效力證成與能動檢察：檢察機關服務優化營商環境的法理分析

呂志祥，付秋池，陶 星

(1.蘭州理工大學 法學院,甘肅 蘭州 730050；2.甘肅省人民檢察院, 甘肅 蘭州 730050)

黨的十九屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》提出，“十四五”時期是我國全面建成小康社會、實現第一個百年奮斗目標之后，乘勢而上開啟全面建設社會主義現代化國家新征程、向第二個百年奮斗目標進軍的第一個五年。全會提出了到二〇三五年基本實現社會主義現代化遠景目標之一在于基本實現國家治理體系和治理能力現代化，人民平等參與、平等發展權利得到充分保障，基本建成法治國家、法治政府、法治社會的愿景。值此新階段和新格局，對于檢察機關而言，深化檢察改革、辦好檢察案件、用好檢察職能是我國法治社會和經濟社會建設的內在要求和現實需要。在新時期，推動檢察工作高質量發展的重要抓手之一在于服務營商環境的優化建設。然而,關于檢察機關服務優化營商環境的研究，立足點多為具體實踐中檢察機關如何積極履職的舉措性研究，對于其法理學基礎的論述較為薄弱。盡管實務工作者與學者們對檢察機關服務優化營商環境持有較為一致的肯定態度，但對其合理性來源的認識較為缺乏。若缺乏對其正當性和合理性的學理探究，則難以在實踐中明晰具體措施的應然表現形式進行適當的研究。因此，在遵循社會主義法治理念的大前提下，對檢察機關服務優化營商環境這一命題進行符合法治思想和學理邏輯的證立有其必要性。這有助于明確我國檢察機關服務優化營商環境的應然屬性和法理淵源，進而切實推進我國檢察制度高質量發展。

一、效力正當性：檢察機關服務優化營商環境的證成邏輯

無論是學界還是實務界，對于檢察機關服務優化營商環境均共享著較為普遍的肯定態度，《檢察日報》《中國檢察官》等檢察理論研究平臺近年來不乏關于檢察機關服務優化營商環境相關主題的論述?？梢姡瑱z察機關服務優化營商環境作為現實行為的價值已經得到了較為廣泛和較高層次的認可，檢察機關工作實務中亦多有對該現實行為的創制和實踐。以上海市浦東新區人民檢察院楊玉俊檢察長的論述為例，他從延伸增強服務、充分履行刑事檢察職能、強化法律監督、參與社會治理等角度詳細論述了檢察機關服務優化營商環境的純粹現實行為，對該行為的法律評價和法理淵源則鮮少涉及[1]。

(一)檢察機關服務優化營商環境命題的轉譯

在公開渠道能查閱的學術成果中，多重視“檢查機關服務優化營商環境”這一現實行為進行實然分析而少于應然證成[2-4]。此類研究在完善檢察機關服務優化營商環境的舉措設計中多有裨益，但卻難以對該現實行為的正當性提供有力支撐。在研究中較為普遍的偏頗體現在缺乏對“檢察機關服務優化營商環境”的合理轉譯，轉而將“服務優化營商環境”這一現實行為進行了正當性預設。具體而言是在研究中預先承認“優化營商環境”的正當性并以之為邏輯起點，而忽略了檢察機關作為特定主體采取“服務優化營商環境”現實行為的正當性研究。

純以學理論證，可以形式邏輯方法將“檢察機關服務優化營商環境”命題抽象為“檢察機關采取某種現實行為”這一表達式。經由這種表達式的提煉，“服務優化營商環境”的表達中所蘊含的現實意義可以被任意替換為另一種具有現實意義的表達。因此,“優化營商環境”的現實意義正當性并不必然推導出“檢察機關服務優化營商環境”的結論。在對提煉后的表達式的證成工作(或稱邏輯演算)中便可運用“對它可以提出有意義的主張說，它的內容要么是真的，要么是假的”的演算方法[5]，借助二值邏輯演算對命題本身進行法律評價和法理淵源的判斷。欲對R“檢察機關服務優化營商環境”的命題進行法秩序層面的正當性探究，則需探究兩個子命題(在邏輯演算中亦作為前提存在)，即V1“此種現實行為是否正當”和V2“特定主體采取該行為是否正當”的論證。

(二)檢察機關服務優化營商環境正當性的法動態學分析

法動態學的基本概念和分析方法集中見于奧地利法學家漢斯·凱爾森的著作《純粹法學說》(第二版)中，并散見于凱爾森本人其它著作中。法動態學強調通過具體化、精確化的研究“法的固有原則”和調整“他自身的創設和適用”[6]。凱爾森通過實例研究和邏輯分析對廣義上的規范效力來源進行了動態分析，深刻探究規范與價值的動態辯證關系。由于法動態學的研究方法的邏輯起點在于將基礎規范刻畫為“先驗邏輯預設”，進而對規范效力和法秩序進行動態分析，在分析某一現象的法秩序評價和效力淵源時尤有應用價值?！皺z察機關服務優化營商環境”涉及的是純粹現實行為，欲探究該作為現實行為的“檢察機關服務優化營商環境”的法理基礎問題，則需將該純粹現實行為進行合理的轉譯。應用法動態學的分析方法可以將純粹的現實行為還原為廣義的規范效力及效力來源層面的法理學研究，有助于對檢察機關服務優化營商環境的必要性和可行性進行學理論證，而非局限于“我國檢察機關工作中存在相應實踐”的事實論述。

且需注意的是，在法動態學的分析方法中需要嚴格區分效力與實效的關系。具體到“檢察機關服務優化營商環境”這一現象，檢察實務已然證明了“檢察機關服務優化營商環境”作為現實行為具備實效，但并不當然能證成其具有規范意義上的效力，這也與形式邏輯分析的結論具有一致性。作為兼具現實意義和規范意義的現象，檢察機關服務優化營商環境具有動態的性質。亦即是說，它之所以具備正當性不是因為它具有特定的內容，而是因為它是以特定的方式并最終是以某種被預設值基礎規范確定的方式創設出來的。欲對檢察機關服務優化營商環境的正當性和效力基礎進行探究或證成，則需要追溯到某一基礎規范，或至少是某一預設基礎規范的內涵，此處則需對其進行實質證成。

(三)檢察機關法律職能為檢察機關優化營商環境提供效力來源

經由前文對R“檢察機關服務優化營商環境”進行法秩序層面的正當性研究可借由形式邏輯思維方法將其拆分為V1“此種現實行為是否正當”和V2“特定主體采取該行為是否正當”兩個子命題的論證。其中，V1“此種現實行為是否正當”和V2“特定主體采取該行為是否正當”之于R“檢察機關服務優化營商環境”而言同屬充分條件，需對兩者進行正當性論證。在對R“檢察機關服務優化營商環境”的實質證成中可發現對于V1“此種現實行為是否正當”，即“優化營商環境”的正當性較易證成，2019年10月8日國務院通過的《優化營商環境條例》[7]已為其正當性提供了權威背書。故而對于R“檢察機關服務優化營商環境”的正當性實質證成的論述重點自然落在了V2“特定主體采取該行為是否正當”亦即對“檢察機關的法律職能是否包括服務營商環境”進行實質證成。實質證成的過程則需要引入法動態學的分析方法。

由于“服務優化營商環境”屬于具體的履職行為，對其法理基礎論證的是首要一步在于考察其是否體現出了檢察機關法律職能的一般特性，亦即對其是否涵攝于檢察機關的法律職能進行考量。我國檢察機關的法律職能經由《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二條明確規定：“人民檢察院是國家的法律監督機關。人民檢察院通過行使檢察權，追訴犯罪，維護國家安全和社會秩序，維護個人和組織的合法權益，維護國家利益和社會公共利益，保障法律正確實施，維護社會公平正義，維護國家法制統一、尊嚴和權威，保障中國特色社會主義建設的順利進行?！痹摽顥l文明確規定了我國檢察機關身為法律監督機關，必須合理運用檢察權保障中國特色社會主義建設順利進行，其核心法律職能在于“法律監督”。

我國法律將檢察機關定義為“法律監督機關”，其中的“法律監督”是在以前蘇聯規定其檢察機關監督職能時所用的立法措辭“檢察監督”的基礎上形成的，在我國司法實踐發展歷程中將“法律監督”認定為我國檢察機關的重要職能，“法律監督”的內涵也顯著呈現出了中國特色，在當今“四大檢察”新格局下“法律監督”呈現為全方位協調發展的態勢[8]。這種全方位協調發展的趨勢適應了社會治理精細化的時代背景，因此對“法律監督”本質的認知中并未將其全面認定為以消極行為為核心，這就意味著我國檢察機關所履行的“法律監督”內在涵蓋了主動參與社會治理之義。對于“法律監督”的憲法內涵之考量還揭示出新時期我國檢察機關基于捍衛社會公平正義的本質屬性，在履行“法律監督”職能時必須著眼于維護社會公平，法律監督的重心在“監督”，但絕非受限于“監督”[9]。而服務營商環境建設，正是檢察機關積極履行法律職能、參與社會治理的題中應有之義。根據最高人民檢察院2020年發布的《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六?！钡囊庖姟罚覈鴻z察機關充分發揮檢察職能的要求之一就在于“依法維護有利于對外開放的法治化營商環境”[10]。這意味著新時期的檢察機關服務優化營商環境因檢察機關法律職能之內涵的演進，我國檢察機關的履職方向與服務營商環境這一具體行為相契合，在基礎規范層次具備了正當性。因此,可以得出初步結論，我國檢察機關的法律職能為服務優化營商環境提供了直接的效力來源，對檢察機關服務優化營商環境的法理基礎尚需進一步論證。

二、能動檢察：檢察機關服務優化營商環境的基礎法理支撐

盡管共享著檢察機關的名稱，但我國司法語境下檢察機關的法律職能和法定地位與諸多西方國家的檢察機關有著本質區別，國外的檢察權理論往往不能與我國檢察機關的現實情況相適應。建國之初，受蘇聯檢察理論的影響，我國1954年憲法一度有檢察機關“對國家機關和國家工作人員是否遵守法律，行使檢察權”的規定，并授權檢察機關“對國家機關的決議、命令和措施是否合法實行監督”[11]，這種所謂“一般監督”并未得到完全落實。在我國現今的法律體系下，憲法確立了人民代表大會的最高監督地位。無論是各級政府、法院、檢察院、監察委員會，都要由人民代表大會產生，向其負責，還要接受人民代表大會的監督。因此,盡管我國憲法仍然保留了檢察機關的“法律監督”地位，但這種“法律監督”是一種專門性的監督活動，其方式和手段都有較大局限性[12]。為了在新時期推動檢察工作高質量發展，學界和實務界都在積極探索新時期檢察機關的職能定位。檢察機關服務優化營商環境正是我國檢察機關實踐能動檢察的具體形式之一，因此,對檢察機關服務優化營商環境的法理論證需要回歸能動檢察的證成中去。

(一)能動檢察理論辨析

2021年3月27日，最高人民檢察院黨組書記、檢察長張軍在國家檢察官學院春季學期開學典禮上論述了為什么要能動檢察的原因，即“我們黨在革命戰爭時期一些案件的處理就充分體現了人民檢察的立場和特點：不是被動的就法律談法律，而是一直強調辦案必須考慮‘政治效果、社會效果和法律效果的統一’”[13]。新時期檢察機構改革深化的背景下，如何運用好檢察權是檢察機關面臨的焦點問題之一。

能動檢察鼓勵檢察機關基于維護國家利益和社會公共利益的目的，做推進時代法治進步的積極踐行者。作為能動司法的重要組成部分，能動檢察充分體現了能動司法的共性特征，即強調法律實踐活動的社會責任與時代使命[14]。我國能動檢察理念是在黨的領導下對檢察機關履職形式的積極探索，主要集中于檢察機關行使法定職能的具體形式。具體而言有兩點：一是創新檢察工作方式方法，靈活行使檢察職能；二是拓展檢察工作領域范圍，檢察業務可遵循社會主義法治理念適度延伸[15]。

需要指出的是，能動檢察涵攝于能動司法，由于能動司法天然不能回避“能動”與“被動”的優劣之爭，有關能動司法的爭議難以徹底平息，相關學理上的優劣之爭不必然影響到本文論題的論證。基于能動司法理念衍生的各類現實行為的正當性論證過程中，需要特別明確能動司法在我國法治語境下的獨有屬性。我國的能動司法有別于西方特別是美國的司法能動主義，是強調以結果(政治效果、社會效果、法律效果)為導向融入社會治理，服務發展大局，維護公平正義的司法理念[15]，是政治自覺、法治自覺在司法領域的體現。我國的能動司法同時遵循實體公正和程序公正，并非程序虛無主義的產物，并且由于能動司法事實上已經被法院和檢察院體系接納并采取，具備了客觀有效的基礎規范特性，因而在“檢察機關服務優化營商環境”的效力淵源論證中居于邏輯預設的地位。也即是說論證由能動司法理念衍生的各類現實行為的正當形式，其效力的基礎規范來源只能是我國法治語境下的能動司法，而無需考慮國外司法能動主義的內涵。因此，在引入能動檢察作為檢察機關服務優化營商環境的法理論證時，必須要關注我國法治語境下的檢察機關法律職能及其能動檢察之中國內涵。

憲法賦予檢察機關具有“法律監督”的職能，但若僅以語義理解此概念則存在誤讀的可能性。這種誤讀體現在檢察機關被認為行使“法律監督權”，其全部法律職能都是法律監督的具體表現，進而阻斷了檢察機關能動檢察的理論路徑。受此類觀點影響下的檢察機關行使職能時，只能采用消極被動的形式履職。能動檢察理論尊重了我國檢察機關有別于西方檢察機關的性質差異，以我國檢察權強調重視社會治理效益為切入點，為檢察機關拓寬行使法定職能具體形式提供了理論支撐。能動檢察是基于檢察機構改革的實踐經驗總結出的帶有基礎規范性質的理論體系，主要是事實描述而非學理論證，其中尚存若干歧義問題。這些歧義的存在最終會影響到如“檢察機關服務優化營商環境”的具體現實行為的正當性之證成。

(二)能動檢察作為檢察機關服務優化營商環境的法理基礎

能動檢察作為能動司法的重要組成部分，與廣義的能動司法既有聯系也存在區別。能動司法中主要爭議點集中在法院若采能動主義是否有破壞法治之虞，是否偏離或違背了現代司法權的運作規律。無論是無限擴大的“能動司法”觀、超越規則的“能動司法”觀、被曲解的“能動司法”觀、膚淺的“能動司法”觀[16]，語義上的焦點始終在于審判機關而非法律監督機關。需要指出的是，對于能動審判的爭議并不必然影響能動檢察的正當性。換言之，能動司法雖可涵攝能動檢察，但審判機關和法律監督機關的定位和功能差異決定了能動司法的內涵不能完全適用于能動檢察。亦即是說，能動檢察的法理淵源并不僅限于能動司法理念。

能動檢察源自我國檢察權的獨有性質。中國特色社會主義檢察制度與其他國家檢察制度最大的區別就在于我國檢察機關具有訴訟監督職能，而多數國家的檢察機關不具有或者不完全具有該職能[17]。這種訴訟監督職能的行使必然要求我國檢察機關長期處于能動地位?；谖覈鴮徟兄行闹髁x的刑事訴訟制度改革、國家監察體制改革以及司法改革的不斷推進與深化，檢察機關需要立足本職，重新審視自身職能配置與定位，在此過程中能動檢察的概念應運而生。

我國法治語境下的檢察權以代表公共利益為職責使命，以司法權與監督權的交互融合為基本屬性，以檢察審查為核心內容[18]，天然涵蓋了能動檢察的實質要素。專設能動檢察的概念，不僅是由于能動司法概念下應包含能動檢察與能動審判兩個主要組成部分，更是因為我國檢察機關檢察權的底層邏輯和運行規律要求檢察機關必須以能動態度積極融入社會治理、經濟發展、環境保護等切實提升人民群眾生活質量和幸福度的領域。能動檢察著眼于檢察活動的社會責任和政治自覺，謀求社會公共利益。在具體的現實行動中，由于優化營商環境的公共利益屬性，將檢察機關服務優化營商環境作為能動檢察的具象表達亦是我國法治語境下檢察權運行邏輯的應有之義。

三、地方法治競爭：檢察機關服務優化營商環境的重要法理支撐

我國法治語境下檢察權的獨特性和能動檢察理論可以為檢察機關服務優化營商環境提供基礎的、宏觀的法理支撐。但現實中，由于各地的經濟發展水平差異決定了服務優化營商環境的具體執行更依托于各地方因地制宜。適用于檢察機關整體運行的能動檢察理論，并不完全適應各層級檢察機關服務于當地優化營商環境的工作。實踐中，各層級檢察機關服務優化營商環境的差異化工作還回應了地方法治競爭的訴求，地方法治競爭也可作為檢察機關服務優化營商環境的法理支撐。

(一)地方法治競爭與優化營商環境的關系

地方法治競爭作為制度競爭的一個重要表現形式，主要是指通過立法、司法、執法和社會治理活動，實現以產權切實保障、市場監管規范、司法獨立公正和執法高效文明為基本特征的地方制度供給機制和制度環境的改善，實現地方與地方之間以比較制度優勢而勝出的競爭范式[19]。

我國的地方法治競爭是改革開放以來中國經濟體制改革和“央地”經濟分權的產物，具體表現為當代中國的經濟體制改革和央地分權帶來了地方經濟競爭，而地方經濟競爭則是地方法治競爭出現的背景基礎[20]。地方法治競爭在我國轉型社會主義市場經濟以來長期事實存在，許多地方積極出臺地方性法規或政策文件，積極營造良好的法治環境。地方法治競爭的最終目的在于促進本地的經濟發展，同時客觀上也推動了地方法治環境的建設。在地方法治競爭的過程中，地方政府起到了絕對的主導地位，特別是在《優化營商環境條例》施行后，這種法治競爭的良性循環事實上得到了中央層次的鼓勵與支持。

2019年2月25日，習近平總書記主持召開的中央全面依法治國委員會第二次會議強調：“法治是最好的營商環境。”[21]地方法治競爭的主要內容如“轉變政府職能，強化服務意識”“縮小審批范圍，放松行政管制”“縮短辦理期限，提高行政效率”“規范行政執法，整理三亂現象”“維護社會治安，營造良好司法環境”[22]等與《優化營商環境條例》的具體規定有實質上的共通性，這意味著地方法治競爭事實上涵蓋了“營商環境建設競爭”的要素。地法法治競爭的根本訴求在于促進經濟社會的高質量發展，從根本上改善了經濟發展環境，客觀上對優化營商環境有所裨益。

(二)檢察機關參與地方法治競爭的理論基礎

地方法治競現象對于優化營商環境有鮮明推動作用的同時，也蘊含著不利于優化營商環境建設工程的因素。首先，地方法治競爭中地方政府居于主導地位，地方政府天然具有行政利益維護者的身份，基于本地的行政利益考量，地方法治競爭也存在畸變為地方保護主義的可能。其次，地方法治競爭的最終訴求在于經濟發展，在缺乏外部監督的情況下，亦存在演化為“唯GDP”論之虞。再次，地方法治競爭中見效迅速的往往是經濟領域，而非見效更慢的環境保護、教育醫療等領域，存在著重視短期利益而忽視長期利益的潛在風險。

地方法治競爭中實際體現出了行政權的擴大化趨勢，這種趨勢顯然不符合社會主義法治的要求。因此，地方法治競爭的有序良性循環必然需要司法機關的參與，確保地方法治競爭不會違背建設法治社會的初衷。隨著地方法治競爭的深化，司法機關需要面對的社會現象越發趨于復雜，保持司法公正促進經濟高質量發展是司法機關依法履職的必然要求。

我國檢察機關維護的是國家長期利益和社會公共利益。在參與地方法治競爭的過程中，檢察機關既有別于地方政府，又有別于追求實質與程序正義需要絕對保持司法中立的法院。檢察機關立足于國家長期利益和社會公共利益的立場，在地方法治競爭中居于糾正地方政府短視行為的地位。

(三)檢察機關在地方法治競爭中的獨特作用

地方法治競爭是作為特定主體的地方之行為，以此而言，如何開展地方法治競爭是作為特殊意志存在的，在地方法治競爭中取得優勢則是與之直接相關的特定目的。根據黑格爾的法哲學原理中強調的邏輯方法，特殊意志是特定目的賴以實現的原則，普遍物的保安權力首先局限于偶然性的范圍[23]。檢察機關參與地方法治競爭首先是一種偶然性的行為，其后才能考量其作為一種普遍性的行為的正當性，亦即是考量實踐中我國不同層級檢察機關參與地方法治競爭的具體形式。此過程亦是探索檢察機關參與地方法治競爭獨特作用的過程，有助于鞏固論證檢察機關參與地方法治競爭作為檢察機關服務優化營商環境的法理基礎的判斷。

自《優化營商環境條例》《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六?！钡囊庖姟返纫慌匾募C布后，我國各層級檢察機關事實上已經在履行法定法律監督職能的過程中參與到了所在地方的法治競爭中去。例如，海南省人民檢察院“海南檢察機關能動履職，主動探索推行涉案企業刑事合規改革，牽頭與省工商聯、省國資委等八部門共建企業合規第三方監督評估機制”[24]；云南省楚雄州人民檢察院“開展涉案企業合規改革行動、開展民營企業產權、企業經營者人身權益保護行動、開展懲治影響企業發展的黑惡勢力犯罪專項行動等行動把黨中央關于法治化營商環境建設的決策部署和省、州黨委政府有關打造法治化營商環境的工作要求落到實處”[25]；江蘇鎮江人民檢察院“深入貫徹新發展理念，把護航民營企業發展、優化法治營商環境作為服務大局的重要著力點，以司法辦案的精度準度和服務企業的溫度，助力經濟發展跑出‘加速度’?！盵26]。以上各層級檢察機關積極探索依法履職、科學履職新形式的實踐客觀上助力了所在地的法治水平提高，體現了地方法治競爭的一般內涵，進而體現了檢察機關參與地方法治競爭對優化地方營商環境的積極作用。

鑒于我國地方法治競爭的主導地位仍歸于地方政府，在參與地方法治競爭、服務優化營商環境的過程中，檢察機關在履行法律監督職能時需主動踐行法律實踐活動的社會責任與時代使命，以高度的政治自覺積極作為、能動履職。參考我國各層級檢察機關的實踐經驗可以概括為：第一，需要加強檢察系統內部人員對優化營商環境的認識建設，增加對依法辦案過程中營商環境相關案件的敏感度；第二，需要加強對先行地區檢察機關工作經驗的學習和總結，基于實踐經驗確定工作方法；第三，需要聚焦對優化營商環境影響顯著的案件類型，合理運用認罪認罰從寬制度，堅持慎捕、慎訴；第四，深入人民群眾，通過檢察建議等柔性方式參與社會治理。以上檢察機關依法履行法律監督職能的具體形式彰顯出檢察機關在地方法治競爭中的獨特作用和不可替代的地位，鞏固論證了地方法治競爭理論作為檢察機關服務優化營商環境之法理基礎的合理性。

四、結論

檢察機關服務優化營商環境在實踐中已經得到了較廣泛的認可和實施，這是因為檢察機關服務優化營商環境的現實行為深植于我國檢察權理論。檢察機關服務優化營商環境不僅是能動檢察的需求，也是地方法治競爭中對于司法公正要素的需求。這意味著檢察機關服務優化營商環境符合我國法治語境和法理淵源，在我國法治語境下有著深厚的理論基礎和現實動因，是我國檢察機關在新時期踐行時代使命和擔當社會責任的有益嘗試。