論民法規范在行政法中的適用

南京師范大學 駱天任

早在3世紀時的古羅馬時期，民法便已經十分發達，經過數千年的不斷發展、更替與完善，已構建了較健全、實用且高效化的規則體系與理論體系。而對于行政法來分析，其誕生于自由資本主義末期，是近代憲政持續推新、優化而形成的產物。需要指出的是，在中國，行政法的發展僅有數十年，因此，行政法在具體理論上所存在的缺陷，及在相應法律規定上所呈現出的不完整性，似乎難以規避。在整個法治國家體系中，法院、行政機關乃是適用法律的國家機關，其對于法律存在較強的從屬性，擔負著適用的義務。但需強調的是，法律自身有著比較多的門類，行政法、民法均有專屬自身的獨特功能，當行政法領域有漏洞出現時，法律適用者能否用民法規范來進行填充，卻并非單純用法律適用義務便能夠說明的。本文結合當前實況，從多方面就民法規范在行政法當中的具體適用探討如下。

一、民法規范適用于行政法的可能性

需要指出的是，盡管被當作私法的民法與被當作公法的行政法之間，在具體的法律性質上存在著比較大的差異性，但需說明的是，二者之間仍存在著比較明顯的共通性，且基于現代法律進化的整個進程可知，民法在行政法的適用上，存在一定可能性。具體理由為：

（一）公法私法化與私法公法化的趨勢實為民法在行政法中適用的基礎

需要強調的是，私法與公法在具體劃分上，并非是沒有爭議比較單純的邏輯前提，也并非是絕對必需的，針對那些在世界范圍內有深遠影響的英美法系國家而言，其實際上并未進行公、私法的區分，無論私法案件，還是公法案件，均交由普通法院來受理，但需要指出的是，在其法學研究以及法律現實應用上，既往與當前均未有太大問題出現。即便是那些有公、私法劃分的大陸法系國家，在面對此種法律分類方法時，內心根基也有動搖產生。出于對社會公益的一種促進與尊重，既往被隔絕或摒棄的政治國家與市民社會，將原有疆界予以打破，并且彼此之間還相互滲透、交融，有明顯的變遷趨勢，即沿著國家社會化、社會國家化的方向發展；而與之相匹配、相適應的則為，法律秩序架構當中通常有公法私法化與私法公法化之間彼此交融發展的趨向出現。而對于民法而言，其被當作是常規的司法領域，許多社會性原則被引入其中，比如公序良俗、誠實信用等，三大基本原則的社會性修正（其一為契約自由，其二是所有權絕對，其三是自己責任），大量規范的強行充斥，及大量彈性規則被融入作為傳統公法領域的行政法當中，許多非強制性行政方式的普遍流行，比如行政合同、行政計劃及行政指導等。鹽野宏（日本著名行政學家）曾經指出，行政并非僅為行政行為以及行政強制執行，而是采用各種切實可行的手段來達成或滿足其目的。在此種私法與公法彼此融合發展的大框架下，二者之間在具體界限上，出現逐漸模糊的情況，甚至隨著時間的推移，還出現了趨同的情況，這便為被當作私法的民法規范適用于被當作公法的行政法，創造了更加有利、可靠的條件與根基。

（二）公法與私法之間的共通性實為民法規范可以在行政法上適用的理論根基

需要說明的是，由于私法與公法存在著不同的法律主體，盡管二者均有專屬自身的特殊性，但無論是私法，還是公法，均由國家制定與認可，并且是具有普遍約束力的社會生活中的規范，并且還都對人與人之間的權利義務關系進行了明確規定，因此，在私法與公法間，可能會有一些共同的觀念存在，且對于某些共同的法律原則、法律規范均適用。需強調的是，行政法與民法在發展中所存在的不平衡，也間接性地提示了先進的民法規范在行政法當中適用的可能性；針對那些比較落后甚至瀕臨淘汰的行政法而言，要想能夠做到行政法治現代化的實現，需善于且敢于對其它法律部門所總結的一些有益、成功經驗進行借鑒，不能閉門造車。需要指出的是，若在面對民法數千年積累的經驗時，行政法存在置之不理的情況，任何事情都是從頭做起、從頭開始，那么僅會將其與其它法律部門之間的差距拉大，致使行政法現代化的進程延緩甚至遏制。此外，還需要指出的是，民法實為社會經濟持續、快速發展而形成的產物，其在整個市場經濟架構當中，逐漸建立或者形成的一些原則、規范，對于健全行政法尤其是經濟行政法，具有重要價值與意義。

二、民法規范在行政法中適用的必要性分析

（一）私法精神在我國的缺席為民法規范在行政法中的適用提供了條件

針對私法精神來講，其精髓即為私法自治，而對于私法自治來講，獨立人格的存在為其基本前提。但需要強調的是，在我國古代，公民并無獨立的人格。在整個家庭架構當中，僅有天然義務與血緣關系；而在國家體系內，皇帝及官員已經成為廣大臣民獲得幸福的重要寄托，臣民被當作是處于一種幼稚的狀態當中。在計劃經濟體系當中，膨脹的國家觀念對市場的邏輯進行了吞并，并且還對市民社會所起到的作用進行了抹殺，國家與機體仍然居于主導地位，公民僅為整個團體當中的一個構成，當然也沒有獲得專屬自身的獨立人格。從市場經濟依賴，尤其是《行政訴訟法》的頒布，此種局面正在被不斷打破，但需要指出的是，真正意義上的私法精神，卻并沒有出現，基于此背景下，將市民社會所具有的作用最大程度發揮出來，并對市場邏輯給予足夠尊重，意義重大；對民法規范在行政法當中的適用進行強化，將私法精神融入至公法領域當中，尤為必要。

（二）合作與服務的行政法理論的明確是民法在行政法中適用的基本前提

需要強調的是，斗爭與對抗并非是主體對行為的唯一性選擇，也并非社會交流的軸心。當階級贏得政權之后，若對行為關系的斗爭性以及利益關系的沖突性繼續強調，那么必然會引發政局不穩以及社會動蕩。所以，在當今這一和平建設時期，需要有與革命時期不同的價值判斷，即行為的彼此合作及利益關系的一致性。基于此，行政相對人的合作以及行政主體的服務，也就成為行政法的全新理念。基于此種理念的驅動與影響下，常規的命令-服從模式下的行政方式，正在逐漸被淘汰，而對于那些非強制性的行政方式，卻猶如雨后春筍，呈現出迅猛的發展勢頭，比如行政合同、行政計劃及行政指導等。針對此種行政方式來分析，既往的那種強制色彩已經被大幅削弱，而更多的是將行政主體與行政相對人之間的平等性體現了出來。在此影響與驅動下，民法規范在行政法當中適用的范圍會不斷增大，且行政法對此類非強制行政方式多無明確規定，因此，在行政法當中對適用民法規定進行類推，實為一項必然要求。

（三）在行政法當中適用民法規范實為防止行政機關實施部門尋租或設租的重要手段

如一些特別法已經成為部門非法尋租的重要保護傘，例如《郵政法》，此法好像便有對郵政部門利益過度保護的情況，而對廣大百姓的合理權益卻存在忽視的情況。此法中曾規定，如果郵件出現丟失情況，那么僅賠賬郵費，但一些郵件對收件人而言，十分重要或尤為貴重，比如大學生入學通知書或者研究生入學考試的準考證等，如果郵政部門在投寄時出現證件丟失的情況，僅給予部分賠償，那么明顯是欠公平的，同時也為民法當中的所秉持的公序良俗原則相違背。針對此情況，本文認為，針對郵件自身損害的培養，可對《郵政法》適用，但是對于郵件之外的物品流失的賠償，需要首先適用《民法通則》，而并非是《郵政法》，以此對行政相對人的合法權益提供更好地保護，且還能夠較好的規避行政主體借用自身職權謀私利的情況出現。

此外，還需要強調的是，一些行政機關為了謀取自己的利益，以制定特別法的方式來實施非法的部門設租，以此對適用普通法進行規避的目的，比如行政審批制度。此外，在國內，“法”有著比較廣泛的范圍，除了囊括行政法規之外，還涉及相關規章及地方性法規等。雖然這些規范在具體的效力上要較“法律”低，但是要與高一級的法律相符，因此，這些規范并不是依據行政法當中的“法律保留原則”來進行制定。卡爾·施米特（德國行政法學家）曾經指出，若將所有當權者所發出的所有指令理解為“法”，那么此時的依法行政便僅能片面性地理解成專制行政。通過上述剖析，筆者認為，我國的“法”在具體范圍上，需要不斷減少，至少規章不可片面地認為是一種“法”。所以，為了防止出現行政法規范將法律予以規避，通常需要在行政法當中，優先適用當作普通法的《民法通則》，而如果不適用，那么便不屬“法”的范疇。

三、民法規范在行政法中適用的所需條件與范圍

（一）適用的條件

（1）部分民法的基本原則與總則性規定直接適用于行政法中。某些免罰的總則性規定與基本原則盡管在民法當中已經得到好明確與健全，但需要指出的是，其并非專屬于民法，而是屬全部的法律部門。所以，其在行政法當中，同樣直接有效。（2）能夠以一種類推的方式把特定的私法規定在私法領域中適用。基本條件為：首先，在行政法當中，并未明確規定能夠借助公法規定來進行彌補；其次，國家需制定一些相關政策，并且還需要以一些公理、規范為基礎；最后，對比于民法當中類似的、能夠囊括某一行為或者事件的原理、原則來進行處理。

（二）適用范圍

需要強調的是，盡管民法與行政法之間存在著共通性，但二者也有不同的功能與出發點。針對民法而言，其將個人意思自治當作著眼點，其基本任務即為對公民間處于隱藏狀態或者已出現的利益沖突進行調整；而對于行政法來分析，其原則是主體的意思限定，認為是對行政機關與行政相對人間所存在的權利義務關系進行調整，并對國家權力的基礎與界限進行規范。需要強調的是，行政機關在與相關條件相符的前提下，可以以一種私法形式進行活動，但對于行政機關，不可實施“私人自治”。所以，針對生長在自由主義思想框架下的民法規定，難以在以為公共利益提供保護為己任的行政法當中適用，民法規范適用于行政法中的應有范圍。通常情況下，只有與行政法特殊性相符，才適用于民法規定。

四、民法規范在行政法中的適用

（一）民法總則規范在行政法當中的適用

因行政法有著比較廣的涉及面，比較大的容量，并且還處于持續變化狀態，有著非常強的專業性、技術性，因此，要想制定一部比較健全、統一的行政法典，存在一定難度。此種形式上的特征，直接決定了民法總則規范在整個行政法當中適用的意義。首先，民法當中的諸如公序良俗原則、誠實守信原則等，均能夠在行政法當中適用。這些原則除了屬于民法之外，還屬于行政法；其次，相關法律主體相對應的民法規范在行政法當中適用。無論是行政法，還是民法，人或者法人均為義務的承擔者以及權利的享有者。因此，比如親權、住所等方面的規定，均能夠在行政法當中適用。但需要指出的是，民法當中與法律主體相關的權利能力與行為能力的規定，需要先將行政法的自身特點充分考慮在內，然后基于此，有選擇性、目的性地在行政法當中適用。另外，因民法當中的法人與行政法當中的法人之間存在著比較大的差異，針對此類民法規范的適用，應謹慎。其次，相關物的規定在行政法當中適用。相關物的規定均適用于行政法。但行政法當中的物與民法當中的物，卻存在著比較大的差異，且二者相關的權利存在差異，如管理以及處分原則等，民法當中部分關于物的規定在行政法中不適用。

（二）合同法的規定在行政法中的具體適用

（1）合同成立、生效要件的規定在行政法當中的適用。在行政合同當中，當事人為行政主體，而行政主體在履行、變更或者解除行政合同過程中，有行政優益權，此點不同于傳統合同。但需強調的是，行政合同需要以雙方意識表示一致為基本前提，因此，其與民法上的合同又比較相似。所以，合同法當中相關要約、承諾的基本原理，在行政合同當中適用。（2）合同擔保權的規定在行政法當中的具體適用。由于行政法當中的金錢債權相似于民法當中的金錢債權，二者性質相同。因此，相關合同擔保權的規定，在行政法當中適用尤為必要。但需要指出的是，在行政法當中，由于其主債權實際是公法權利，擔保權當作附屬權，同樣也被當作公法權利，所以行政法當中的擔保權具有明顯的強制力，能夠由行政權進行強制實現。所以相關合同擔保權的規定適用于行政法中。

綜上，立法并非萬能，法律漏洞難免會出現，但一些法律漏洞能夠由法律適用者通過一定的技術進行彌補，且與民主、法治原則不違背。民法與行政法之間不僅有區分也有聯系，不能太過形式化地把二者相對立。民法規定的某些制度、原則、規定可能也是全部法需要遵循的，只是較早在民法中所規定，能夠在行政法中適用。

相關鏈接

民法（Civil law），是規定并調整平等主體的自然人、法人間及非法人組織之間的人身關系和財產關系的法律規范的總稱，是國家法律體系中的一個獨立的法律部門，與人們的生活密切相關。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范。

與經濟法的區別

兩者調整范圍不同，有重合，但有區別。經濟法調整以生產經營管理為中心所發生的經濟關系，民法調整以交換為中心所發生的財產關系，經濟法調整縱向的經濟關系與一定范圍的橫向的經濟關系，還調整經濟組織內部一些重要經濟關系，民法則不調整縱向的經濟管理關系，也不調整經濟組織內部關系，經濟法不調整民法中的平等的人身關系。

主體構成不同，民法中的主體分自然人與法人兩類，經濟法主體體系包括法人以及不具有法人資格的其他組織和內部組織。

主旨思想不同，民法是“個體權利本位”，經濟法是“社會責任本位”。

調整手段不完全相同，民法主要采取民事手段，經濟法除了采取民事手段，還運用行政手段，刑事手段，實行綜合調整。