平臺經營者大數據殺熟的現狀調查及法律思考

徐 旸

（青海民族大學,青海 西寧 810007）

1 平臺經營者大數據殺熟的現狀調查和法律屬性分析

1.1 平臺經營者大數據殺熟的現狀調查

近年來，數據作為新型生產要素，是數字化、網絡化、智能化的基礎，深刻改變著生產方式、生活方式和社會治理方式。大數據時代，數據給人類生產、生活等各方面帶來巨大便利的同時，也帶來了很多問題。數據濫用方面，最典型的表現是價格操縱問題，商家利用算法的不透明性及局限性實施“千人千價”“動態定價”“大數據殺熟”等，以不正當方式賺取巨額利潤。數據安全方面，部分商家利用用戶畫像技術深度挖掘個人信息，利用隱私條款的默認勾選、霸王條款獲取用戶信息，甚至未經授權而直接奪取用戶信息[1]。如果對此類問題不加以及時有效整治，勢必對我國數據產業的發展造成巨大阻礙。

2022年3月初，北京市消費者協會發布了互聯網消費大數據“殺熟”問題調查結果，調查結果顯示，86.91%的受訪者認為自己有過被大數據“殺熟”的經歷，82.37%的受訪者認為互聯網消費大數據“殺熟”問題普遍存在，92.33%的受訪者認為大數據殺熟的原因是利用大數據技術開展差異化營銷。遇到大數據“殺熟”問題后，有一半多受訪者選擇不再去該商家消費，有三成多受訪者選擇忍氣吞聲自認倒霉，只有極個別（0.43%）受訪者選擇通過司法訴訟方式維護自身合法權益。這說明許多消費者雖然認識到大數據“殺熟”行為侵犯了自己的合法權益，但真正依法維權的人并不多，消費者的法律意識和自我保護意識有待提升。此次調查還包括消費體驗的研究，調查者選取了16個消費者常用的電子商務平臺，共完成32個模擬消費體驗調查樣本。調查結果顯示，在對16個平臺進行的32個模擬消費體驗樣本中，有18個樣本新老用戶賬戶的價格一致；有14個樣本新老賬戶的價格不一致。其中，大多數樣本是因打折或優惠力度不同而造成成交價格不同，但個別在線旅游和外賣平臺的體驗樣本顯示，新老用戶同時購買相同商品（服務）的標價不同，即對不同的消費人群進行價格歧視，涉嫌侵犯消費者的合法權益。

1.2 平臺經營者大數據殺熟的法律屬性分析

大數據殺熟是一種針對特定的消費者群體的用戶身份、瀏覽消費記錄、常用設備信息采取個性化定價的行為，使得平臺經營者的利益最大化，也就是說忠誠度較高的老客戶往往面臨著購買同一商品需要支付的費用比新客戶更高。如今，大數據殺熟行為屢見不鮮，涉及日常出行訂購機票、餐飲、住宿、打車等領域。當前，大型互聯網平臺及其發展引發了極其廣泛的關注與爭論，尤其是其市場行為、價格問題、數據治理等成為國際社會熱切關注的話題。2020年10月，美國眾議院司法委員會發布《數字市場競爭狀況調查報告》，其認為Facebook、Google、亞馬遜、蘋果四大科技巨頭利用平臺經濟模式，扮演“守門人”角色，擁有控制其他商業主體命運的權力，損害了市場競爭和創新。強調應對包括大規模網絡信息平臺內容的數字信息服務和數字市場競爭進行規范。我國2020年的中央經濟工作會議指出，要完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規范。要加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為[2]。

在數據挖掘技術支持下，大量網絡平臺已經可以實現差異化定價，這也帶來了定價歧視和壟斷風險。平臺經營者對消費者進行畫像分析，其本質就是集聚消費者并辨別消費者喜好的過程，整個流程都建立在數據收集、數據分析與應用的基礎上，但這個流程對需求方、供給方甚至監管者等可能都是非透明的。復旦大學數字與移動治理實驗室負責人鄭磊等受訪專家學者認為，互聯網時代的“殺熟”，是資本平臺利用技術手段獲取大量消費者行為數據而實現的價格歧視。即大數據殺熟本質上屬于價格歧視行為，而價格歧視的發生需要滿足三個條件：（1）市場規則尚不完善，其往往是由于市場缺乏競爭、信息不流暢；（2）市場對同種商品的需求彈性存在較大差異，而壟斷者一般采取對需求彈性小的市場定價較高的方式獲取壟斷利潤；（3）可以合理界定不同的市場份額或劃分市場各部分，一般而言封鎖區域、限制交易自由等各種障礙更有利于壟斷者進行價格歧視。然而，價格歧視不是完全意義上的違法活動，公司定價管理本就處于商業活動中自主決策的范圍，傳統市場上實行差別待遇的前提是商家擁有相應的支配地位，而大數據殺熟從理論上達到了完全的差別待遇，即一級定價歧視，平臺經營者將單位內的產品均按照消費者所期望支付的最高價格銷售，亦即平臺商家對不同的消費者所選擇的產品收取不同的費用，壟斷者占據了所有的消費者剩余[3]。

2 平臺經營者大數據殺熟的法律維度分析

為了應對平臺經營者利用自身的數據模型和利益規則侵害消費者的行為，我國陸續出臺了相關規范性文件予以規制，但由于其殺熟行為規定較為模糊，且該現象涉及多部法規的交叉區域等，有必要進一步檢視部分法律規制現狀進行闡述分析。如《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）中規定的強制力不足，使得消費者維護其權益往往圍繞著契約關系展開舉證，而數字型貿易模式的懸殊關系也不斷放大消費者的劣勢。這使得殺熟行為在《消費者權益保護法》的約束架構下變得更加流于形式：該法第四十八條、第五十五條規定了經營者何種情形下承擔民事責任以及具體的賠償標準，然而并沒有將大數據殺熟情形納入其中，且對于賠償要求消費者舉證維權存在現實性困難。《中華人民共和國個人信息保護法》總體上側重于保護消費者的隱私權，而當消費者個人信息已經被非法收集并遭受不公正交易待遇后，對不法平臺的規制力度和角度存在明顯不足[4]。但值得肯定的是，其對平臺經營者過度采集消費者個人信息，利用算法攫取最大利益的行為做出了強勢回應，其第二十四條第一款明確規定“個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇”，但該原則性規定并沒有配套相應的實踐性判斷標準。2021年7月2日，國家市場監督管理總局公布的《價格違法行為行政處罰規定（修訂征求意見稿）》第十三條明確規制“大數據殺熟”“通過補貼低價傾銷”等三類新業態價格違法行為，然而其法律性質尚未明晰。而2021年6月29日通過，自2022年1月1日起施行的《深圳經濟特區數據條例》強化了個人數據保護，該條例第九十四、九十五條加大了對數據違法行為的處罰力度，也有助于探索地方性法規在遏制大數據殺熟方面的作用。2022年6月24日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十五次會議表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的修改，其在總則部分專門增加了第九條，明確規定：“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為。”將數據壟斷行為規制納入總則部分，體現出國家對數字經濟背景下數據壟斷行為的重視，且對于其他具體制度及其適用均具有指導價值。雖然當前《反壟斷法》的修改對平臺經濟領域具有強勢監管的趨勢，但其仍未將其規制對象明確化，即使增加了與傳統經濟領域范疇不同的考量因素，如網絡效應、數據處理等各種導入因素，也難以真正高效率地解決互聯網技術的濫用現狀。

3 平臺經營者大數據殺熟的治理困境及法律思考

3.1 平臺經營者大數據殺熟的治理困境

3.1.1 政府監管機制存在短板

互聯網平臺和數據采集分析技術的日益發展催促著數據監管機制的完善，而數據監管主要依賴立法的進步與政府監管部門的主動介入。當前存在的治理難題是政府的監管執法力量和能力較為薄弱：一方面大數據殺熟作為數字經濟發展的負面產物，其所侵害的權益涉及范圍不只是局限于單一的行政區域，而是遍布全國，且其常常與數據監管、公民信息權益保護、市場監管方面相關聯，對此需要多部門聯合參與進行整治。雖然法律賦予了各部門相應的監管職責，但實踐層面由于其規定模糊導致多部門權責交叉管理混亂、監管責任不明，且處理此類問題時出現的跨區域或跨部門執法問題顯著，再加上相關行政法律規定適用嚴格、回避監管現象頻出、信息不對稱等原因，對大數據殺熟的監管力度明顯不足。另一方面大數據殺熟的行政監管主要是由國家網信部門和市場監督管理部門實施，而其監管模式也逐步創新為觸發式監管、柔性監管、包容審慎監管等，依托“互聯網+監管”平臺，對部門監管事項進行認領并編制實施清單，有效地推動了政府監管數字化、電子化的進程[5]。但隨著復雜多變的平臺經濟發展，當前的監管方式并不能適應數據產業發展水平，且現行監管機制出現了取證難度大、執法力度不足、查處成本高昂等一系列問題。正是基于政府監管機制短板突出使得平臺經營者大肆使用算法歧視對消費者進行大數據殺熟，而消費者在發現此類現象進行維權過程中，政府作為執法機關鮮少對殺熟現象繼續調查監督，造成消費者權益受到較大損害以及殺熟行為屢禁不止。目前尚無公開地對大數據殺熟行為進行規制的行政處罰，且試圖依賴某一次執法對平臺經營者的殺熟行為進行規制顯然并不現實，其更需要的是政府采取柔性執法、行政指導的模式對市場進行動態追蹤，鼓勵平臺經營者主動合規守法。2021年4月8日，廣州市市場監管局聯合廣州市商務局召開了平臺“大數據殺熟”專項調研和規范公平競爭市場秩序行政指導會。會上共十家互聯網平臺企業代表簽署了《平臺企業維護公平競爭市場秩序承諾書》，承諾不非法收集、使用消費者個人信息，不利用數據優勢殺熟，主動承擔社會責任，嚴格規范交易模式，維護公平競爭的市場秩序。同時，根據有關媒體報道，反壟斷執法機構已經著手調查某些平臺的定價機制和殺熟問題。

3.1.2 消費者權益受損且維權困難

從被官博“點名”的各平臺殺熟案例的爆出，以及對各大投訴平臺內容和過往案件的匯總，可以看出平臺經營者“割韭菜”的主要用戶分為高消費人群、會員以及活躍人群。高消費人群對于價格的不敏感促使平臺利用線上交易的信息不對稱這一缺口，通過判斷其消費水平按照不同的消費層次進行收費；而會員以及活躍人群往往屬于平臺的忠實用戶，其基于對平臺的信任多次重復的購買行為使得其更容易遭受殺熟行為。由此，平臺經營者憑借技術壁壘，利用算法的不透明性實施個性化定價，導致消費者實際支付的費用與其所得利益不一致，這樣的行為顯然實質上損害了消費者的公平交易權。對消費者而言，其所支付的費用應當與其所獲取的商品或服務價值對等，而且價格信息對于消費者的購買體驗具有非常重要的意義。我國價格法明確規定了經營者具有明碼標價的義務，但當前線上交易所展示出來的價格并不真實，不同于傳統的線下交易中所有的顧客看到的價格并無二致，在數字平臺背景的依托下，消費者被分隔開來，且無法明晰他人的交易價格，使得消費者不得不遭受經營者利用區分手段實施的價格侵害行為。因此，有必要提高信息披露內容的質量，從而最大限度地保護消費者數據使其不被肆意開發和利用。面對平臺經營者濫用數據侵犯其權益這一行為，消費者需要克服證據層面的相關難題來保障自身合法權益。目前存在的主要難題包括：（1）證據的收集方面存在現實性困難。由于大數據的持有者往往都是與網絡設施相關聯的，這些網絡設施的擁有者對相關的數據擁有所有權和管理權限，消費者很難直接接觸到這些重要數據，即使獲取了這些數據資源也沒有足夠的能力保存大量數據資料。同時，電子數據本身很容易發生篡改、滅失風險等問題，這也會大大降低電子數據的證明力，增加案件的審理難度。（2）對于舉證責任的分配問題沒有明確規定。雖然民事訴訟中規定了舉證責任倒置的內容，但是涉及大數據殺熟的案件能否適用在司法實踐中尚未明確，傳統的舉證責任分配原則并不能完全適應消費者的訴訟需求，使消費者承擔了較大的敗訴風險。而消費者向法院起訴時，一般被要求提供權益受侵害的結果證據、對方實施侵害的行為證據以及存在的因果關系等。實踐中，大數據殺熟本就具有隱秘性，消費者與平臺經營者之間存在著信息不對稱，其海量的數據存儲形態、位置等使消費者難以及時捕捉到權益受損的結果證據，更無法證明其權益受損是由于對方的侵權行為導致的[6]。中國政法大學副校長時建中表示：“只有保護數據及信息弱者的法律才是正義的，否則，只能迫使消費者陷入更加困難的境地，最后傷及數字經濟本身。”因此，對于平臺經營者濫用數據侵犯消費者權益的行為，有必要從法律上強化平臺經營者的舉證責任。顯然，對消費者權益給予多方位保護，不僅是為了實現交易雙方實質意義上的平等，從根本上遏制大數據殺熟現象的生存空間，還是為了確保我國市場自由競爭機制的平穩運行。

3.1.3 平臺經營者責任認定模糊

平臺經營者作為互聯網市場的監管主體，更多的是承擔社會管理的職責。根據《中華人民共和國電子商務法》有關規定，平臺經營者和政府監管部門應當強化自身監管職責，通過規范網絡經營行為、維護經營秩序促使健康有序的交易環境形成，充分保障消費者的合法權益。事實上，平臺經營者雖然具有收集平臺內經營者數據信息的權限，可以制訂或修改某些交易規則來對平臺內的經營者行為進行規范，但是由于平臺交易業務繁雜，其監管職責不明，往往不能及時對平臺內商家的價格違法行為做出回應。除此之外，平臺經營者身份也日益豐富，其不僅僅是提供交易場所或者機會的“管家”，也會主動開展自營業務，也就是說甚至平臺經營者本身就是殺熟行為的實施者。此類種種，可見當前平臺經營者責任認定不清晰這一問題顯著，難以切實履行相應義務保障消費者的合法權益[7]。在司法實踐中，平臺經營者也常常以其與消費者沒有直接合同關系為理由，認為其對于消費者所受侵害不存在主觀過錯，故不應承擔責任，而法院也一般不認定平臺需要承擔相應責任。通過查閱中國裁判文書網，能夠看到在中國生物多樣性保護與綠色發展基金會訴速美環保有限公司等案例中，原告要求淘寶作為互聯網平臺應承擔連帶責任，然而法院對此認為平臺經營者僅是提供信息發布平臺，其只承擔審核以及刪除業務，不應當承擔連帶責任。因此，為了更好地發揮平臺經營者對當前市場環境以及交易過程的積極把控作用，有必要將其納入大數據殺熟的規制當中，促使平臺經營者加強監管，并促使法律不斷優化其責任認定。

3.2 平臺經營者大數據殺熟的法律思考

大數據技術具有技術中立性，若使用得當，能夠很好地造福于人類，若使用不當，則將損害人類的福祉。大數據運用中衍生出的殺熟現象，便是對大數據使用不當的典型結果。因此，為了促使平臺經濟能夠持續規范化發展，本文對大數據殺熟引發的困境提出法律思考。

當前，政府作為監管主體治理大數據殺熟面臨諸多難題，其監管重點主要是分辨同一種產品或同種交易條件下的商品如何被劃分為多種定價模式來規避監管，以及不同的產品價格差別是否合理[8]。對此，短期內政府可以采取突擊檢查的方式進行識別和評估平臺經營者是否存在差別定價行為，也可以嘗試建立統一的監管平臺，通過要求平臺經營者公布計價規則、實施算法審計等方式遏制殺熟現象。但從長遠來看，需要對大數據殺熟的市場監管力度予以強化，從源頭上遏制殺熟行為肆意侵害消費者合法權益這一現象，構建行政機關統一市場監管執法體系。應著手修改完善價格違法行為行政處罰方面的相關規定，依法對市場監管領域價格違法行為進行認定，促使行政機關依照法定程序和權限完善市場監管；對于多部門監管混亂的問題，應當著手構建聯合執法機制，監督支持行政機關提高執法效率，保證執法的公平公正；另外，主動建立與檢察機關的協作關系有利于推動市場監管體系的完善，通過參與審理行政公益訴訟案件、提出司法建議的方式完善市場監管領域的裁判規制和執法標準。與此同時，政府監管部門也可以依托現有的全國12315及監管監測平臺，通過建立專門的數據風險檢測和預警系統，結合消費者投訴的動態數據分析，加強對市場的監管，并積極吸納數字產業技術專家等外部力量，構建高素質市場執法隊伍，從而提高我國政府的執法水平。

對于平臺經營者而言，民法上對侵權行為主要采取的是“誰主張誰舉證”原則，而平臺經營者與消費者處于不對等地位，有必要要求平臺經營者主動承擔其行為合法性的證明責任，即當消費者懷疑其遭受大數據殺熟并拿出相應證據提起訴訟時，平臺經營者應說明其收集信息程序的合法性、差異化定價行為是否屬于正常的商業活動范疇等來證明其行為的正當性，通過此種方式在某種程度上可以強化平臺的證明責任。另外，平臺經營者還可以建立專門的大數據監督平臺直接監督殺熟現象，即充分利用數據本身強大的分析功能，判斷平臺內經營者包括平臺自身是否具有殺熟嫌疑，再把分析結果匯總作為誠信紅黑名單定期披露給消費者。為避免這個過程流于形式，平臺可以主動邀請政府部門介入，通過創建高效的信息共享機制來發揮平臺經營者協助監管的作用，從而提高監管效率。當然，為了推動大數據行業健康有序發展，平臺經營者需要積極完善自我約束機制，充分發揮行業自律的作用。綜上可知，針對平臺經營者實施的價格歧視行為，不僅要著眼于對其違法行為的事后制裁，更要注重對平臺企業經營行為的引導、規范，以促成平臺自覺守法、自主合規的良好經營模式。

消費者作為殺熟現象的直接利益受損者，其正當權益應當得到足夠的保護，尤其是保障個人數據不被違規使用。對此，不僅要加強對消費者個人數據的保護，著手建立平臺企業信用評價機制和第三方數據托管機制，也要警示消費者增強自身的法律保護意識，在網絡交易時提高價格敏感度，通過多平臺價格比對，以降低對某個平臺的依賴度，并且有意識地培養反思意識和批判意識，從根源上杜絕成為大數據殺熟的對象。此外，消費者也要審慎看待大數據技術對社會生活的意義和作用。

4 結語

畢達格拉斯學派曾在2 000多年前提出“萬物皆數”，如今人類真的迎來了大數據時代，我們生活的世界越來越以數據的形式被記錄和存儲。大數據最核心的價值是對未來的預見性，對數據的挖掘、分析和預測，能夠幫助人們預測未來趨勢，而大數據殺熟顯然偏離了這一價值，其對消費者權益造成了不利影響，且不利于當前市場競爭秩序的穩定發展。因此，有必要從不同層面對其進行法律規制，來增強人們對發展數字經濟新業態的信心。