商標惡意注冊認定路徑探究
——從文本概念到裁判類型

黃 柳

* 黃柳，華東政法大學法律學院法學理論專業2020級碩士研究生（200042）。

引 言

商標惡意注冊行為一直以來都是《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）規制的重點。[1]國家知識產權局商標局：《國家知識產權局關于印發〈打擊商標惡意搶注行為專項行動方案〉的通知》（國知發辦函字〔2021〕35號），載國家知識產權局商標局2021年3月15日，http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/202103/t20210324_5589.html，2022年3月18日訪問。在國家知識產權局近年來落實商標便利化改革目標、致力于幫助市場主體打造品牌戰略的政策背景下，商標申請規費已經降到了300元一件（接受電子發文的網上申請為270元一件）。[2]國家知識產權局商標局：《商標業務繳費指南》，載國家知識產權局商標局2020年12月31日，http://sbj.cnipa.gov.cn/sbsq/sqzn/201912/t20191227_309550.html，2022年3月18日訪問。申請商標注冊成本的降低無疑便利了市場主體的創新創業及商業開拓行為，但無形之中也為某些市場主體提供了借惡意注冊商標來獲得不正當收益的可乘之機。一些市場主體甚至將申請商標注冊作為投資機會，將商標作為金融投資產品，通過大量囤積商標或者攀附知名品牌的商譽，進而發起侵權訴訟或轉讓商標來為自己牟取私利。[3]搜狐網：《花2000注冊商標，4年后有人出400萬購買，商標投資真能一夜致富？》，載搜狐網2019年9月12日，https://www.sohu.com/a/340480663_120313558，2022年3月18日訪問。近來，更有一些企業及自然人以牟取不當利益為目的，將2022年北京冬奧會的吉祥物、運動員姓名等冬奧熱詞如“冰墩墩”“谷愛凌”等進行惡意搶注，不當侵占公共資源，擾亂正常社會秩序。[4]國家知識產權局商標局：《關于依法打擊惡意搶注“冰墩墩”“谷愛凌”等商標注冊的通告》，載國家知識產權局商標局2022年2月14日，http://sbj.cnipa.gov.cn/tzgg/202202/t20220214_21757.html，2022年3月19日訪問。

盡管現實生活中此種商標惡意注冊的亂象層出不窮，但在我國《商標法》的法律條文中，并沒有關于“惡意”的統一定義，打擊商標惡意注冊的相關規定散見在《商標法》第4條、第7條、第15條、第19條、第32條、第44條等多個條款中。[5]國家知識產權局商標局：《〈商標審查審理指南〉重點問題一問一答——不以使用為目的的惡意商標注冊申請的審查審理》，載國家知識產權局商標局2022年2月8日，http://sbj.cnipa.gov.cn/zcwj/202202/t20220208_21772.html，2022年3月19日訪問。其中在第4條、第45條和第68條中，立法者將“惡意”直接作為構成要件文本要素，從而將其所欲規制的某些特定商標惡意注冊行為，一并以“惡意”這一高度凝練抽象的立法文本概念統一涵攝之。然而，在《商標法》不同條文對“惡意”注冊的指涉參差多樣且邊界模糊的情形之下，商標評審人員及法院的司法者在面臨“批量申請”“圈占資源”“傍名牌”“蹭熱點”等形態多樣的商標惡意注冊行為時，卻總是遭遇著應否將其歸入以及將其歸入哪一條文中何種涵義的“惡意”概念之中的難題。易言之，在高度抽象的文本概念與紛繁復雜的案件事實之間，尚有極大的對接縫隙和匹配空間，有待法律實踐人員對其進行填補。

對此，有刑法學者提出：“構成要件要素文本概念是立法的產物，構成要件要素裁判類型則是司法的產品。刑事裁判過程實際上就是構成要件要素從抽象的文本概念被‘具象化’為具體的裁判類型的過程?！盵6]張心向：《構成要件要素：從文本概念到裁判類型》，載《東方法學》2020年第1期，第58-67頁。由此，該學者提出了在案件裁判過程中，將作為文本概念的構成要件要素建構為裁判類型的方法，以實現法律規范與案件事實之間在互構中的“對接”。借鑒這一新的類型化思路，筆者提出，將“惡意”注冊這一概念在法律實踐中進一步建構為更為具象的裁判類型，以實現對抽象概念的具體化和演繹化。同時，裁判類型的建構也是對現實生活中大量“碎片化”“無定形”的案件事實素材的提煉、歸納和整合，以此保持其與具體個案間的緊密聯系。易言之，裁判類型將成為抽象概念與具體個案之間溝通的橋梁，成為抽象與具象、普遍與特殊的中點，[7]參見杜宇：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考》，載《法制與社會發展》2005年第6期，第108頁。從而真正助益于商標惡意注冊外在行為的現實認定，最終為商標惡意注冊的法律規制提供更有效的指引，也使“惡意”這一立法文本概念可以從“書面上的法”演變為“行動中的法”。[8]參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第9頁。

一、作為立法文本概念的“惡意”

《商標法》屬于廣義上的民法的特別法，因此，對于商標惡意注冊行為中的“惡意”概念，傳統思路會先參考民法中對相關概念的界定。對于民法上的“惡意”，有觀點認為其表示的是一種心理狀態，一般情形下指的是“明知”自己的行為不存在合法根據，特殊情形也包括“應知”的心理狀態，但由于自己的重大過失而未知。[9]參見汪澤：《民法上的善意、惡意及其運用》，載《河北法學》1996年第1期，第8頁。

《商標法》廣泛使用的概念是“惡意”，但其實民法中如侵權法更常用的相近概念是“故意”。侵權法中的“故意”一般由“知”和“欲”[10]參見葉名怡：《侵權法上故意與過失的區分及其意義》，載《法律科學》2010年第4期，第87頁。二者構成，這也與刑法上將犯罪故意分為認識因素和意志因素相吻合。對于“惡意”與“故意”的關系，有觀點認為，“惡意”是一種主觀嚴重程度高于“故意”，且包含道德上的可譴責性的一種心理狀態；[11]參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期，第161-162頁。另有觀點則認為，“惡意”包括主觀故意和使他人受損或使自己獲取不正當利益的目的。[12]參見王雅芬、韋俞村：《商標惡意訴訟的識別與法律規制》，載《電子知識產權》2019年第8期，第5頁。

對于《商標法》諸多條文中使用的“惡意”注冊[13]實際上，《商標法》中一共有6個法律條文直接將“惡意”這一文本概念作為了法律構成要件要素，其中涉及商標“惡意注冊”的有3條，即第4條、第45條和第68條；其余如第36條和第47條涉及的是商標“惡意使用”，第63條為商標“惡意侵權”，第68條為商標“惡意訴訟”。本文旨在對商標“惡意注冊”中的“惡意”概念進行裁判類型的建構，并不涉及其他情形下“惡意”概念的適用。這一文本概念在法律實踐中的適用問題，商標法領域的現有法學文獻對此也多是參照民法中“惡意”及侵權法中“故意”等相近概念，從學理定義的角度出發，將其分解為認識因素和意志因素（亦即目的因素）。筆者經檢索分析發現，既有文獻對“惡意”注冊的定義大致可總結為：行為人“明知或應知”他人在先權益的存在（認識因素），而具有的侵占他人商譽、或使其商品或服務與在先權益人存在特定聯系、或阻礙他人進入特定市場、或進行不正當競爭的目的（意志因素/目的因素）。[14]采取該種定義方式的如：蔡偉杰：《商標注冊中的“惡意”認定問題研究》，廈門大學2018年碩士學位論文，第38頁；郭楊：《論我國商標惡意注冊中“惡意”的認定》，吉林大學2020年碩士學位論文，第6-9頁。也有作者提出類似的“惡意”認定模式如：“惡意=主觀故意+不正當目的和手段+可能造成損害?！崩钺摚骸渡虡松暾堊灾械膼阂鈫栴}》，載《中華商標》2010年第11期，第14頁。王蓮峰教授則提出第4條應適用“可能惡意”的認定標準：“商標注冊人可能具有阻礙他人正當使用商標的目的。具體而言，注冊人明知或應知第三人已使用該標志卻仍進行搶先注冊，或者注冊人投機性地批量進行商標注冊，均可歸入‘可能惡意’的范疇?！蓖跎彿澹骸兑幹粕虡藧阂庾缘姆蛇m用問題研究》，載《中州學刊》2020年第1期，第56頁。

然而，盡管該學理定義已初步揭示出“惡意”的基本語義特性及商標惡意注冊行為的一些核心范例，并已通過明顯的褒貶評價的語義色彩將立法者承認的價值共識儲存于該概念之上，使負載價值的法律概念得以直接通過邏輯的運作來傳遞法律信息，減輕思維負擔。[15]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第71-73頁。但是該種概念的定義方式仍然存在一些缺陷：（1）此種定義方式并不滿足“概念所欲描述之對象的特征，已經被窮盡地列舉”[16]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第59頁。的概念設定要求。正如學者所說，法律概念的建構主要是經由“在規范的客體——法律事實中分離出它們的構成要素”，然后抽象并列舉出它們的共同要素而形成。[17]參見許中緣：《論法律概念——以民法典體系構成為視角》，載《法制與社會發展》2007年第2期，第74頁。但是以上具體列出的不正當目的并不周延且交叉重疊，并不能作為概念涵攝的“必要且充分”“不可缺少”“不可替代”的“共同要素”；[18]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第59頁。（2）由于“惡意”這一概念實為描述人的內心主觀心理狀態的語詞，基于內心狀態的不可察性，因此以上定義方式只能直接越至對“惡意”的客觀行為和法效果的描述——如“侵占他人商譽”“不正當競爭”等。但這些列舉出的空泛的概括性語詞仍未能揭露出“惡意”概念內在的法律意義脈絡，而只會將絕大部分步驟的認定難題繼續遺留給法律實踐，不能體現學理助益及學界貢獻。因此，要使意義空洞的抽象概念更好地發揮其在社會系統中的實踐功能，必須探尋概念定義以外的其他具體化方式，以使其滿足法律適用之便捷的現實需求。

二、“惡意”概念的裁判類型構造

如上所述，“惡意”概念天然具備的主觀屬性及概念本身的意義空洞化傾向，使得對“惡意”概念進行邏輯圓滿的定義建構之路并不順暢。而拉倫茨曾指出：“有時大家都信從的概念定義，事實上是一種類型描述。”[19][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第287頁。因此，本文隨后將采用“主導價值觀念+核心要素組合”的類型建構方法，嘗試將“惡意”注冊這一立法文本概念還原為可供法律實踐直接適用的裁判類型，來為案件事實的法律判斷活動提供更具操作性的法律方法指南。

（一）“主導價值觀念+核心要素組合”的類型建構方法

有觀點提出，不確定的法律概念可以分為描述性概念和規范性概念，[20]參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論前沿問題研究》，中國政法大學出版社2020年版，第94頁。然而，對于“惡意”這一不確定的概念，則難以從表面上將其直接歸入二者之一。一方面，“惡意”涉及的是行為人的心理事實，似乎屬于主要運用經驗方法進行歸屬的描述性概念。但正如旺克教授所言：“通過納入一部法律，每一個‘描述性概念’都將必然成為一個規范性的概念”。[21][德]羅爾夫·旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020年版，第77頁。對行為人的目的或意圖是否構成“不正當”或“惡意”結論的作出，也必須在法律條文規范目的的引導下進行，因此也必定要啟動價值評價思維。因而可以說，“惡意”概念絕不是一個僅憑價值中立的涵攝程序就可適用的經驗性構成要件，而是一個需要融合事實描述的經驗判斷與規范解釋的價值判斷于一體來認定的文本概念要素。[22]參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論前沿問題研究》，中國政法大學出版社2020年版，第96-97頁。拉倫茨將此類文本概念稱為“規范性的現實類型”，因為“在形成類型和進行相應的類型歸屬時，經驗要素和規范要素都會參與其中，這兩類因素的結合正好構成這種類型的本質，所以可稱之為‘規范性的現實類型’?！盵23][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第583頁。

由此可知，要將“惡意”注冊這一文本概念進一步具體化為商標行政及司法實踐中的裁判類型，須同時運用直觀化和可感知的經驗判斷，及隱匿于法規范背后之立法目的的價值判斷。事實上，本文之后采用的拉倫茨所提出的“主導價值觀念+核心要素組合”的類型建構方法，[24]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第284-288頁。即體現了將“惡意”概念還原為經驗要素與規范要素并存的“規范性的現實類型”的這一過程。亦即，主導價值觀念是一種價值判斷，其作用是為了使隱匿于概念背后的立法目的浮現出來，防止單看概念語意而發生“誘引自價值剝離”的現象；[25]“法律概念應目的而生?！薄叭绻雎栽诜筛拍畹慕嬤^程中，通常已對之負荷以價值，則經過抽象化的法律概念，常常會自當初所據以設計該法律概念的價值或規范目的剝離，而使其適用的結果，不但偶而或經常導致背離其原應促其實現之價值或規范目的，而且喪失向前演進，以更圓滿地實現其所自出之規范意旨或價值的動力?！秉S茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第65、68、79頁。類型要素的提煉與組合則是為了將“惡意”這一主觀性的不確定概念外化為可憑經驗直觀感知的事實判斷要素，以便于商標行政及司法工作人員在行政審查及司法審判中的直接適用與認定。[26]黃澤敏在《案件事實的歸屬論證》一文中亦提出“感知經驗判斷的事實論證在先、價值判斷與價值論證在后”的遞進式符合模式的事實論證歸屬形式。參見黃澤敏：《案件事實的歸屬論證》，載《法學研究》2017年第5期，第80-91頁。

回顧拉倫茨在《法學方法論》一書中將“動物占有人”這一文本概念轉換為類型構造的例子，有助于更清晰地把握“主導價值觀念+核心要素組合”的類型建構過程?！兜聡穹ǖ洹返?33條把“動物占有人”的概念定義為：動物占有人“是為其自身利益，非暫時性地將動物應用于其家居生活、經濟營業或者一般性置于其支配范圍的人，也即動物屬于其生活或營業活動范圍?！币来硕x，“營業場所”和“家室之中”是二選一的概念要素，當且僅當兩個要素之一存在，就可以確定動物占有人的地位。但是，對于一個帶著狗在街上流動的手藝人而言，其并未將動物置于家室之中或營業場所之內，因此似乎并不能被涵攝進“動物占有人”這一概念之中。但是，從該規范的目的來說，當狗造成損害時，作為狗之歸屬的流動手藝人卻必須承擔此時的動物致害責任，由此，流動手藝人無疑必須被認定為是狗的占有人。也許可以將“營業場所”和“家室之中”擴大解釋為“事實上的支配力”（直接占有），但是占有也可以由一個人代他人而行使，如當狗主人在旅行期間將他的狗托給熟人照管，此時若發生動物損害事故，按照一般觀念，應由實際享有動物利益的狗的間接占有者，即正在旅行的狗主人（而非直接占有者——正在照管狗的熟人），承擔“動物占有人”的風險責任。至此，拉倫茨說道：“故而，不論是將動物置于家室或營業場所之中，還是事實上的支配力、直接占有和間接占有，都不是動物占有人不可或缺的概念特征，但上述特征之一，只要與占有動物的利益結合，就具有了意義。”[27][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第280-281頁。由此，拉倫茨將《德國民法典》中“動物占有人”的概念定義通過“主導價值觀念+核心要素組合”的建構方法轉換了類型。其中，可憑經驗感知的類型的客觀核心要素包括：將動物置于“家室之內”或“營業場所”、“事實上的支配力”、“直接占有”或“間接占有”等，主導價值觀念則是“利益與風險同在”的法理念原則。其中，與概念要素必須作為概念涵攝的充要條件不同，這些列出的類型核心要素可以不同的數量和強度出現在不同的案件事實之中（如帶著狗在街上流動的手藝人、旅行期間將狗托給熟人照管的狗主人等），但所有類型要素在個案中均非不可或缺，最終決定類型要素組合之整體圖景是否應歸于“動物占有人”、因而需作為動物致害風險責任的承擔者的，則取決于其是否是動物利益的實際享有者。易言之，利益之所在，則動物占有人之責任風險之所在。[28]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第280-288頁。

（二）類型構造的核心要素：“知名度”“相似”“接觸”

“惡意”概念的特性之一在于其主觀屬性，即行為人內在“目的”或“意圖”的不可察性。有學者在區分刑法上的故意殺人和故意傷害致死的犯罪意圖時指出：“由于犯罪的主觀方面不可觀察，故而‘主客觀相統一原則’在操作層面上必然表現為‘客觀統一主觀’，且由于所有實體法判斷最終都要深入到證據法層面，故而‘推定—反證模式’可以替代實體法上的要件識別?！盵29]桑本謙：《法律教義是怎樣產生的——基于后果主義視角的分析》，載《法學家》2019年第4期，第1-16頁。亦即，該學者指出，對主觀意圖的司法認定只能將其外化為客觀表現行為來進行推定。筆者以為，這種“客觀統一主觀”（或者說“由客觀推定主觀”）并結合“推定—反證模式”的認定方式實際上是法律實務中對主觀要件進行識別的唯一且通用方法。如在“美的廷森案”中，北京市高級人民法院將2014年《商標法》第45條第1款中的“惡意”定義為：“一種申請注冊時的主觀意圖，具體而言指的是一種攀附他人商標知名度及商譽的意圖，在舉證過程中可以通過其客觀表現的行為加以推定。明知他人在先商標具有較高知名度仍然注冊容易導致混淆或誤導的商標可推定具有惡意。訴爭商標的權利人能夠說明申請注冊訴爭商標正當性的可以推翻上述推定?！盵30]黃洪有訴國家工商行政管理總局商標評審委員會因商標權無效宣告請求行政糾紛案”，北京市高級人民法院（2017）京行終1542號二審行政判決書。

事實上，現有文獻研究大多數也確實都是從對商標惡意注冊行為的客觀外在表現來進行分析，其中尤其不乏對其進行類型化的嘗試。如有作者將商標惡意注冊行為劃分為“不正當競爭型”和“權利濫用型”兩大類，前一類可再次二分為“搭便車”型和“阻止在先權利人進入市場”型；后一類則可再細分為“囤積注冊”型和“基于從在先權利人處獲得經濟收益”型。[31]參見孫明娟:《惡意注冊的概念、類型化及其應用》，載《中華商標》2018年第3期，第32-33頁。但這種分類方法并不同于本文所應用的類型建構方法。因為這些分類通常也僅是按照一定的標準對《商標法》相關條文進行羅列并進行表面的大致劃分，其實質不過是對既有法律條文的復述與整理，而未能對其進行具體化的分解整合，并抽象出共同的核心要素，因此并不足以滿足法律思維“以簡約應對復雜”的要求，[32]參見陳金釗：《法律如何調整變化的社會——對“持法達變”思維模式的詮釋》，載《清華法學》2016年第6期，第79頁。從而也無益于應對實踐中表現多樣的惡意注冊行為，尤其不能處理我國現行法律框架所不曾納入的一些非典型惡意注冊行為。

筆者通過對《商標法》規制的惡意注冊行為的歸納分析（見下表一），并運用上文所述拉倫茨所推崇的“主導價值觀念+核心要素組合”的類型建構方式，同時以《商標法》第7條規定的“誠實信用原則”作為“聯結特定類型和相應法律效果的主導性價值觀念”[33][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第285頁。，從商標惡意注冊的各種外在表現行為中抽取出了“知名度”“相似”“接觸”這三個客觀特征，作為判斷“惡意”的核心要素。三個核心要素可在不同的案件中以不同的數量和強度進行重新組合，決定案件事實能否歸入“惡意”注冊的是這些要素組合在個案中最終呈現出來的整體形象。這種要素組合式的類型認定方式能夠在實踐中保留相當的開放空間和可變性，以供容納參差多樣的現實形態。

之所以能將“惡意”注冊中主觀性質的“明知”或“應知”具體化為可由證據事實直接證明的“知名度”“相似”“接觸”這三個客觀要素，是因為它們的不同組合能體現惡意注冊申請人“知曉”（“明知”或“應知”）引證商標的兩種不同途徑：

其一，“非接觸”路徑：即以強知名度特征為代表的“馳名商標”等體現的線上虛擬傳播及大眾傳播路徑，其要素組合為“知名度+相似”。因為如果引證商標的知名度越高及商標、商品的相似性程度越高，則可推定惡意注冊申請人“明知或應知”該引證商標的可能性也越大，推定其存有攀附商譽等不正當目的或意圖的可能性也越大。而這種線上虛擬傳播及大眾傳播路徑也表明，其無須具備“接觸”要素，而一般只需具有“知名度”及“相似”要素，但“接觸”要素的缺位并不影響馳名商標等案件中“惡意注冊”的認定。

其二，“實體接觸”路徑：如《商標法》第15條規定的代理或代表及合同、業務往來關系體現的當事人間的實體傳播路徑，其要素組合為“接觸+相似”[34]實際上，“實質性相似+接觸”規則是知識產權領域通行的侵權判斷原則，吳漢東老師曾將其運用于著作權、專利權和商業秘密保護領域，但尚未將其運用于商標權保護領域。參見吳漢東：《試論“實質性相似+接觸”的侵權認定規則》，載《法學》2015年第8期，第63-72頁。。在此種傳播路徑中，注冊商標申請人與引證商標權人的接觸關系的緊密程度、商標及商品或服務的相似性程度都與惡意注冊申請人“明知或應知”引證商標的可能性呈現正比關系。

結合既有法規和文獻資料，有必要對“知名度”“相似”“接觸”這三個要素的客觀認定分別做進一步的闡述，來為法律實踐提供更為直接的操作指南：

（1）“知名度”：此處的“知名度”與《商標法》第32條第2款規定的“有影響力”商標、第44條規定的“馳名”商標指涉相同，只是在知名程度上存在梯級差異，其中，對商標構成“馳名”的舉證程度要求最高。因而，可將《商標法》第14條規定的對馳名商標的認定因素直接遷移至所有涉及商標“知名度”或“影響力”判斷的情境：如相關公眾對該商標的知曉程度，商標使用的持續時間，商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍，該商標作為馳名商標受保護的記錄等。

（2）“相似”：“相似”的判斷標準其實與傳統上商標的“混淆可能性”一致，即主要通過申請商標與引證商標的相似性，以及申請商標與引證商標在核定使用的商品、服務的類似性兩方面來判斷。商標的顯著性和獨特性也主要影響的是商標“相似性”判斷的難易程度，因而也可將其納入商標“相似性”要素之內。對于“相似性”的具體判斷準則，《商標審查及審理指南》已對文字商標、圖形商標及組合商標分別作出了十分詳細及可操作化的規定。[35]國家知識產權局：《商標相同、近似的審理審查》，載《商標審查審理指南》2021年版，第239-278頁。

（3）“接觸”：“接觸”可能性則可通過以下表現加以推斷：常見的情形如貿易往來、人員往來、有過糾紛、處于相同地域范圍等，《商標審查及審理指南》對第15條第1款中“代理、代表關系”進行的擴大解釋，將尚處磋商中或已結束后的關系納入其中，并將第2款的“合同、業務往來關系或其他關系”具體化為通過親屬、投資等特定關系人串通合謀的間接接觸關系等。[36]《商標審查及審理指南》中列舉的常見的“合同、業務往來關系”包括：（1）買賣關系；（2）委托加工關系；（3）加盟關系（商標使用許可）；（4）投資關系；（5）贊助、聯合舉辦活動；（6）業務考察、磋商關系；（7）廣告代理關系；（8）其他商業往來關系?！渡虡藢彶榧皩徖碇改稀分辛信e的常見的“其他關系”包括：（1）親屬關系；（2）隸屬關系（例如除第十五條第一款規定的代表人以外的其他普通員工）；（3）商標申請人與在先使用人營業地址鄰近。國家知識產權局：《商標相同、近似的審理審查》，載《商標審查審理指南》2021年版，第348頁。

而不論是“知名程度”“相似程度”還是“接觸程度”，都是存在著數量可變性及強度差異的要素，數量的可變性表明在一個案件事實中有時并不要求三個要素都同時滿足，強度差異則允許某一高強度的要素補足其余強度較弱的要素，由此，不同要素間即可呈現出此消彼長、相互補足的關系，這正體現出類型建構方法在開放性和流動性上的顯著優勢。

（三）“誠信原則”價值觀念主導下的類型要素組合

與概念定義方式中所要求的“概念特征必須全部在案件事實中出現”相比，類型中的某些要素卻不需要全部存在，它們可以“或多或少”地被給出，在一定程度上也可以彼此互換，因此，類型要素實際上只具有征兆或標記的意義。[37]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，商務印書館2020年版，第284-285頁。那么，裁判者在面臨這些不同要素“時有時無”“或多或少”出現的案件事實中，如何最終決斷出其應否歸入“惡意”注冊的裁判類型中呢？此時，實際上只能借助統領《商標法》規范體系的一般條款——《商標法》第7條規定的誠實信用原則，來賦予裁判者進行價值判斷的自由裁量權，[38]立法者經常會在法律中規定一些“一般條款”（如誠實信用、禁止權利濫用）等作為價值傳遞的路徑，其本質是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。參見姚輝：《民法學方法論研究》，中國人民大學出版社2020年版，第455頁。由其在個案的利益衡量中依據自身的法感受作出最終評價。[39]齊佩利烏斯指出：“在法律為法官參與正義問題的決定留下余地，并且法律的價值決定以及其他材料都不能為（確定）有公認力的正義觀念提供可靠依據的情況下，決定的作出只能以法官個人的法感受為基礎，盡管它（顯然）有很大的局限性?！盵德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第26頁。

例如，在邵文軍與寧波廣天賽克思液壓有限公司（以下簡稱廣天賽克思公司）侵害商標權糾紛一案中，被告廣天賽克思公司對于“賽克思”擁有合法的在先字號權和在先域名權，但“賽克思SAIKESI”的商標專用權卻是由原告邵文軍借職務便利率先注冊獲得。正因如此，原告邵文軍才以此為據向被告廣天賽克思公司主張停止商標侵權及賠償損失。一審法院以被告擁有合法在先權利、因而主觀上不具有攀附原告邵文軍商標聲譽的惡意為由駁回了原告的訴訟請求；[40]浙江省寧波市中級人民法院民事判決書，（2012）浙甬知初字第41號。二審法院則以我國實行商標注冊原則和申請在先原則為由，判定一審被告對“賽克思”進行使用構成對原告邵文軍的商標專用權侵權；[41]浙江省高級人民法院民事判決書，（2012）浙知終字第306號。再審法院最高院在我國申請在先的商標注冊制度與誠實信用原則的價值權衡之間，最終選擇了判定原告由于“接觸+相似”要素的具備及其注冊商標“知名度”要素的欠缺而構成惡意搶注商標，屬于違反誠信原則的不正當行為，因此盡管原告在法律上享有注冊商標專用權，最高法院仍以對誠信價值的保護為先，駁回了原告的訴訟請求。[42]最高法院指出，邵文軍原系與被告同處一地的工商部門工作人員（接觸要素），應當知悉賽克思廠、廣天賽克思公司商標的實際注冊情況、字號（或字號主要部分）及企業名稱簡稱的實際使用狀況等相關信息資料；但其于辭職后在與廣天賽克思公司經營范圍同類的商品上，注冊與廣天賽克思公司企業字號主要部分中文及拼音相同的商標（相似要素），直至本案二審結束時仍未使用，卻針對在先權利人提起侵權之訴，其行為有違誠實信用，不具有正當性，不應受法律保護。即便邵文軍對涉案商標享有商標專用權，但其商標專用權的排斥力因該商標不具知名度而應受到一定的限制，其亦無權禁止廣天賽克思公司在原有的范圍內繼續使用（知名度要素）。邵文軍與寧波廣天賽克思液壓有限公司侵害商標權糾紛案，最高人民法院（2014）民提字第168號再審民事判決書。

誠信原則的本質是市場交易中人人可得期待的交易道德，其旨在謀求私人當事人之間及當事人與社會之間的兩重利益關系的公平公正，對裁判者而言，則意味著立法者賦予其在個案中進行利益衡量的自由裁量權。[43]參見梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期，第23-24頁。在《商標法》中，誠信原則調整的這兩重利益關系都有所體現：一方面，《商標法》總體上屬于民法的范疇，商標專用權的本質也是一種私權，[44]參見吳漢東：《知識產權本質的多維解讀》，載《中國法學》2006年第5期，第97頁。因此《商標法》必須保護市場交易中私主體的合法商譽權益不被其他私人攀附；另一方面，《商標法》作為國家知識產權法的重要組成部分，也具有一種國家政策工具的屬性，其價值目標也在于尋求私權主體的壟斷利益與社會公共利益之間的一種平衡。[45]參見馮曉青：《利益平衡論：知識產權法的理論基礎》，載《知識產權》2003年第6期，第16-17頁。與《商標法》調整的雙重利益關系相對應，在誠信原則價值觀念的主導之下，也可以初步形成兩種主要的商標惡意注冊裁判類型：其一是以“知名度”為單一核心要素的絕對惡意注冊行為，典型例子如：（1）大量搶注公共資源作為商標的行為，公共資源一般有：地名、知名景區名稱、山川名稱、公共文化藝術資源、行業術語等；（2）大量搶注或摹仿知名度較高商標的行為，如“可口可櫟”（模仿“可口可樂”）、“羊蔻”（模仿“蘭蔻”）等；（3）大量申請享有較高知名度的人名、企業名稱等侵犯多人的在先權利的行為。無論是已作為公共資源的標識還是大量知名商標或知名的自然人姓名或企業名稱，其都由于強知名度要素的具備而對社會公共秩序產生著一定的影響，大批量的惡意注冊若由特定權利人適用相對理由條款一一尋求救濟，也會耗費大量公共行政及司法資源，因此法律必須保障此種公共利益不為私權主體所侵害，實現私人利益與公共利益之間的平衡。其二則是可由“知名度”“相似”“接觸”的三要素進行不同組合的各類相對惡意注冊行為，其尋求的是私主體當事人之間的利益平衡。此種裁判類型在現實中的案件事實中更為復雜，但也正能體現出類型構造面對繁雜現實呈現出的開放性優勢，本文其后將以《商標法》的典型條款為對象對其進行規范檢驗及實例分析。

三、裁判類型的規范檢驗

理論的科學性在于可檢驗性，[46]參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第16-17頁?！耙幏额愋陀墙浀闷鹱C偽的檢驗便愈可靠?！盵47]杜宇：《刑法規范的形成機理——以“類型”建構為視角》，載《法商研究》2010年第1期，第149頁。。有學者提出，刑法類型的可檢驗性可從論理性和有用性兩個方面著手，論理性注重類型邏輯的連貫性、一致性、周延性等方面，有用性則立足于類型的實際功能和實務處理效果等方面進行考察。[48]參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期，第432頁。本文其后將立基于《商標法》外在的法規范體系，將“知名度”“相似”“接觸”的三要素類型應用于對商標惡意注冊主要條文間內在意義脈絡的檢驗，并輔之以實務中典型案例的分析，以揭示出《商標法》在誠信原則統率下的內在體系構成的邏輯融貫性和意義協調性。

（一）“知名度”要素的長板效應：馳名商標條款

木桶原理也叫“短板效應”，是指一個木桶的裝水量取決于最短的那塊木板；而斜木桶原理也叫“長板效應”，是指在木桶斜過來時可以裝下更多的水，此時裝的水量由最長的那根木板決定，所以又稱“長板理論”。在“知名度”“相似”“接觸”的三要素中，馳名商標在“知名度”這一極上尤為突出，可以視之為“長板”，而對于其他的“短板”，法律則對其放低了要求，甚至突破了相應的要素標準。這與類型理論中諸要素間此消彼長的彈性組合關系恰相符合。

例如，《商標法》第13條第2款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！蓖ㄟ^“知名度”“相似”“接觸”三要素的類型構造對該條款進行分析可以發現，“知名度”要素對應的是“馳名商標”，且是一種強“知名度”；“相似性”要素通常包括申請商標與引證商標的相似性、以及商標核定使用的商品或服務的相似性，前者在本款中主要體現在對商標的“復制、摹仿或者翻譯”上，后者則凸顯了本款對常規相似要素的一種突破，因為其規定的是“就不相同或者不相類似商品”，也即突破了《類似商品和服務區分表》的一般適用要件，盡管有學者指出，“商標的本質就在于特定標識與特定商品之間的聯系”。[49]宋建寶：《論商標權的本質及其異化》，載《知識產權》2011年第1期，第77頁。并且該馳名商標條款也并未要求“接觸”要素，其原因在于，隨著現代傳播方式的日益虛擬化和云端化，馳名商標的“知名”通常面向的是不特定的公眾主體，因而線下實體性的特定“接觸”要件在“強知名度”這一長板的補足之下，也就不再必要。

以上對法律規范的分析可輔以實務中的具體案例，以獲得更加具象的認識與深入的理解。在“CAMRY”商標案[50]楊學梁與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一審行政判決書，北京知識產權法院（2017）京73行初5764號；楊學梁等與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他二審行政判決書，北京市高級人民法院（2019）京行終3871號。中，自然人楊學梁申請的訴爭商標“CAMRY”與豐田汽車公司的引證商標“CAMRY”的字母構成、呼叫等方面相同，因而構成對豐田公司馳名商標的復制、摹仿。然而，豐田汽車公司的引證商標“CAMRY”核定使用在第12類的機動車、汽車零件上，自然人楊學梁申請的訴爭商標“CAMRY”核定使用的商品則是第16類[紙；室內水族池；水族池罩；室內觀賞植物（人工動物或植物園）；室內觀賞植物園（仿自然動物或植物園）；模型材料；書籍；教學掛圖；印刷出版物。]盡管豐田車明顯與第16類的紙、書籍等相差迥異，但如上所述，根據《商標法》第13條第2款的規定，法院仍然可認定訴爭商標的申請注冊違反了2001年《商標法》第13條第2款之規定。

除了對馳名商標的跨類保護之外，最高人民法院在(2015)知行字第116號公報案例判決書中還曾指出：“在引證商標具有如此高的顯著性和知名度的情況下，與其構成近似商標的范圍較普通商標也應更寬，同業競爭者亦相應地應具有更高的注意和避讓義務?！惫识J定北京福聯升鞋業有限公司的“福聯升”商標構成北京內聯升鞋業有限公司“內聯升”商標的近似商標，屬違反誠實信用原則的惡意申請行為。[51]北京福聯升鞋業有限公司與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京內聯升鞋業有限公司商標異議復審行政糾紛案，（2015）知行字第116號，《最高人民法院公報》2016年第6期。此處，最高法院實際是用強“知名度”要素與商品或服務的“相似性”要素（同業競爭者）對商標標識的“相似性”要素進行了補足，使強要素的輻射效應甚至延伸到了對商標標識本身的“相似性”進行放寬認定的判定領域，從而肯定了“福聯升”與“內聯升”的相似性。需注意的是，與《商標法》第13條第2款規定的馳名商標跨類保護這一法定類型不同，本案實際屬于一種新的“混合類型”，法定類型有明確的法律條文對類型要素的數量和強度進行了固定組合，但混合類型的要素組合則僅出現在尚未被完全把握的司法個案事實之中。至于在尚無法律明文規定的前提下，司法者是否應將此種要素重組的案件事實歸入“惡意”注冊的裁判類型之中，則更多地有賴于法官在誠信原則的主導價值觀念之下作出的自由裁量與決斷。

《商標法》另一處對馳名商標的特殊保護則體現在第45條第1款，[52]《商標法》第45條第1款：“已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?！痹摽钜幎ǎ凇榜Y名商標”的“強知名度”與“惡意”要件的補足之下，還可以突破注冊商標宣告無效的五年時間限制，此處尤為明顯地體現了要素強度與法律保護強度之間的正向關系。需指明的是，由于本文將行為人的內心“惡意”外化為了“知名度”“相似”“接觸”這三個客觀要素，因此馳名商標的“知名度”要件與“惡意”要件的認定可能存在一定的交叉重合。

（二）“接觸”要素的梯級差異：《商標法》第15條

此種三要素式的類型構造還有助于解釋《商標法》第15條規定的兩種惡意注冊行為在構成要件要求上的差異?！渡虡朔ā返?5條第1款規定的是“代理、代表關系”的搶注行為，[53]《商標法》第15條第1款：“未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。”第二款規定的構成要件則包括“前款規定以外的合同、業務往來等其他特定關系+明知+相似”。[54]《商標法》第15條第2款：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊?！币陨衔奶岢龅摹爸取薄跋嗨啤薄敖佑|”的三要素彈性組合的類型為錨定標準，對這兩款規定進行對比解讀，可以發現，“代理、代表關系”與“其他特定關系”的區別主要體現在“接觸”這一維度上的強度差異，即“代理、代表關系”是一種接觸較為緊密的關系，“其他特定關系”的接觸則較為松散和寬泛，因此需要“明知”和“相似”來進行補強。（見下圖一）

由于第15條本身就是對兩種特定接觸關系的案件類型的規制，因此法律條文已將“接觸”要素的強度固定化，差異就在于“知名度”與“相似”這兩個要素。第2款比之第1款新增的“相似”要素根據上文提出的“相似”的認定方式進行認定即可，而對于新增的“明知”這一主觀要件，在筆者看來，是與“惡意”一樣同屬于一種內在心理狀態的描述，因此仍須借助外在的客觀表現來加以認定。實際上，第15條第2款的“明知”要件主要是與三要素中余下的“知名度”要件相對應。

結 語

對商標“惡意”注冊行為進行有效規制歷來是《商標法》的重點內容和政策目標，因此完善“惡意”注冊條文中“惡意”這一構成要件的認定也就極具現實意義。從立法文本概念的角度對“惡意”注冊進行概念界定可以有效發揮其認知功能，盡管種種學理定義的嘗試似乎總是無可避免地存在一些缺憾；然而，商標行政及司法實務卻更要求將立法文本概念具象化為可供直接認定適用的裁判類型，以使抽象的構成要件要素與具體的案件事實之間的對接更為緊密和便捷。本文正是從這一實踐需求出發提出的“知名度”“相似”“接觸”的三要素組合式類型構造，以期將“惡意”這一主觀概念外化為可由證據事實直接認定的客觀要素，并通過類型要素在強度及數量上的可變性來展現出類型構造的開放性優勢。同時，“誠信原則”的主導價值觀念也能為案件事實的類型歸入提供最終的價值衡量準則和法律原則依據。“類型思維”及“類型構造”的法律方法已在民法、刑法等傳統領域中運用甚廣，[55]如邱聰智：《回復原狀的規范意義——類型思維舉隅之》，載《民事法學新思維之開展——劉春堂教授六秩華誕祝壽論文集》，元照出版有限公司2008年版；杜宇：《“類型”作為刑法上之獨立思維形式——兼及概念思維的反思與定位》，載《刑事法評論》第26卷，北京大學出版社2010年版；姚明斌：《違約金的類型構造》，載《法學研究》2015年第4期。本文將其運用至商標法領域，也希望這種理論工具能在商標法的理論與實踐中有更大的適用空間，并進一步推動商標法的傳統規范分析理論的演進。