“法”與“度”
——云南非物質文化遺產法治化保護的實踐與反思

云南省非物質文化遺產保護中心 王曉亮

一、《云南省非物質文化遺產保護條例》的基本內容

早在2000年5月，為保護民族民間文化，云南省率先頒布實施了全國第一部專門保護民間文化的地方性法規《云南省民族民間傳統文化保護條例》，開啟了我國非遺地方立法的最初探索。2011年6月，《中華人民共和國非物質文化遺產法》頒布實施。2013年6月，在認真總結經驗的基礎上，結合云南實際，云南省人大經過多次調研論證、修改完善，頒布實施了《云南省非物質文化遺產保護條例》（為敘述方便，下文統一簡稱《條例》）。

作為云南省非物質文化遺產保護領域的一部重要行政法律，法律文本共7章46條。《條例》第一章總則對條例的立法目的、立法依據、條例的適用范圍；非物質文化遺產的定義和范圍；應當遵循的基本原則、方針、使用的限定性規定；責任主體及責任內容；支持鼓勵社會力量參與保護工作與進行表彰和獎勵等基本內容做出了提綱挈領的表述。第二章為保護名錄。規定了創建省級非物質文化遺產項目保護名錄的責任主體，逐級推薦、評審、公示、批準及公布等程序；項目保護責任單位的職責，對瀕危項目實施搶救性保護措施等；以及對境外組織或個人在云南省內開展非遺調查活動的監督與管理措施。第三章為傳承與傳播。規定了對云南省非物質文化遺產項目認定代表性傳承人的認定程序、認定條件、支持保護傳承的措施，傳承人的應盡義務、退出機制，以及明確了保留原代表性傳承人的待遇；以及傳承、傳播非物質文化遺產，合理開發利用非物質文化遺產資源、展示宣傳方面作出了相應規定；規定了公共文化機構和公共媒體、學校、學術科研機構及社會團體在非物質文化遺產傳承和傳播工作中職責。第四章為區域性整體保護，明確了省級民族傳統文化生態保護區的申報程序、申報條件，確定了民眾的保護主體地位和實行屬地管理的原則，以及關于制定保護區專項保護規劃，鼓勵有條件的保護區開展經營活動，安排旅游收入用于保護區的保護與建設及保護區的退出機制等。保護非物質文化遺產是一項龐大復雜的系統性工程。第五章為保護措施，主要圍繞非物質文化遺產保護規定了保護工作經費來源、主要用途及管理；建設非物質文化遺產專題博物館、傳習館所以及數據庫等；設立非物質文化遺產保護機構；對于接受捐贈，政府主管部門應當提供非物質文化遺產保護服務的規定。第六章為法律責任。主要規定了非遺保護工作人員在保護非物質文化遺產中瀆職的法律責任；歪曲、貶損使用非物質文化遺產的法律責任；非物質文化遺產保護經費截留、挪用的法律責任；保護責任單位和代表性傳承人不履行職責等相關法律責任；境外組織或個人違法調查非物質文化遺產的法律責任；境內合作或者依托機構開展非物質文化遺產調查法律責任；以及違反條例的其他法律責任。第七章為條例附則，對條例的施行時間及現行條例的廢止作出了規定。

二、《條例》的執行情況和實施效果

頒布實施《條例》，為云南建立健全非物質文化遺產保護機制提供了法律保障，相關職能部門把《條例》作為依法行政的管理依據，營造了非遺保護的良好法治環境。主要作用表現在：

（一）推動云南省非遺保護法治化進程

《條例》頒布實施后，為各州市出臺本地區民族相關法律提供了依據，根據地區和民族的實際情況，各州市先后研究出臺了《昆明市非物質文化遺產保護條例》《大理白族自治州非物質文化遺產保護條例》《紅河哈尼族彝族自治州非物質文化遺產項目代表性傳承人保護條例》《云南省納西族東巴文化保護條例》等非遺保護地方性單行條例。上述法律法規與《條例》構成一個相對完整的法律體系，使得非物質文化遺產保護的權力與職責得以有效確定，相關職能部門據此加大執法力度，為云南省非物質文化遺產保護體系的建立提供了法律依據，極大地推動了云南省非遺保護法治化進程。

（二）云南省非遺保護力度逐步加大

《條例》實施后，云南省文化行政主管部門按照規定的程序，推薦評審了四批省級非物質文化遺產代表性項目、六批代表性傳承人，建立完善了省級非物質文化遺產代表性項目與代表性傳承人名錄。云南16個州市及所屬的129個縣區也分別陸續建立了州市級、縣區級的非物質文化遺產代表性項目和代表性傳承人名錄，同時云南非物質文化遺產四級名錄體系建立，制度化和規范化工作逐步完成。

（三）社會公眾的非遺保護意識不斷增強

《條例》頒布后，各級有關職能部門做了大量宣傳工作。通過多方努力，廣大社會公眾參加參與非物質文化遺產保護的意識全面增強，“非遺保護”的觀念在公眾意識中逐漸深入人心。總體來看，《條例》的制定和頒布實施，進一步加強了云南省非物質文化遺產保護工作水平，保護實效逐步提高，社會效益不斷提升，《條例》的立法目的基本實現，云南非物質文化遺產法治化保護穩步推進。

三、存在的問題

從立法目的上看，《條例》立法目標明確，制度設計上科學合理。法規條文的針對性、可操作性強，自2013年6月1日實施以來，我省非物質文化遺產法治化保護工作取得重大進展。社會公眾參加參與非物質文化遺產保護的意識進一步加強，并且創建了較為完善的名錄確認、傳承和傳播等制度體系。但也存在許多問題，如語言表達不夠規范，法規條文的針對性、可操作性有待加強等。

（一）語言表達有待進一步規范

1.部分詞義有待進一步闡明。在日常詞匯中，有很多意思相近、很難區分的詞，但沒有兩個詞是完全相同的。一般而言，法律條文講求嚴謹性，要求立法者在闡述同一現象或表達同一意思時，只能使用同一個詞，以免被誤認為立法者改變了原意。《中華人民共和國非物質文化遺產法》第十八條明確規定，要建立“非物質文化遺產代表性項目名錄”①，即從眾多非物質文化遺產項目中遴選評審出的代表性項目組成名錄。《云南省非物質文化遺產保護條例》第七條明確規定，要建立“非物質文化遺產項目保護名錄”①，而此“保護名錄”可解釋為需要保護的項目名錄，但不一定屬于具有代表性的項目名錄，此外未被列入保護名錄的項目不一定受保護。“代表性項目名錄”和“保護名錄”顯然不是一回事。兩者在概念的內涵與外延上有很大不同。

2.法律名稱有待商榷。作為法律內部結構的第一層次，法律的名稱是每一部法律的基本要素。它必須是科學的和完善的。需要考慮到非物質遺產整個體系的建設，保護體系、權利主體體系、開發利用體系、法律責任體系缺一不可。《中華人民共和國非物質文化遺產法》擯棄了“非遺保護法”的名稱。而《云南省非物質文化遺產保護條例》則在名稱中用“保護”作為限制，但《條例》涉及開發利用（第二十三條），使得內部結構不一致。

（二）法規條文的針對性、可操作性有待加強

1.關于權利主體的問題

主體、客體和內容作為法律關系的三要素，是一部完整的法律法規必須解決的問題。非物質文化遺產涉及傳承人（群）、項目所在社區民眾、地方政府、項目保護責任單位、項目開發利用單位或個人等多個要素，加之非物質文化遺產本身屬于抽象性的“非物質”遺產，使其主體很難確定，但作為一部行政法，如果不對其各類主體明確，往往會導致法律的權利主體更加難以確定。就非物質文化遺產這一無形文化財產而言，其權利主體創新多元化，涉及其創造、實踐、傳承、保護、使（享）用、開發、利用等多個主體，然而《條例》在這一方面沒有明確的分類并作出相應的規定。顯然，《條例》尚未能清晰地勾勒出這幾者之間的關系，這就極大地影響了《條例》的執行情況及實施效果。正如2014在全國政協十二屆二次會議記者會上馮驥才先生所問：“非遺法公布3年多了，誰見過媒體公布了一例執行非遺法的案例？”②。《條例》也存在一樣的問題。在實踐中，“政府主導、社會參與”是非物質文化遺產保護必須堅持的重要原則，政府通過將非物質文化遺產以行政項目化、名錄化方式，以確認非物質文化遺產代表性項目和代表性傳承人名錄的方式開展保護，當然，這種方式極大地集中了社會資源，短時間內大大促進了非物質文化遺產的保護水平，但客觀上也造成了政府積極性遠遠高于民間，政府在保護非物質文化遺產方面集中投入了大量的物力、財力、人力，極大地推進了非物質文化遺產的保護傳承。但是，許多非物質文化遺產持有者在保護和繼承自己的非物質文化遺產方面并不十分積極，往往需要政府通過主動組織贖買（提供補貼）的方式開展。毫無疑問，非物質文化遺產的保護必須堅持政府的主導，但更需要社會各界的共同努力。在非物質文化遺產保護中政府不能完全取代社會團體和個人。聯合國教科文組織通過的《保護非物質文化遺產公約》第十五條規定：“締約國在開展保護非物質文化遺產活動時，應努力做到最大限度地保證其社區和群體的創造、延續和傳承。”[2]因此，我們需要在法律中明確規定各類主體在非物質文化遺產保護中的地位作用，切實做到“政府主導、社會參與，明確職責、形成合力”，充分發揮各類主體的積極性。

2.關于權利內容的問題

非物質文化遺產是各族人民世代相傳并被視為其文化遺產的組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式有關的實物和場所。各族人民共同創造了非物質文化遺產，非物質文化遺產理應由人民群眾所共享。非物質文化遺產作為一項文化權利，在性質上是否屬于民事權利？其權利內容包括哪些方面？《條例》沒有作出明確的規定。雖然《條例》第二十二、二十三條對非遺保護的合理利用及知識產權作出了相應的規定，但該條文內容偏于空泛，在解決實踐中非物質文化遺產保護、傳承和利用中遇到的問題時，難以發揮實質性幫助，反而增加了非物質文化遺產主體行使權利的負擔。

此外，《條例》規定的大多數代表性傳承人多有義務（職責），而對其權利卻鮮有具體說明。各級政府部門對于通過推薦評審程序確認了各非物質文化遺產項目的代表性傳承人后，應為其提供全面必要、系統、的保護措施，在非物質文化遺產代表性傳承人（群）開展保護傳承工作中提供必要的政治、經濟、精神支持。然而，對于“代表性傳承人”的權利，則缺少較為集中的詳細的明確規定；同時缺乏對“代表性傳承人”精神權利的關注；此外，對財產權利方面也規定得不夠詳盡。為有效鼓勵和支持代表性傳承人開展非遺保護傳承工作，2012年，云南省將省級非遺代表性傳承人傳習活動補助從3000元提高到5000元。2018年提高至8000元，云南16個州市僅有部分州市發放州市一級傳承人補貼，補貼標準和發放渠道不一樣，地區之間也有差異。但是，由于地方財政能力有限，這些多數沒有形成制度，對傳承人的文化權利、生存權、健康權等的保護還亟待進一步加強。

3.關于代表性名錄制度的問題

通過“代表性名錄”制度確立的四級非物質文化遺產代表性項目和代表性傳承人名錄體系，使得非物質文化遺產保護的核心內容得以確認，是非物質文化遺產有效保護的重要措施。但是，結合綜合保護實際情況，《條例》對四級代表性項目和代表性傳承人名錄推薦認定辦法缺乏針對性強、可操作性強的標準，需要進一步規范和加強。《條例》第十七條明確規定了非物質文化遺產代表性傳承人的認定條件：“（一）熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；（二）在特定領域內具有代表性，并在一定區域內具有較大影響；（三）積極開展傳承活動。”③上述認定條件的內容整體上偏空泛，無量化的詳細的具體規定，屬典型的“感性認知和認可”，難以操作，準確執行難度較大。此外，許多非物質文化遺產代表性項目在現實生活中屬于群體傳承，單傳承人個人很難有效傳承非遺項目，且單純評某一位民間藝人作為傳承人也不利于傳承群體的團結。但目前《條例》對于“傳承群體”的界定及推薦尚無明確的規定。

四、相關建議

（一）要把握好與上位法的銜接

從立法者角度而言，地方性法規的研究制定須遵循同憲法、法律、行政法規等上位法一致不相沖突的原則。在實際工作中，地方性法律法規要與國家頒布和正在制定或修訂的上位法保持一致。《條例》的整體設置，與上位法《中華人民共和國非物質文化遺產法》基本一致，不存在合法性問題，但在名稱和部分詞義上存在部分不一致。因此，《云南省非物質文化遺產保護條例》作為地方性法規，在立法及修訂時應深入了解上位法及相關法律，把握與上位法的聯系。

（二）要注重實施的可操作性

在制定修訂法律法規的過程中，應強調可操作性，必須論證和協調好一些重要問題。《條例》在“權利主體、權利內容及代表性名錄制度”等問題上缺乏針對性和可操作性，相關配套措施未及時完善，這制約了實踐中的非遺保護效果。因此，有必要加強立法調查研究，充分論證和協調相關問題，研究制定出臺《云南省非物質文化遺產保護條例實施細則》等相關配套措施辦法，切實增強法規的可操作性。

（三）要依據客觀實際情況適時作出調整

法律是比較穩定的，而經濟社會是在不斷發展的，這難免會使現行的法律法規呈現出一些滯后。就《條例》內容而言，其各項制度設計依據于立法時已經出現的情況。在《條例》中對地方政府、項目保護單位、代表性傳承人、項目所在地村民、項目開發利用單位或個人的權利及其內容規定不夠明確。當然，各方對立法調整對象的認識也在逐步深化。因此，應加強調查研究，依據社會經濟等客觀實際的變化發展，及時補充完善修訂法律法規。

注釋

①《云南省非物質文化遺產保護條例》第7條:http://ynich.cn/view-11312-965.html

②馮驥才：國家非遺法成了一紙空文http://collection.sina.com.cn/cjrw/20140310/1001145537.shtml

③《云南省非物質文化遺產保護條例》第17條:http://ynich.cn/view-11312-965.html