我國公司機會規則的司法適用分析

李宇涵

（澳門科技大學 澳門特別行政區，999078）

一、引言

我國于2005年引入公司機會規則，目前該規則已經運行十七年之久。但因對公司機會規則規定模糊，欠缺明確的認定標準，導致在司法實踐中其與規定在同一法條的“競業禁止規則”出現混淆且有判決寬嚴不一、同案不同判等情況產生。英美法系國家已經有一套相對成熟的公司機會規則，但在適用的過程中也不免產生爭議，所以在公司法修改之際，應當重思適合我國本土特色的公司機會規則，對公司機會的司法適用不能套用英美法國家的審判思維，需要將公司機會與易混淆的規則區別開來，將公司機會的認定因素與董事、高管的抗辯理由區別開來，具體化、清晰化公司商業機會的判斷標準與侵犯公司機會的相關認定標準，及時解決司法適用中的難題。

二、公司機會規則與忠實義務概述

公司機會規則由英美法系產生，是英美法國家公司法中重要的理論規則之一。英美法系主要認為公司和董事是信托關系，并且規定了董事的忠實義務與注意義務。忠實義務與注意義務相比更加的嚴格與客觀，因為注意義務要求董事在處理公司決策之時盡到一個善良管理人在同種情況下處理問題的注意，且董事受到經營判斷原則的保護。忠實義務則需要董事用盡全力，誠實地去履行自己應盡的職務，忠誠地為公司工作，在公司的利益與董事的個人的利益產生沖突時需要以公司利益為準[1]。

董事與公司進行對比，其能通過自己的行為改變公司所處的法律地位，很明顯董事有著相比較公司更為優勢的地位。這種不對等的法律關系使得公司法必定不能只規定原則性的忠實義務，更加具體、清晰與嚴格的規定才能有效地保護公司的利益。因此，公司法通過具體的公司機會規則和競業禁止規定來限制董事的權利、保護公司的利益。

忠實義務的主要內容中包括了公司機會規則與競業禁止規則，二者規范的內容并不相同。公司機會規則主要禁止損害公司的期待利益、利用公司機會以自肥的行為；而競業禁止規則所禁止的是從事與公司同類的經營，避免日后與公司進行競爭。有學者指出競業禁止規則強調對同類經營這種長期的競爭關系的存在，公司機會規則禁止對一種特定的公司機會的篡奪，二者從規制的本質上就有所不同[2]。適用在具體的情形中，競業禁止一般在規定的年限后即可從事同類經營，但是如果公司主張對公司機會的權利，則即便董事離職后也不能篡奪屬于公司的機會；除此之外，即便是公司放棄了屬于自己的公司機會，但如果對該項公司機會的利用會與公司形成競爭關系，構成同類經營，那么利用該項公司機會會違反競業禁止規定。可以看出，競業禁止規定與公司機會規則具有本質上的區別，兩項規定相輔相成，共同維護公司的利益，兩個規定都有自己的功能，在適用上應當區分開來。

三、英美法系公司機會的認定標準

英美法系的公司機會規則是在信托原理的基礎上產生的，所以在無形中弱化了公司機會的財產屬性。所以，我們可以看出其在信托法思維下產生了利益與期待標準、經營范圍標準、公平性標準等判斷標準，以下將主要以美國公司法對公司機會的認定為對象，對其各項認定標準進行分析。

1.利益與期待標準

“利益與期待”標準是公司機會認定標準中最早獲得司法廣泛認可的標準，該標準主要將公司機會認定為具有信托性質的財產，對公司期待獲得的、正在努力獲得的或董事負有義務取得的商業機會認定為公司機會，該種機會董事、高管不得篡奪。

利益與期待標準具有局限性，因為是否屬于公司的利益不好進行判定，如果適用可能會導致本應該屬于公司的機會被排除，對公司并不公平，所以該判定標準現在已經很少被認可與適用。

2.經營范圍標準

“經營范圍”標準中“利益與期待”標準被作為其補充條件，公司機會具體被美國特拉華州最高法院認定為本質上在公司經營范圍內并且能夠實際獲利，公司有資金能夠把握且公司對此有利益或者擁有合理期待的機會[3]。經營范圍標準中還要求公司在自己的經營范圍中去標注特定的具有目的性的條款，增強該標準的可操作性。

經營范圍標準要求在公司的經營范圍條款中增加目的性條款的做法并未增強認定公司機會的可操作性，因為不少公司因此在經營范圍上故意擴大范圍或者使用具有概括性或者模糊性的詞語，這反而增加了判定的難度。除此之外，將“公司財力”作為認定公司機會的因素之一并不合理，因為目前公司融資的渠道多樣且方便快捷，公司財力不足并不能構成阻礙公司獲得機會的原因，所以認定公司機會的因素中不包括公司財力。

3.“公平性”標準

“公平性”標準比之前認定公司機會行為的標準更為具體，用七個具體的要素來做出對公司行為的認定。第一是判斷特定商業機會對于公司來說是否有特殊的價值，對公司的發展是否屬于必要的條件；第二是判斷特定的機會是否由公司高管制造；第三是判斷公司是否積極努力地獲取該特定的機會；第四是判斷公司的高管對該特定機會的獲取是否有責任和義務；第五是公司為利用機會是否動用公司相關設施或者財力；第六是判斷如果對該特定機會進行利用是否會不利于公司的發展，或者交易對方是否愿意與公司達成交易；第七是公司是否已經達到了利用特定機會的能力或者財力[4]。

公平性標準是最符合衡平法精神的標準，但是其還是存在模糊性并且很抽象，所以實操性不強。其中，第一條規定就比較抽象，證明對公司有“特殊價值”比較困難；第二條將該機會局限于特定的高級管理人員還是有所弊端，因為在公司某一方面具有特殊職務的人也可以成為公司機會制造的主體。

4.“兩步法”標準

“兩步法”標準，主要是將 “經營范圍”標準與“公平性”標準中的要素綜合起來，在判斷公司機會的同時也判斷對公司機會的利用是否構成對公司機會的侵犯。這種方法主要是先利用經營范圍標準對特定的機會進行判斷，如果判斷的結果是該特定的機會構成公司機會，再進行第二步的判斷，看公司機會的利用者是否違反了公司的忠實義務[5]。

對于兩步分析標準，不同學者有不同的看法，美國公司法權威克拉克（Clarke）教授認為兩步分析法具有邏輯上的錯誤，如果第一步分析出是公司機會時該機會就不應該被侵犯，此時不應該再去對第二步關于“公平”的抗辯理由進行分析，如若分析出不是公司機會，那即便對其利用也并不違反規定[6]。但是，我國不少學者認為應當堅定地認可兩步法標準，因為國外是在信托原理的基礎上進行問題的分析，忽視了商業機會的財產屬性，在實踐中產生問題時也有判例法和衡平法的彌補機制進行彌補，我國應當結合本國實際制定適合我國的標準。

四、我國公司機會的認定標準

公司機會的認定與侵犯公司機會的行為二者有很大的區別，公司機會屬于侵權對象，侵犯公司機會的行為屬于特定的主體所實施的侵權行為，二者不能混為一談。在具體的案例中，判斷的邏輯順序是先判斷特定的機會是否屬于公司機會，再判斷特定的主體行為是否是對公司機會的篡奪。在對美國公司法的認定標準分析后發現，套用英美法系對公司機會的認定標準是不合實際的，必須立足我國的國情，構建和完善適合的認定標準。

1.機會的獲得來源

考量是否因具體在公司的“職務身份”而獲得機會。有學者認為，董事、經理在“執行職務過程中”獲得的機會屬于公司機會，但是此種認定方法存在弊端。比如，董事在參加私人活動中對方因其是公司董事期望與之合作，交易對方是因該董事在公司中的職務身份而提供機會，此時如果因董事不是在執行職務過程中，所以否決認定該機會為公司機會明顯對公司不公平。因此，機會的獲得首先要考量是否是基于公司“職務身份”而獲得。

具有特定職務身份的董事、高管作為公司的經營管理者，其職務行為代表公司，也有為公司獲取并利用機會的義務與責任，因為他們“身份”而獲得的機會應當屬于公司機會；除此之外，在某一方面具有職務身份的人也可以成為機會制造的主體。比如，市場部門、研發部門、銷售部門等負責人具有相關的職責，其以公司的名義履行相應的職務，如果在其本職的工作中因為其職務身份獲得的機會也應當屬于公司機會。總結而言，如果某項機會是因公司中機會制造主體的“職務身份”產生，該機會屬于公司。

考量是否利用公司的核心資源獲得機會。如果機會的獲得是利用了公司的場地、資料、信息等資源，并且該資源屬于獲取該機會的重要依據即屬于核心資源時，商業機會歸屬于公司。對于是否是核心資源，需要考察被利用的資源與公司機會的制造、發展與獲得之間是否有直接的實際的關聯性，即不僅要考察利用公司具體資源的數量，還要考量利用公司資源對機會發現的作用程度[7]。此時，即便是沒有經營管理相關職務的員工，因為利用了公司的核心資源而獲得機會，該機會也歸屬于公司。

除此之外，有學者認為交易對方的意愿也是公司機會的認定要素之一。但也有學者反對該觀點，其強調機會是“恰好的時間”，是一個時間的概念，商業機會也是一樣，其僅僅是獲得商業利益的可能性，公司獲知該機會后進行談判與交易，最終獲得該機會項下的權利。商業機會的形成和利用處于不同的時間點，而“交易對方的意愿”就正好處于該時間連接點處，并不是公司機會的認定要素。除了本質的原因以外，如果將交易對方的意愿納入公司機會的認定因素中，會使董事、經理為了利用該機會與交易方進行串通、合謀損害公司利益，使公司處于一個很不公平的地位[8]。

2.特定機會與公司的經營活動是否密切相關

如果一個機會與公司的經營活動具有密切的關聯性，則屬于公司機會。具體應當如何去判斷，美國特拉華州法院主要考察三個因素：第一個因素是公司對該機會有期待或者是從與交易對方的合同中產生出的權利；第二個因素是特定的商業機會符合公司的商業目的或者與公司的營業活動具有緊密的關聯性；第三是判斷對機會的利用是否適合公司未來的發展。結合我國實際，判斷特定的商業機會是否與公司的營業活動具有密切的關聯性可以主要看兩個方面：一是該特定機會是否在公司的經營范圍中已經被規定；二是公司是否為該機會做出相關準備行為，形成與特定當事人達成交易的優勢可能性，則即使該機會不屬于公司的經營范圍，但是也屬于公司機會[9]。

對于不在公司經營范圍內的公司機會，需要考察公司是否為其做出了相應的投入與準備。比如，為了獲得一項機會成功辦理相應的審批手續，這種行為足可以看出公司已經為了利用機會、達成交易做出準備與投入。需要注意的是，法律法規禁止的、需要進行批準但未獲批的經營活動內機會的利用，不能被法律保護，不屬于公司的商業機會。

五、有效抗辯理由分析

在認定特定機會屬于公司機會后，董事和高管會對侵犯公司機會的指控進行抗辯。其中，一般情況下董事、高管會對特定機會不屬于公司機會做出抗辯，但在董事、高管無法證明特定的機會不屬于公司機會時，如何界定他們的抗辯理由有效。

1.董事、高管“善意”是否構成有效抗辯理由

公司機會規則是忠實義務項下的內容之一，在英美法系中忠實義務也強調董事需要善意地處理公司事務，在公司的利益與自己的利益相沖突時，應以公司的利益為準。“善意”是董事的主觀想法，法院并不能對此進行衡量，所以只是在具有足夠的證據證明董事完全沒有以公司的利益為準時，才判定董事未盡到忠實義務。

公司機會規則應當采取比一般違反忠實義務更加嚴格的標準，因為董事、高管作為公司的經營管理人員，本就有為公司發現機會、達成交易的義務，在公司并不知情的情況下私自利用公司機會使得公司處于不公平的地位。所以，只要未經過公司的同意就利用公司機會，都構成對公司機會的侵犯以及對忠實義務的違反。

2.“公司同意”是否構成有效抗辯理由及董事、高管需要承擔披露義務

我國《公司法》第148條明確規定董事和高級管理人只有在公司同意的情況下才能利用公司機會。所以判斷出一項特定的機會屬于公司機會，那么必須是在公司同意的前提下才能利用該公司機會。公司同意的決議需要在對該項機會完全知情的情況下做出，董事負有披露義務。

董事對該機會的披露應當充分且真實，對機會是如何產生、公司資源的利用、公司需要放棄該機會的理由、董事自己利用該機會的原因等都說明并分析清楚。對于做出放棄公司機會決議的機構應當區分不同的公司類型，對于股份有限公司可以選擇董事會作為決議機構，只有在特殊情況下，比如對該機會沒有利害關系的董事不足法定人數的情況下，或者該機會面臨的交易數額較高時可以由股東會召開，這不僅提高效率還能減少成本；對于有限責任公司則可以允許由公司章程自行做出規定。

在具體關于公司機會的糾紛產生時，董事需要對“公司同意”舉證，如果公司同意的決策做出真實、合法，則對該公司機會的利用合法，利用行為不構成對公司機會的侵犯。

3.公司財力不足是否能夠成有效的抗辯理由

公司財力不足亦是常見的抗辯理由之一，但該理由并不能作為利用該公司機會有效的抗辯理由，根據我國公司法相關規定，抗辯理由只能是“公司同意對該機會的利用”。

公司財力不能作為抗辯理由的本質原因是：目前，在融資渠道多、融資也相對便捷的情況下，公司財力已經不是無法利用特定公司機會的理由，是否要融資、是否為該機會做出投入與準備都是公司自主選擇的結果，董事無法私自替公司做出決定。因此，只有將公司機會如實的披露給公司使得公司充分知悉，并指出公司財力不足，分析自己利用該機會的原因，經過公司的同意才能利用該公司機會。

六、結語

我國公司機會規則的司法適用仍處在推進和完善階段，在實踐過程中還存制度引進所產生的“水土不服”現象。比如，競業禁止規則對公司機會規則的法域空間有所侵占。對此，應當結合我國的實際情況進行分析并制定標準，清晰化、具體化公司機會的認定標準，使得其能夠更好地被司法適用。

公司機會規則是忠實義務項下的內容，但是比一般違反忠實義務認定條件要更為嚴格，其主要禁止損害公司的期待利益，利用公司機會以自肥的行為，區別于禁止從事與公司同類經營，避免日后競爭的競業禁止規則。公司機會規則適用的邏輯順序是先判定特定的機會是否屬于公司機會，再判斷利用者的利用行為是否構成對公司機會的侵犯。

首先，對特定的機會是否屬于公司機會，應當從該特定的商業機會的來源與機會是否和公司的營業活動具有密切的關聯性兩個方面進行判斷，如果一項機會是因具有特定“職務身份”的人而獲得，或者利用公司的核心資源而獲得，那么該項機會屬于公司機會；除此之外，如果機會與公司的營業活動具有密切的相關性，那么該機會也屬于公司機會。

其次，對利用公司機會合法有效的抗辯只有“公司同意利用”這一項因素，董事、高管“善意”與公司財力不足都不能構成有效抗辯。董事、高管具有披露義務，要真實有效、充分地向公司進行匯報，公司需要在完全知情的情況下做出決議。不同公司決議的機構應當不同：股份有限公司可以召開董事會進行決議，只有在排除與特定公司機會具有利益相關的董事后不能達到法定的表決人數或者交易數額較大時，可以通過召開股東會對公司是否同意放棄該公司機會進行決議，有限責任公司則可以通過公司章程自主地對公司是否同意做出規定。