涉禁限用農藥專利的實質審查

王偉民 湯懷武 梁艷輝

（國家知識產權局專利局專利審查協作江蘇中心，江蘇 蘇州 215163）

0 引言

近年來，毒西瓜、毒豇豆、乙草胺草莓的食品安全事件屢見報道，如何保證食品安全，合理使用農藥等問題亟待解決。涉禁限用農藥專利的審查如何把握，公眾利益與申請人利益之間如何權衡，這些問題在專利審查過程中值得深思。

1 禁限用農藥簡介及涉及專利法法條解釋

農藥是指用于預防、消滅或者控制危害農業、林業的病蟲草和其他有害生物及有目的地調節植物、昆蟲生長的化學合成或者來源于生物、其他天然物質的一種物質或者幾種物質的混合物及其制劑。農藥是人類和饑餓作斗爭的重要武器，同時也是人類預防疾病的武器，其在維持農業安全，保證國民經濟穩定中起關鍵作用。高毒農藥通常是指該農藥的大鼠急性毒性屬高毒級的。如：甲胺磷為高毒農藥，其LD50為29.9 mg/kg（大鼠急性經口）。

《農藥管理條例》規定：“劇毒、高毒農藥不得用于防治衛生害蟲，不得用于蔬菜、瓜果、茶葉和中草藥材”。禁用農藥是指未經農業農村部批準登記或被撤銷登記的農藥，主要代表有六六六、DDT、甲胺磷等。限用農藥是指在批準登記內容中標明通過改變使用方式、限定使用范圍等措施,既能發揮其長處,又能克服其不足的農藥，例如禁止氧樂果在甘藍上使用。

《專利法》第五條第一款指出：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。上述涉及“法律”，是指由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會依照立法程序制定和頒布的法律，它不包括行政法規和規章。“社會公德”是指公眾普遍認為是正當的、并被接受的倫理道德觀念和行為準則。“妨害公共利益”是指發明創造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。

《農藥管理條例》僅屬于國務院的部門作出的行政規章，并非全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會依照立法程序指定和頒布的法律，禁限用農藥的不合理使用并不違反“法律”，更不涉及“社會道德”，在實際審查過程中往往落腳在是否“妨害公共利益”。禁限用農藥存在對環境或人、畜安全方面的問題，所以其不當使用會對公共利益產生危害。

《專利審查指南》中規定：妨害公眾利益是指發明創造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響，例如會嚴重污染環境、破壞生態平衡、危害公眾健康等，不能被授予專利權。但是其還指出，如果發明創造因濫用而可能造成妨害公眾利益的，或者發明創造在產生積極效果的同時存在某種缺點的，不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權。

2 具體案例分析

《專利審查指南》中列舉了妨害公眾利益的一些情形：發明創造以致人傷殘或損害財物為手段的；發明創造的實施或使用會嚴重污染環境、嚴重浪費能源或資源、危害公眾健康的；專利申請的文字或者圖案涉及國家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情或民族感情或宣傳封建迷信的不能被授予專利權。

專利（200910118426.6）涉及一種智能聯網遠程報警電擊機控金庫門。由說明書記載的內容可知，其利用高壓發生器產生的直流高壓電流來提供高壓電擊防護功能，從而防止不法分子打開金庫門，達到防盜的目的。審查過程中認為，涉及申請使用直流高壓電流產生的高壓電擊防護功能來防止不法分子打開金庫門，該直流高壓（220 V）不屬于人體的安全電壓（通常為36 V），非法操作人員在沒有任何警告的情況下，很容易被電擊，即使電擊的時間短，也會使人驚跳、肌肉收縮、痙攣，且正因為金庫門是固定安裝，人在肌肉收縮、痙攣時將難以擺脫該電擊體，進而會對身體造成傷害，嚴重時會致人傷殘甚至死亡，因而其實施或者使用會給公眾或者社會造成危害，妨害公共利益①。

禁限用農藥并不涉及直接對人體造成傷害，其落腳點應在生態、環境和公眾健康等方面。在涉及禁限用農藥的專利審查過程中，如何判斷禁限用農藥是否濫用，實施或使用是否會嚴重污染環境、危害公眾健康，是否妨害公共利益是確定專利是否能夠授權的關鍵。下面結合四個案例，分析禁限用農藥在專利申請過程中是否妨害公共利益。

2.1 案例一

權利要求請求保護一種組合物，包含乙蟲腈和甲胺磷，并限定了兩者的重量比。說明書中給出實驗例，根據Colly公式計算出乙蟲腈與甲胺磷的組合物對小菜蛾的防治具有增效的作用，實驗所采用的植株為甘藍［1］。

《農業部、國家發展和改革委員會、國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局公告2006年第632號——全面禁止甲胺磷等5種高毒有機磷農藥在農業上使用及有關事項》明確指出自2007年1月1日起，全面禁止甲胺磷、久效磷、對硫磷（甲基/乙基）和磷胺5種高毒農藥在農業上使用。甲胺磷在農業領域已被禁用，但該案例說明書中將乙蟲腈與甲胺磷的組合物施用于甘藍上，含甲胺磷的組合物的使用會對農業生產安全和生態環境安全造成危害，妨害公眾利益。本申請中涉及甲胺磷的技術方案的應用會對農業生產安全和生態環境安全造成危害，殘留的甲胺磷會危害公眾健康。為了保障人民生命安全和健康，保護環境，對于含有全面禁止使用的甲胺磷等高毒有機磷農藥的農藥產品的專利申請，應該慎重審查，嚴格把關。

2.2 案例二

權利要求請求保護一種含有氯唑磷的水乳劑，其限定了有效成分為高效反式氯氰菊酯和氯唑磷，兩者配比為1∶5-5∶1。說明書中提供了含有氯唑磷的水乳劑的組合物防治線蟲的防治效果，證明高效反式氯氰菊酯和氯唑磷混配具有增效的效果［2］。

氯唑磷屬于中等毒性農藥，但其對魚、鳥、蜜蜂高毒。根據《農藥管理條例》第二十六條的規定，我國于2002年明令禁止該藥在蔬菜、果樹、茶樹和中草藥上使用（農業部公告第199號）。該案例中申請人將含氯唑磷的水乳劑用于防治線蟲，但該案例中并沒有涉及將含氯唑磷的水乳劑用于蔬菜、果樹、茶樹和中草藥的內容，審查員并不能根據說明書的記載確定該水乳劑是否濫用，是否妨害公共利益；基于“發明創造濫用，或者，產生積極效果的同時存在某種缺點的，不能以妨害公共利益為理由拒絕授予專利權”的原則，不認為該案例違反《專利法》第五條第一款關于“妨害公共利益的規定”。

2.3 案例三

權利要求請求保護一種四季豆殺蟲劑，其有效成分包括氟蟲腈等。說明書中記載了該四季豆殺蟲劑對四季豆害蟲的防治效果［3］。

《農業部、工業和信息化部、環境保護部公告第1157號——加強氟蟲腈管理的有關事項公告》明確指出，氟蟲腈對甲殼類水生生物和蜜蜂具有高風險，在水和土壤中降解慢，按照《農藥管理條例》的規定，根據我國農業生產實際，為保護農業生產安全、生態環境安全和農民利益，自2009年10月1日起，除衛生用、玉米等部分旱田種子包衣劑外，在我國境內停止銷售和使用用于其他方面的含氟蟲腈成分的農藥制劑。由于該發明含有氟蟲腈的殺蟲劑并不作為衛生用或玉米等旱田種子的包衣劑，而將其施用至蔬菜作物四季豆上，會對農業生產安全和生態環境安全造成危害，妨害公眾利益。

2.4 案例四

權利要求請求保護一種單液相除草劑組合物，所述的除草組合物中含有甲磺隆，說明提供了所制備的除草組合物的穩定性等數據②。

《農業部公告第2032號》指出：自2013年年底起，撤銷甲磺隆單劑產品登記證，自2015年年底起，禁止甲磺隆單劑在國內銷售和使用；自2015年7月1日起，撤銷甲磺隆原藥和復配制劑登記證，自2017年7月1日起，禁止甲磺隆復配制劑在國內銷售和使用；保留甲磺隆的出口境外使用登記，企業可在2015年7月1日前，申請將現有登記變更為出口境外使用登記。因此，《農業部公告第2032號》中并未禁止甲磺隆在本國生產并出口到國外。只要不在本國銷售和使用含甲磺隆的產品，并不會違反規定。一些國家鑒于甲磺隆優良的除草效果，其雖然存在一些缺點，但不一定禁止使用，并無證據表明世界上所有國家均已禁止使用含甲磺隆的產品，從而無生產該產品的必要。對于含甲磺隆的產品而言，只要環境保護措施得當到位，其生產行為并不會造成嚴重污染環境、危害公共健康。如果相關部門通過出臺規范性文件僅限制該產品的銷售和使用，并未限制其生產和出口，則包含該產品的本申請權利要求書的技術方案不屬于《專利法》第五條第一款規定的情形。

上述四個案例對于全面禁用和部分禁用農藥在專利審查過程中出現的問題給出了詳細解釋。全面禁用的農藥一般會被撤銷農業登記，其使用必然危害到公眾安全，在專利實質審查過程中會以“妨害公共利益”進行評述；部分禁用的農藥在批準登記內容中標明通過改變使用方式、限定使用范圍等措施,既能發揮其長處,又能克服其不足的農藥；在專利實質審查過程要根據藥物效果證明的情況加以分析，要充分考慮“發明創造濫用，或者，產生積極效果的同時存在某種缺點的，不能以妨害公共利益為由拒絕授予專利權”的原則，針對具體案例問題，具體分析。

3 禁限用農藥在現今社會中的角色

甲胺磷等高毒農藥在人類糧食生產中曾經起到至關重要的作用，其速效性是現今其他殺蟲劑無法超越的。隨著社會、科技和人類認識的不斷發展，在不同的背景下，該類農藥是否妨害公共利益需要站位公眾的角度權衡利與弊。甲胺磷等農藥在農業農村部出臺禁用規定后并沒有退出農藥歷史，其在出口或應急儲備方面仍保留部分生產。

《農藥管理條例實施辦法》第十六條規定：在緊急情況下，對某些未經登記、某些已禁限用的農藥，農業農村部可以協同有關部門批準在一定范圍、一定期限內使用和臨時進口。2015年7月，內蒙古赤峰干旱誘發蝗災，約266.67萬km2草場遭襲。如何在短時間內控制蝗蟲蔓延，保證草場安全是關鍵。低毒農藥雖然有效，但速效性差，不能在短時間內控制蝗蟲，而甲胺磷等高毒能夠快速控制蝗蟲，保證草場安全。此時，高毒農藥毒性高、殘留高不會成為限制其使用的原因，但問題是甲胺磷是否妨害公共利益？

DDT的使用史給出一點啟示。DDT在二戰中用于對抗黃熱病、斑疹傷寒、絲蟲病等蟲媒傳染病。同時，對家畜和谷物噴DDT，也使其產量得到雙倍增長。DDT在全球抗瘧疾運動中起了很大的作用。1962年，美國生物學家Rachel Carson在其著作《寂靜的春天》中懷疑DDT進入食物鏈，最終會在動物體內富集，一些昆蟲也會對DDT逐漸產生抗藥性。由于DDT的富集和持效性對人類健康和生態環境存在潛在危害，遭到禁用。

由于禁用DDT等殺蟲劑，以及1962年之后放松了對瘧疾的管控，導致瘧疾在第三世界國家中卷土重來。2002年，世界衛生組織宣布，重新使用DDT控制蚊蟲的繁殖以及預防瘧疾等疾病［4］。

DDT的使用經歷了廣泛使用—禁用—重新使用的過程，在農藥發展史上DDT屬于最早被禁用的一類農藥，但在后續過程中由于其不可替代性又重新開始使用。隨著農藥研究的不斷進展，高毒農藥逐漸被禁止或限制使用，在專利申請過程中，禁限用農藥相關的專利還在繼續申請，禁限用農藥在專利審查過程中可以借鑒DDT的使用史。

4 結語

高毒農藥存在嚴重食品安全、生態安全等問題，當今社會禁用甲胺磷等高毒農藥是基于農藥研發進程不斷加快的背景，在此背景下，擬除蟲菊酯、新煙堿類等其他殺蟲劑完全可以替代甲胺磷等高毒農藥在農業生產中的作用。但由于甲胺磷等高毒農藥殺蟲譜廣、應用范圍大、藥效快、殺蟲效果好、使用成本低、抗性發展緩慢等特點。或許，在害蟲抗性大爆發的時候，甲胺磷等高毒農藥又不得不重新使用。

對于禁用農藥是否“妨害公共利益”是一個權衡利弊的過程。隨著社會與科技的發展，利與弊需要在特定的時代背景下衡量。專利法的宗旨是：保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。如何維護專利法的立法宗旨、保護申請人的發明創造，同時保證公眾利益、促進科學技術進步和經濟社會發展，這對專利實質審查過程提出更高要求。

注釋：

①參見國家知識產權局復審委員會復審請求審查決定（第107899號）。

②參見國家知識產權局復審委員會復審請求審查決定（第292013號）。