必招項目中的承包人再招標的法律規制

中國電子科技集團公司第十四研究所 李向華

在建設工程領域，為完成建設工程，承包人對項目進行分包以及進行貨物和服務采購的行為極為常見。實踐中，建設單位通過招標程序選定承包人，一般要求投標人于投標文件中載明承包項目范圍內的分包項目，同時對貨物、服務的品牌和向下采購方式等提出明確要求。投標人在中標后，對屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的分包以及貨物和服務采購是否必須進行招標程序，往往爭議不斷，有必要對該問題予以說明。

合法采購是關系企業合法合規經營、規范采購秩序、保障經濟效益的重要問題。特別針對建筑工程領域，招標與否對工程成本管理和工期管理影響重大。明確法律強制性規定的邊界，才能劃定參與主體自治的范疇。

一、關于再招標問題的法律解讀

（一）《民法典》《建筑法》

的規定

建設工程分包規定于《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）合同編合同第十八章。《民法典》第791條和第806條規定總承包人或勘察、設計、施工承包人可以將其承包的部分工作交由第三人完成，即“分包”。分包應滿足以下條件：（1）分包行為須經發包人同意；（2）分包單位具備相應的資質條件；（3）承包人不得轉包或肢解轉包，拒不履行合同約定的承包人責任和義務；（4）建筑工程主體結構的施工必須由施工總承包單位自行完成。否則承包人即構成轉包或違法分包，發包人享有法定解除權。

《中華人民共和國建筑法》（簡稱《建筑法》）規定總承包單位可以將承包的部分工程發包給有資質的分包單位，但除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。總承包單位和分包單位對建設單位承擔連帶責任。禁止分包單位再分包。

《民法典》和《建筑法》關于分包規則的規定并無二致。《民法典》第790條明確將建設工程的招標投標活動指引適用有關法律、行政法規的規定。《建筑法》規定了建設工程發包依法實行招標，但未提及承包單位分包和采購是否也要求招標投標。

簡言之，《民法典》和《建筑法》沒有強制規定承包人的分包和采購行為必須適用招標投標程序，該問題由招標投標特別法予以解答。

（二）《招標投標法》及其《實施條例》的規定

我國招標投標規定散見于法律、行政法規、部門規章和規范性文件，政策指導性較強。《中華人民共和國招標投標法》（簡稱《招標投標法》）第二條和《中華人民共和國招標投標法實施條例》（簡稱《實施條例》）第三條將依法必須進行招標的項目限定于工程建設項目，包括工程以及與工程建設有關的貨物和服務。《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令第16號）和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規〔2018〕843號）具體規定了必招項目的范圍和規模標準。

《招標投標法》第四十八條及《實施條例》第五十九條關于分包的規定明顯延續了《民法典》和《建筑法》的實質性規定，僅將發包人、承包人替換為發包人、中標人。《實施條例》規定以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標的要求。但結合《實施條例》第二十九條全文，由于邏輯轉成突兀，存在理解歧義之處。對此可有三種理解，一是可理解為總承包發包人作為招標人對暫估價項目進行招標，總承包人承擔是總包管理責任。二是也可理解為總承包人將暫估價作為分包項目進行招標，總承包人承擔的是連帶責任。三是可理解為發包人和總承包人共同作為暫估價項目的招標人進行招標，但這種招標模式會導致法律關系不清晰。

至此，由于法律層面沒有明確排除適用招標程序的觀點，實踐存在兩種觀點。對必招持肯定觀點認為，依照成文法的規則，《招標投標法》第66條和《實施條例》第9條通過列舉法規定了可不進行招標的特殊情形。可不招標情形的必招項目包含在必招項目范圍內，二者為包含關系。排除不需要招標的項目，剩余項目均應依照《招標投標法》及其《實施條例》的規定進行招標。分包并未被列為可不進行招標的情形，則不能排除其適用招標的法律強制性規定。而否定觀點則認為，承包人向第三方分包項目以及采購貨物和服務的行為不屬于《招標投標法》規制范圍。主要理由包括：《招標投標法》第三條規定的依法必須招標的項目，是針對建設單位的要求，不是對施工單位的要求。承包人將中標項目中的部分專業工程進行分包不屬于必須招標的工程項目[1]。其次，細究《招標投標法》的招標人、投標人、中標人之稱謂，《招標投標法》的“招標人”定義為依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。鑒于只有建設單位才能“提出招標項目”，因此《招標投標法》中招標人特指“建設單位”[2]。另，以“投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明”規定為例，因法律禁止分包單位將其承包的工程再分包，有權將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包的主體僅為總承包人。因此，《招標投標法》“招標人”僅指建設單位一層，而非擴展涵蓋分包活動中的發包、承包的招標投標關系，進而證明《招標投標法》必須招標的規定僅是針對建設單位的要求，承包人的分包、采購行為必然無須履行招標程序。綜合來看，兩種觀點的理由均存在偏頗之處。雖然筆者贊同后者結論，但從“招標人”定義和《招標投標法》及其《實施條例》的文意解釋、體系解釋直接得出《招標投標法》是針對建設單位的要求，排除對承包人適用的結論，無法徹底消除適用的疑慮。

（三）部門規章和規范性文件相關規定

住房和城鄉建設部先后發布的《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》（建市［2014］92號）、《關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標監管的指導意見》（建市規［2019］11號）、《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規［2019］12號）以及國務院辦公廳《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發［2017］19號）均規定，工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包，可以不再通過公開招標方式確定分包單位。12號文進一步規定要縮小招標范圍，社會投資的房屋建筑工程，建設單位自主決定發包方式，社會投資的市政基礎設施工程依法決定發包方式，政府投資工程鼓勵采用全過程工程咨詢、工程總承包方式，減少招標投標層級，依據合同約定或經招標人同意，由總承包單位自主決定專業分包，招標人不得指定分包或肢解工程。

國務院及住房和城鄉建設部的上述文件發布自2014年至2019年，承接《實施條例》第二十九條的規定，上述文件認為除暫估價項目包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位有權自主決定專業分包，不論其項目性質、項目金額，都無須經招標程序，由工程總承包單位自行決定采購方式。雖然上述文件層級較低，僅為部門規章和規范性文件，但與招投標法等相關法律法規規定并不沖突，是對法律法規規定的進一步細化和完善。

2021年5月，國家發展和改革委員會對《必須招標的工程項目規定》第五條所稱的“與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”進行了答疑，對國有施工企業承接的符合第二條至第四條的工程項目，由施工企業實施重要設備、材料采購的，是否必須招標在“招投標法規咨詢選登”上做了答復：根據《招標投標法實施條例》第二十九條和《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）規定，除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務。

根據上述答復，承包人為履行施工承包合同進行采購工程所需設備、材料，除以暫估價形式包括在總承包范圍內的項目外，可直接發包，不強制招標。

二、承包人不經招標自主決定分包和采購的合法合理性論證

（一）不違反強制性法律規定

《招標投標法》于1999年頒布，是我國招標投標活動的最主要的規范性法律文件，確立了招標投標制度。招標投標制度的設立是法律層面對招標投標活動的規范和引導，對影響國家利益、社會公共利益的重要交易行為、民事合同關系設立的必要約束和限制。強制要求特定主體通過競爭性方式采購，保證建設工程質量，國有資金和國際組織、外國政府貸款、援助資金的使用效益，合理地限制工程項目參與主體的自由商業采購行為，因此，招標投標制度強調對行為主體的限制性，而非賦權性。所謂“法無禁止即可為”，招標投標法律法規沒有禁止的，就是主體之間可以實施的合法民商事法律行為。前述部門規章和規范性文件在遵守《實施條例》第二十九條“暫估價項目”限制性規定的基礎上，認可工程總承包單位可以不再通過公開招標方式確定分包單位以及貨物和服務供應商，符合上位法規定，也適應我國建設工程行業的發展趨勢[3]。

國家發展改革委2019年底公開征求《招標投標法》修訂草案，將分包程序作為重要修訂事項，其中第五十六條提出“除法律、行政法規另有規定外，中標人可以自主確定分包”的意見，擬通過完善立法回應了招投標實踐中的突出問題。但“法律、行政法規另有規定”在現行法律法規中指引不明確，是否特指《實施條例》第二十九條“暫估價項目”？如果特指“暫估價項目”一項，或可考慮將其直接吸納入《招標投標法》，免予龐雜法律法規體系下的適用指引。

（二）合理限制招標層級，提高效益

誠然，招標適用廣泛性有助于采購行為的公平、公開、公正，卻不可避免地損失總承包制度的效率性，增加了工程成本。總承包制度對于承包人的人員規模、專業人才、管理力量、裝備配備乃至資質條件提出更高的要求。客觀上，很難由一個總承包單位自行完成總承包合同范圍內的全部工作內容，對部分總承包合同項下的合同內容進行專業分包或勞務分包不可避免。強行要求在總承包體制下多層強制招標，只會導致工程建設效率下降和資源浪費，并不具有必要性，不利于發揮總承包模式的優勢。工程總承包單位對工程設計、采購、施工等各階段，以及工程的質量、安全、工期和造價等擔負全面責任。現代工程理念趨勢認為，承包人的本質任務在于管理[4]。強化承包人對工程的管理、協調、集成和監督能力，而弱化承包人直接施工角色。這一角色特點在PPP項目中社會資本和項目公司的職能中表現得尤為突出。

反之，如果認可滿足“《招標投標法》第三條列舉必招情形”和“達到國家規定規模標準”的項目則必須招標可能導致招標層級過多，極大浪費工程參與各方的時間和精力。特別對于“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”而言，所涉項目只要施工、貨物、服務金額達到《必須招標的工程項目規定》金額標準即必須招標，項目參與主體將產生多層級招標，拖延了大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目的供給效率，有違招標投標制度的立法目的。《中華人民共和國招標投標法》修訂草案第一條將“提高經濟效益”改為“提高經濟市場配置資源的效益和效率”印證了此點，另外，最高法院案例也支持了這一觀點。最高人民法院作出（2018）最高法民終153號民事判決認為，發包單位運用國有資金建設案涉項目，國有資金支付給其他性質的主體后并非仍認定為國有資金。否定了國有資金進入國內流通領域后無限追溯其性質，不分情形、期限的適用招標程序的觀點。

（三）促進發包人自主行使權益

建設工程發包招標投標程序和建設工程總承包合同可以有效約束承包人分包、采購行為，實現工程管理目標，無礙于發包人的合法權益的行使。前述規范性文件中的“可以”一方面糾正了強制招標的法律理解，另一方面，賦予了發包人與承包人對于分包、采購行為自由協商的民事權利和發包人的自主選擇權[5]。發包人是建設工程發包招標程序的發起者。發包人應當利用其主動權根據項目的合理需要，在招標文件中明確設定投標人的資質、業績、能力要求，細化技術指標。發包人清晰具體的要求有益于減少爭議，促進承包人按約執行。征得發包人同意是合法分包的必要條件之一，在投標文件中載明其擬在中標后的分包項目也是投標人的法定義務。因此，發包人可以通過招標條件要求承包人適用招標程序，并于合同落實分包采購的程序要求，客觀上也維護了雙方的自治意向。

綜上，對屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的項目，建設單位已通過合法招標選擇承包人，除暫估價工程和合同另有約定外，承包人可以不再招標，自主決定采取何種方式進行項目分包以及貨物和服務的采購。

三、結束語

《招標投標法》及其《實施條例》等法律文件確立了我國招投標制度，細化和完善了招標投標規則。各類市場主體一方面從維護資金安全和風險控制角度，應嚴格遵守招標投標規定；另一方面，應規范制定內部招投標管理制度和流程，建立招標投標信息化技術，以達到通過競爭機制實現“降低成本，提高效益”之目的，不可僵化和機械理解法律規則。如此，招標投標制度的合理適用才能真正保障工程質量、經濟效益、社會效益的充分實現。