市場監管領域“違法所得”如何認定

山東省蘭陵縣市場監管局 白曉玉

隨著市場監管各領域改革的不斷深入，加上一些法律的更新與修訂，有關違法所得及貨值金額的計算發生了一些變化，加上來自食藥、質監、價格等領域的執法人員多對原來從事的領域熟悉，其他領域相對陌生。因此，筆者匯總了市場監管領域的違法所得和貨值金額計算內容，供各位同仁參考。

一、《行政處罰法》（2021版）統一規定

第二十八條：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。

二、食品領域

在新版行政處罰法實施之前，食品違法所得有兩種版本，一種是只計算利潤，即收入減成本，另外一種就是指全部收入，這在衛生部《關于對如何認定食品生產經營違法所得的批復》(衛監督發〔2004〕370號）和《餐飲服務食品安全監督管理辦法》（2010版）第四十四條規定中都有體現，但在新版行政處罰法實施之后，隨著上述法規規章的廢止，食品的違法所得就統一按照實施違法行為所取得的所有收入款項計算，而不再減去成本。

三、藥品領域

原食藥監總局于2007年在對江西省食品藥品監督管理局《關于對藥品執法“違法所得”法律適用問題的請示》（贛食藥監辦〔2006〕41號）的批復（關于《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》“違法所得”問題的批復（國食藥監法〔2007〕74號））中表示：一般情況下，《藥品管理法》《藥品管理法實施條例》中的“違法所得”，是指“實施違法行為的全部經營收入”。《藥品管理法實施條例》第八十一條規定“藥品經營企業、醫療機構未違反《藥品管理法》和本條例的有關規定，并有充分證據證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰。”其中，“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價”。一般情況下，藥品領域的違法所得也按照實施違法行為的全部經營收入計算，跟新版行政處罰法中要求的十分契合。

四、醫療機構及醫療器械領域

衛生部法監司關于對《醫療機構管理條例》中“非法所得”含義解釋的答復（2000）中表示：《醫療機構管理條例》第四十四條中“非法所得”指未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的人員或機構在違法活動中獲取的包括成本在內的全部收入。關于醫療器械的違法所得，一般有兩種說法，一種是“獲利說”，即收入減成本，一種是“收入說”，即實施違法行為的所獲收入，絕大多數法院在判決采用“收入說”，即參照藥品的相關規定，從立法精神的角度理解，認為《醫療器械監督管理條例》中的“違法所得”是指違法行為的全部經營收入。這也跟新版行政處罰法完全契合。

五、價格領域

《價格法釋義》第三十九條指出，對不執行政府指導價、政府定價以及法定的價格干預措施、緊急措施的經營者的違法所得，一般來講是指經營者的實際成交價格與政府規定價格的全部價差金額。其它條款的違法所得則未予以明確。所以在無其他有效規定的前提下，適用《行政處罰法》明確的實施違法行為所取得的款項為違法所得。

另外，依據《價格違法行為行政處罰實施辦法》（2004版）第九條規定：“經營者有下列情形之一的，可以按沒有違法所得論處:(一)無合法銷售或收費票據的；(二)隱匿、銷毀銷售或收費票據的；(三)隱瞞銷售或收費票據數量，賬簿與票據金額不符導致計算違法所得金額無依據的；(四)多收價款全部退還的；(五)應當按沒有違法所得論處的其他情形”。《價格違法行為行政處罰規定》（2010年版）第十八條規定：“本規定中以違法所得計算罰款數額的，違法所得無法確定時，按照沒有違法所得的規定處罰”。上述關于價格的違法情形視為沒有違法所得。

六、特種設備領域

原國家質檢總局在對遼寧省質量技術監督局《關于〈特種設備安全法〉具體條款適用的請示》（遼質監〔2014〕63號）的答復函中表示：計算違法所得，可以針對不同的違法事實，將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得；或者將違法所獲得全部財物扣除成本等應當扣除的部分計為違法所得。對當事人未經許可故意從事依法應當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得。

七、化妝品領域

衛生部法監司在關于如何計算化妝品生產經營行為的違法所得請示的復函（衛法監食發〔2000〕第16號）中表示：《化妝品衛生監督條例》所稱的違法所得，是指違反《化妝品衛生監督條例》，從事化妝品生產經營活動所取得的全部營業收入（包括成本和利潤）。新版《化妝品監督條例》公布實施后，還沒有相應的規定，因此仍試用新版《行政處罰法》的規定。

八、原工商行政管理領域

在《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）中有幾條規定是關于違法所得的內容，具體如下：第二條，工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。第三條，違法生產商品的違法所得按違法生產商品的全部銷售收入扣除生產商品的原材料購進價款計算。第四條，違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。第五條，違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算。第六條，違反法律、法規的規定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當事人的全部收入計算。第七條，違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第三條計算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第五條計算。 第八條，在傳銷違法活動中，拉人頭、騙取入門費式傳銷的違法所得按當事人的全部收入計算。團隊計酬式傳銷的違法所得，銷售自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算；銷售非自產商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。目前，《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）尚未廢止，依據新版行政處罰法的規定，原工商行政管理領域的行政處罰案件的違法所得除上述第六條和第八條第一款所述按照全部收入計算外，其他的都相應扣除相應成本或支出。

九、產品質量領域

在原國家質檢總局關于實施《產品質量法》若干問題的意見(國質檢法〔2011〕83號)一文中提到關于“貨值金額”和“違法所得”、“違法收入”的計算問題。按照《產品質量法》的規定，貨值金額是指當事人違法生產、銷售產品的數量（包括已售出的和未售出的產品）與其單件產品標價的乘積。對生產的單件產品標價應當以銷售明示的單價計算；對銷售的單件產品標價應當以銷售者貨簽上標明的單價計算。生產者、銷售者沒有標價的，按照該產品被查處時該地區市場零售價的平均單價計算。本法所稱違法所得是指獲取的利潤。《產品質量法》第六十一條、第六十七條規定的違法收入，指違反法律規定從事運輸、倉儲、保管，提供制假技術，向社會推薦產品以及進行產品的監制、監銷等違法活動所獲取的全部收入。

十、計量、標準化及工業產品質量技術監督領域

在《關于印發技術監督行政案件“違法所得”、“非法收入”計算意見的通知》（技監局法發第〔1990〕485號）一文中表示：為了正確適用技術監督法律、法規，保證行政處罰合理合法，特對違法所得、非法收入的確定和計算提出如下意見：

（一）《計量法》《標準化法》和《工業產品質量責任條例》等法律、法規中所說的“違法所得”或“非法收入”，是指當事人從事違反國家法律、法規規定的活動（即實施了國家法律、法規所禁止的行為或未履行法定義務）所獲得的財物。

（二）“違法所得”“非法收入”的情況千差萬別，在實施過程中，應當以違法事實為根據，具體情況具體分析，不得隨意推算或估算。

（三）有關技術監督行政案件“違法所得”“非法收入”按以下方法確定：

1.當事人違法所獲得的全部財物為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a×x式中，S為違法所得或非法收入，a為銷售單價，x為銷售量；

2.當事人違法所獲得的全部財物中扣除應當扣除的部分，為“違法所得”或“非法收入”。計算公式為S=a×x-b式中，b為應當扣除的部分；

3.對于使用不合格計量器具、破壞計量器具準確度或者偽造數據的，其“違法所得”以標稱值與實際值之差計算。

（四）計算“違法所得”或“非法收入”應當注意以下幾點：1.凡違法銷售量能夠以批次或時間確定的，以批次或時間計；不能以批次或時間確定的，以現場檢查出的數量計。2.應當扣除的部分，可以是生產者的產品生產成本或經銷者的商品進價部分。3.產（商）品已經售出，貨款尚未收到的，也應當計入“違法所得”或“非法收入”。4.在作出行政處罰前，當事人已經繳納稅款的，或者已退貨、退款、賠償的，計算“違法所得”或“非法收入”時，應當予以扣除。

在《關于對計量違法案件有關違法所得計算問題的復函》（質檢法函〔2004〕215號）一文中提出：在原質檢總局對江蘇省質量技術監督局《關于辦理計量違法案件違法所得計算的請示》（蘇質技監稽函〔2004〕131號）的答復函中表示：1.原國家技術監督局于1992年以技監法發〔1992〕491號文對計量、標準化、質量等違法行為處罰計算“違法所得”、“非法收入”等問題作出了明確規定。2.上述行政解釋是在《計量法》《計量法實施細則》頒布后制定的，目前仍然有效。3.原國家質量技術監督局印發的技監法便字第019號文件，僅對“行政相對人故意違法”這一情況下，認定其全部經營額作為違法所得作出了解釋，該解釋仍然有效。

十一、加油站計量作弊領域

在原質檢總局對山東省質量技術監督局《關于加油站計量作弊案件違法所得認定和計算的請示》（魯質監稽發〔2009〕250號）的回復函《關于加油站計量作弊案違法所得認定和計算問題的答復意見的函》（質檢法函〔2010〕34號）中表示：違法所得是指違法獲利。有下列情形之一的，可以將全部經營額認定為違法所得：（一）當事人故意違法的；（二）生產、銷售、進口產品屬于劣質品，即危及人體健康、生命財產安全或者主要性能指標達不到標準規定要求，失去原有使用價值等情況的；（三）法律、法規、規章規定產品應當予以沒收或者監督銷毀的。

因加油站計量作弊在市場監管領域比較特別，所以要進行專門闡述。

以上是筆者匯總的市場監管各個領域的違法所得認定和計算情況，新版行政處罰法實施后，有些部門跟以往慣例作了相應修改。希望對各位市場監管部門執法人員有所幫助。

補充說明：《行政處罰法》第二十八條第二款規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項，法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。”在實務中，對當事人的違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收；違法所得的認定采取“全額說”，即當事人實施違法行為所取得的款項，除非法律、行政法規、部門規章另有規定。目前，在《市場監督管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》出臺之前，《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（2008年11月21日國家工商行政管理總局令第37號公布）屬于規章，其余規范性文件的內容僅供參考。