無訴可勝的尷尬境地，這樣先用權制度將形同虛設。因此筆者建議，立法應該采取廣義的技術來源范圍，不僅可以來源于發明人本身即先用權人，也可以來源于專利權人。

3.2.2 把是否善意作為技術來源的判定條件。當面臨先用權人駁斥專利侵權這一類案件時，首先，必須要對其實行行為的合法性進行認定，即判定是否善意，如果行為人通過不正當的途徑獲取專利信息，或者抱著惡意的態度來侵犯專利權人謀取利益，其行為當然侵權。相反，若是善意的，筆者認為無論技術來源是否來自專利權人，在合理范圍內的使用都不應該認定為侵權。將善意與否作為考量因素之一，也能夠更全面合理地判斷先用權人的行為可否得到法律支持。

3.3 對必要準備要件的完善

3.3.1 明確必要準備應同時具備技術要件和物質要件。前文中提到，我國的司法解釋目前對必要準備采取的是符合兩者之一即可，由于沒有統一的標準，現實中給各方當事人和法律工作者都會帶來困擾，這樣會使很多情況復雜化，而且極可能造成不公平，不合理。一方面，對于確實沒有準備并且沒有投入實踐想法的先用權人若判定為符合，不論他是否又將技術轉讓給其他善意第三人，都將會對專利人造成損失。另一方面，由于規定模糊，很多更加具體、苛刻的現實做法又會過分考慮專利權人的利益，忽略對先用權人的保護。因此，不妨將法規的適用改得更為明晰準確：確定滿足“必要準備”應同時具備技術要件和物質準備，既有技術或工藝，又有實踐上所實施的行為，改“或”為“和”，一字之差，就會使得“必要準備”的認定更加規范合理。

3.3.2 合理降低物質要件的標準。不同類型發明的準備工作千差萬別，即使是同一類別，根據實際不同，所需的人力、物力和資金上的投入也是不同的。那么，什么程度上的準備才叫做必要準備呢？我國的專利先用權制度的標準體現在“主要”這兩個字上，即應該已經擁有實施發明創造所需要的大多數材料或相應準備，這個要求不可謂不高。在日本，立法上只要求“準備經營該事業”［10］，即只要求先用權人有實施準備工作的意圖，并可以被他人所知悉，不要求行為人目前已經投入準備工作。這種做法考慮到了一項技術成果從構思、完成設想到實施、使用是需要一個漫長過程的，保障了先用權人后期再進行投資、使用的合法性，筆者認為這種立法精神值得借鑒。

綜上所述，對物質要件的標準可以做以下修改：并不一定要求先用權人針對所有的發明或技術都做足了主要的實踐準備，而是只要有真實準備的意思表示和實行行為，而且這些行為與專利的實施之間能夠滿足因果關系，能夠被客觀地感受判斷出即可。這樣不僅可以改善司法混亂、判罰不一的問題，而且能夠在有效維護專利權人利益的同時，更好地照顧到先用權人的利益，達到一種相對均衡、合理的狀態。

3.4 對原有范圍要件的完善

3.4.1 合理擴充原有范圍的內涵。其一，增加銷售、許諾銷售為允許的實行行為。雖然法條中沒有明晰，但考慮到先用權制度設立的目的就是盡可能地減少先用權人的損失，維護公平。如果只理解為制造、使用，那么生產出的產品將何去何從，勞動成果不能通過有償的銷售來換取利益，將使勞動的意義無從體現，對先用權人將是巨大的傷害，更是對社會財富的浪費。因此筆者建議立法中最好直接寫出“允許其在原有范圍內繼續制造、使用、銷售、許諾銷售等”，避免人們曲解。其二，規定“原有范圍”的實施地域范圍。前文已經說明不應采取苛刻的量的標準去限制一個企業的正常發展，同理，不應將其產品的銷售范圍圈定為專利申請日前所涵蓋的區域，因為當規模擴大時，只在有限的地域銷售產品，無疑是對一個企業生存的關鍵一環即銷路的致命打擊。因此筆者認為銷路的地域范圍應與專利人享有的權利一樣，在全國范圍內均有效力［11］。

3.4.2 改變對原有范圍采用量化標準的做法。誠如國際上大多數國家的通行做法，不對先用權人的產量、規模加以量的限制，這樣過于僵化的規定也與市場經濟規律不符，有違先用權制度設立的初衷。為了更合理地平衡兩者之間的權益，建議舍棄“量”的標準，采取“原有事業目的”的標準，允許先用權人企業基于其發明創造成果的正常發展。