壟斷協議的組織、幫助行為

摘要：新《反壟斷法》第19條初步構建了共同違法框架下壟斷協議達成的組織幫助行為制度，澄清了軸輻結構中縱向限制的歸責基礎，破解了依行為經濟效果認定軸輻結構違法性導致的邏輯悖論。在適用該條款時，要注意區分組織行為與幫助行為；明確達成行為的認定是認定組織幫助行為的前提；當達成行為與組織幫助行為競合時，量罰應綜合考慮組織幫助行為的獨立性及過罰相當原則。此外，還應根據幫助行為的主客觀方面，排除中性幫助行為的違法性。

關鍵詞：壟斷協議；軸輻共謀；共同違法；組織幫助行為

2021年頒布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》引入了“軸輻協議”的概念。2022年新《反壟斷法》舍棄該概念，并初步構建了共同違法框架下的“壟斷協議達成的組織幫助行為”制度。這一選擇對單純依壟斷行為的經濟效果決定其違法性的慣性思維提出了挑戰。壟斷協議的組織幫助行為與美國法上所謂“軸輻共謀”的本質區別和制度優勢何在？從構成要件角度看，《反壟斷法》第19條的解釋適用可能遇到哪些問題？筆者試就此提出以下淺見。

一、“軸輻共謀”規則化及其路徑錯誤

軸輻結構是默示共謀的一種特殊形態。“軸輻共謀”概念的提出，引發了關于其規則化的探討。所謂規則化，即將軸輻結構中的數個縱向限制（有時未必表現為一種協議）和一個隱蔽型橫向共謀整體看作一種新類型的所謂“軸輻共謀”，并試圖明確其違法性認定規則。

美國法院審理涉及軸輻結構的案件時，主要面臨兩個挑戰。首先是具有競爭關系的經營者之間的一致行為是否為共謀的結果，即在缺乏直接證據的情況下，如何通過間接證據證明橫向經營者之間的意思聯絡。為此，司法實踐發展出了“一致行為+附加因素”的認定路徑和規則。在適用這一規則時，法院在心證過程中形成關于橫向意思聯絡的內心確信的基本邏輯是，處于“軸心”的縱向經營者的穿針引線使數個橫向經營者之間產生了達成橫向一致的相互意識。比如在州際院線案中，法院就指出，數個處于競爭關系的“電影發行商們知道有人策劃并邀請自己參與一個協同行為”，且“每一個發行商都被告知其他發行商也被要求參與”，“都知道合作是該計劃得以成功實施的基礎”。

盡管橫向共謀是軸輻結構的重心，但是它遠不如其中的縱向限制對司法提出的挑戰大。在美國法上，處理共謀案件的首要步驟是確定對涉嫌違法行為適用“本身違法”還是“合理原則”。根據反壟斷經濟學原理，除了最低轉售價格維持等特定縱向限制外，其他類型的縱向限制往往兼具“反競爭效果較為模糊、促進競爭與效率的效果較為明顯”的特征，因此，應適用“合理原則”評價其違法性，結論大概率是不違法。軸輻結構中的縱向限制在經濟效果上符合上述一般縱向限制的特征，當然也不應例外。但是，從軸輻結構中的縱向限制行為促進或便利了橫向共謀達成這一角度考察，由于它們構成橫向共謀的“幫兇”，因此其可責性十分明確，如果對它們適用“合理原則”，顯然又放縱了違法。于是，關于軸輻結構中的縱向限制的評價就陷入一個悖論：如果依其經濟效果評價，應適用“合理原則”，通常不構成違法；但是，如果依其對橫向共謀的幫助作用評價，其違法性則十分確定，應適用“本身違法”標準。在蘋果電子書案中，美國法院深陷此悖論不能自拔，以至于在態度上首鼠兩端、自相矛盾：一方面宣稱對蘋果與幾大出版商之間的代銷協議適用“本身違法”原則以明確其違法性，另一方面又實際適用“合理原則”對該協議的反競爭效果大加分析。為破解這一悖論，便出現了將軸輻結構視為是一種“新類型共謀”的觀點，即在法律適用中將軸輻結構看作一個以縱向限制為策應、以隱蔽型橫向共謀為重心的整體。這種主張的好處就是，對軸輻結構中的縱向和橫向共謀可以立足重心統一打包適用“本身違法”原則，從而避免了在對橫縱兩類行為分別評價過程中的上述悖論。

然而，美國法在軸輻結構整體化基礎上展開的“軸輻共謀”規則化探討只是在表面上為該結構中縱向限制的違法性認定提供了解決方案，并不能解決其中的深層次問題。眾所周知，無論是“本身違法”還是“合理原則”，都是以行為的經濟效果為基礎的違法性認定規則。幾種典型的橫向共謀之所以“本身違法”，是因為它們有十分明確的反競爭效果。但軸輻結構中縱向限制之所以具有明確的可責性，并非因為其具有什么明確的反競爭效果，而是因為其在共同違法行為中的特定地位和作用。因此，試圖通過“本身違法”這種以經濟效果為基礎的規則來認定軸輻結構中縱向限制的違法性，實際上是用經濟分析規則來解決本應由法律分析規則解決的問題，從而使軸輻結構中縱向限制“為什么違法”的問題陷入混沌，進而可能干擾對相關行為人的恰當量罰。我國反壟斷法關于壟斷協議的經濟效果分析的實現方式雖與美國法上的“本身違法+合理原則”不同，但本質上仍是依行為的經濟效果對壟斷協議進行分類評價，如果采用“軸輻共謀”規則化方案，也將面臨同樣的路徑錯誤。

二、共同違法視角下的組織幫助行為

在《反壟斷法》修訂過程中，立法者敏銳地認識到經濟分析與法律分析的區別，基于共同違法這一傳統公法制度，將其中的組織行為和幫助行為導入新《反壟斷法》，巧妙地破解了“軸輻悖論”。盡管共同違法是一項傳統理論，在我國公法實定法層面，相關制度和規定并不多見。即使是作為一般法的《行政處罰法》，也沒有關于共同違法及其歸責原則的規定。在我國的市場監管立法中，相關規定就更為鮮見，因此，新《反壟斷法》關于壟斷協議達成中的組織幫助行為及其法律責任的規定，具有一定的開創性和標志性意義。

相較于“軸輻共謀”規則化方案，共同違法視角下組織幫助行為的入法，至少在以下幾個方面凸顯了制度優勢：其一，理順了關于軸輻結構中縱向限制的歸責基礎，即依據其在共同違法中的地位和作用評價行為的違法性，無需糾纏行為的經濟效果，更無需糾結行為是否適用“無反競爭效果抗辯”以及是否有豁免理由。因此，一旦其中的橫向壟斷協議被認定，組織幫助行為就當然違法。其二，指明了組織幫助行為的認定路徑。在共同違法框架下，認定組織行為和幫助行為的關鍵是結合有關主客觀因素證明組織者和幫助者與協議成員之間就共同從事違法壟斷行為形成了意思聯絡。其三，明確了軸輻結構中的不同行為人的責任分配原則。解決共同違法行為人的法律責任分配，是共同違法制度的核心功能之一。在共同違法制度的視角下，對于共同違法行為人，也主要是依據其在共同違法中的地位和所發揮的作用量罰。其四，擴展了法條的適用范圍和調整功能。一是壟斷協議達成中的組織、幫助行為不止于軸輻結構。在主體方面，實施組織、幫助的行為人不限于上下游經營者，也可以是具有競爭關系的經營者；在行為表現上，組織、幫助行為可以是特定的縱向限制，也可以是常規的組織協調、串通信息等違法行為；在“正犯”行為方面，既可以是隱蔽型的壟斷協議（“其他協同行為”），也可以是公開的壟斷協議，既可以是橫向協議，也可以是縱向協議。二是根據“舉輕以明重”的法解釋規則，對于組織和幫助實施壟斷協議的行為，也可以援引《反壟斷法》第19條及相關法律責任條款予以禁止和處罰。

需要強調的是，壟斷協議的組織行為和幫助行為是兩種不同的違法行為，前者的危害性明顯大于后者，因此，對二者的量罰原則也有區別。在個案中，對組織行為的量罰不應輕于對該案中達成行為的最高處罰，對幫助行為則應在達成行為的最高處罰之下量罰。在實踐中，一個行為究竟是對協議達成起主導和支配作用的組織行為，還是促成協議達成或為協議達成提供便利條件等的“實質性幫助”行為，有時界限較為微妙。筆者認為，對此應在綜合考慮主客觀要素的基礎上判斷和識別。一般而言，相較于幫助行為，組織行為在主體及行為樣態上均有較明顯特征。由于組織者在共同違法中居于領導地位，因此在行業中應具有一定的號召力或權威。當組織者與壟斷協議成員處于同一產業環節中時，組織者通常是該行業的領導企業或者是因其他原因獲得了某種權威，如擔任行業協會的負責人；當組織者與壟斷協議成員處于上下游關系時，應居于相對優勢的交易地位。在壟斷協議達成過程的不同階段，組織行為可以表現為糾集、策劃、協調和指揮等特定行為樣態。綜合這些行為表現以及行為人的經濟動機，通常可以推斷出行為人是否具有組織實施違法壟斷行為的主觀意圖。

新近頒布的市監總局《禁止壟斷協議規定》第18條似將軸輻結構中的縱向協議歸入組織行為之列。筆者認為，對于軸輻結構中的縱向限制行為的定性不宜一概而論。在適用《禁止壟斷協議規定》第18條相關規定時，應結合個案中兩方當事人的經濟動機具體判斷他們在共同違法行為中的地位和作用。如果數個橫向經營者達成協議的經濟動機本就較強，且在交易關系中與“軸心”經營者的地位基本相當，“軸心”對橫向經營者之間意思聯絡形成的作用主要體現為引導和促進，則不宜將有關縱向限制認定為組織行為，而應認定為“實質性幫助”行為。

三、組織幫助行為與達成行為的關系

首先，達成行為是組織幫助行為的前提。組織行為和幫助行為都是相對于壟斷協議達成這一“正犯”行為而言，因此，沒有協議的達成，也就不存在達成中的組織和幫助行為。這就要求在法律適用中應先圍繞是否存在合意（意思聯絡）認定協議達成行為，再結合行為人的有關行為表現和經濟動機認定其是否存在組織或幫助行為的主觀意圖。為此，筆者強調兩點：一是在涉及疑似軸輻結構的案件中，切忌僅依“橫向的一致行為+數個縱向限制協議”的行為外觀就簡單推定協議的達成和組織、幫助行為。如上所述，在軸輻結構中，橫向協議的證成是依間接證據對橫向經營者之間關于達成共謀的主觀心理狀態作出推定，因此應十分審慎。由于橫向壟斷協議是最嚴重的壟斷行為，一旦被認定，行為人將受到十分嚴厲的法律制裁，因此，對于橫向壟斷協議的證明應堅持“排除合理懷疑”標準。為此，在分析軸輻結構中的縱向行為是否足以使相關橫向經營者之間形成合意時，需要結合有關行為人的經濟動機、縱向和橫向經營者在各自相關市場中的地位以及雙方在縱向關系中的力量對比等因素綜合考慮。如果不能排除具有競爭關系的經營者之間的一致行為是出于各自相互獨立的決策，就不宜認定合意的存在。二是要區分軸輻結構與“具有橫向效果的縱向限制”。傳統上具有橫向效果的縱向限制的典例當屬固定或限制最低轉售價格（Resale Price Maintenance，以下簡稱為RPM）行為。RPM行為之所以違法，核心就在于它限制了分銷商之間的橫向競爭。在通常的RPM場景中，相對于供應商而言，分銷商明顯處于弱勢和被動地位，而且，分銷商之間開展競爭的動機和意愿強烈，因此，證據一般不支持它們之間存在價格共謀。所以，一般情況下，RPM止于一組供應商與分銷商之間的縱向協議，只能根據其經濟效果單獨評價違法性，而不能認定為橫向協議的組織或幫助行為。

在數字經濟領域，網約車平臺統一定價算法是一種新型的有橫向效果的縱向限制。在優步案中，原告就主張平臺以及司機利用平臺定價算法形成“軸輻共謀”，限制了司機之間的價格競爭、損害了乘客利益。其實，網約車平臺設定定價算法是為了降低交易成本和防止司機在信息不對稱和供求失衡的情況下索要不公平的高價，根本沒有限制競爭的意圖；司機端不接受乘客講價，只是使用統一定價算法的結果，并無限制價格競爭的意思聯絡。在共同違法框架下，由于司機之間的橫向協議的達成行為無法證成，平臺的組織或幫助行為也就無從談起。

第二，組織幫助行為可能會與達成行為發生競合，并進而影響對相關行為的量罰。對于壟斷協議的達成行為及達成中的組織、幫助行為，新《反壟斷法》分別設置相關條款予以禁止，并對二者分別規定了法律責任，但是，并未對組織、幫助行為與達成行為競合時如何識別違法行為的個數以及如何量罰作出明示。實踐中，具有討論意義的競合情形主要包括兩種：一是組織行為與達成行為的競合，即特定經營者既是壟斷協議的成員，又在該協議達成過程中承擔了組織角色。二是幫助行為與達成行為的競合，即特定經營者先為壟斷協議的達成提供幫助，之后又加入壟斷協議成為其成員。

在《反壟斷法》對壟斷協議的達成行為及達成中的組織、幫助行為分設行為禁止條款和法律責任條款的情況下，對于上述競合情形就有兩種處罰思路的選擇：一是對壟斷協議的組織幫助行為和達成行為按兩個違法行為分別處理，再合并處罰；二是由危害較重的行為吸收危害較輕的行為，依照其中處罰較重的行為處罰。筆者認為，決定組織幫助行為與達成行為競合情況下如何處罰的考慮因素主要有兩個：一是相對于“正犯”行為而言，組織、幫助行為的獨立性如何，即組織、幫助行為是單獨的違法行為，還是“正犯”行為的組成部分；二是過罰是否相當，這要綜合考慮相關行為的危害程度以及法律對違法壟斷的威懾（預防）功能能否正確實現等因素。

壟斷協議達成中的組織行為是否為一個獨立行為，取決于對組織行為本身的理解。壟斷協議本身也是多個經營者之間就特定壟斷性商業安排達成一致的共同違法行為，其中，就具有競爭關系的經營者之間達成的橫向壟斷協議而言，由于競爭者之間的天然利益沖突以及成本和效率差異，如果缺乏必要的組織協調，他們之間恐怕難以就卡特爾的價格和數量配額等形成一致意見。因此，在這個意義上，卡特爾行為天然具有組織性，通常要有一個或多個經營者在其中承擔組織者角色，故組織行為至少是橫向壟斷協議達成行為的組成部分甚至是必要環節。所以，通常情況下，對于充當壟斷協議組織者的協議成員，不宜按“組織”和“達成”兩個違法行為并罰，而應按一個違法行為從重處罰，即按壟斷協議達成行為處理，并將經營者作為壟斷協議主要成員承擔組織角色作為從重處罰的量罰情節。筆者注意到，《禁止壟斷協議規定》第18條列舉組織行為的具體情形時，特別強調“經營者不屬于壟斷協議的協議方”，似有排除組織行為與達成行為競合情形之意。對此，筆者認為，這或許是因為立法者也意識到此種競合對于量罰并無實際意義。

但是，如果對組織行為作狹義解釋，特指特定經營者基于其行業領導地位，組織成立行業協會等商業聯合組織或者被推舉為行業協會或其他商業聯合組織的領導者，進而利用該協會或聯合組織從事壟斷協議組織行為，則應另當別論。與一般的壟斷協議組織行為不同，此種情形除了組織行為外，還突出了行業協會或其他商業聯合組織這種組織體。與單純的組織行為不同，組織體作為一種壟斷行為的便利平臺具有穩定性和持續性，因此，這種利用組織體從事違法組織行為的危害性要勝于單純的組織行為，所侵害的法益也超出了單純組織行為的侵害范圍。為此，筆者建議，對于擔任行業協會或其他商業聯合組織的領導者的經營者，利用上述組織體組織經營者達成壟斷協議，同時自身也參加該壟斷協議的，應當按“組織”和“達成”兩個違法行為并罰；如果仍按一個違法行為從重處罰，既不符合對該行為獨立性的判斷，也不符合過罰相當原則，容易導致威懾不足。

相對于壟斷協議達成行為而言，幫助行為具有明顯的輔助和從屬性，此外，從侵害法益的范圍來看，幫助行為的獨立性也不明顯。因此，當特定經營者在為壟斷協議的達成提供幫助后，又參與協議成為其成員的，不宜按“幫助”和“達成”兩個違法行為并罰，而應以危害較重的行為吸收危害較輕的行為，即僅以達成壟斷行為處罰。

四、幫助行為的主客觀方面與網絡平臺的“中性幫助行為”

依《禁止壟斷協議規定》第18條第2款，《反壟斷法》第19條規定的經營者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助，包括提供必要的支持、創造關鍵性的便利條件，或者其他重要幫助。規章中的“必要”“關鍵性”和“重要”等限定詞，其實都是在強調《反壟斷法》第19條中的“實質性”，而“實質性”則是強調幫助行為與達成行為之間的“緊密”關聯性，即幫助行為對于“正犯”行為的成就具有不可或缺性。這是幫助行為在客觀方面的核心特征。因此，僅為壟斷協議的達成提供一般性條件的，比如為經營者協商壟斷協議相關事項提供場所和服務的行為，雖然也在一定程度上對協議的達成提供了一定的“幫助”，但是因為這種條件關系不滿足“不可或缺”的要求，所以不構成《反壟斷法》所禁止的“實質性幫助”行為。

僅憑特定“幫助”行為在客觀上便利和促進了壟斷協議達成的事實，仍不足以支持其可責性。根據共同違法的法理，幫助行為除了應在客觀上滿足上述“實質性”的要求外，行為人還應在主觀上與協議成員之間形成共同違法的意思聯絡，這就需要幫助者對其行為的幫助作用以及幫助行為的對象（壟斷協議達成行為）有明確而具體的認識并進而形成為他人達成協議提供實質性幫助的意圖。如果行為人只是認識到其行為有成為他人達成壟斷協議的條件的可能性，則不足以認定幫助意圖的成立。

在數字經濟領域，處理平臺關于壟斷協議的“中性幫助行為”時，要特別關注幫助意圖的分析和認定。所謂平臺的“中性幫助行為”是指，雖然具有特定合法目的，但是客觀上對其他經營者從事壟斷協議行為起到促進作用的平臺業務行為。實踐中，典型的“中性幫助行為”是平臺對平臺內經營者的交易價格及其變動趨勢等敏感信息的公開展示。筆者認為，在此種場合，即使平臺上相關經營者借助平臺上展示的彼此的價格信息達成了價格卡特爾，從行為的主觀方面考慮，平臺的價格信息展示行為也不構成違法的幫助行為。第一，平臺行為有其明確的正當目的。價格信息展示是交易型平臺的基本功能和存在價值，目的是便利用戶比選商品以作出最佳購買決策。第二，平臺不具備促成平臺上經營者達成壟斷協議的合理動機，因為壟斷導致的價格上漲必然最終削弱平臺的用戶基礎，這又顯然與平臺根本利益相違背。因此，平臺不具備希望通過自己的幫助行為促成其上經營者之間壟斷協議的主觀意圖。

總之，《反壟斷法》第19條是一個有較大解釋空間和較廣適用性的條款。筆者期待，隨著新法的實施，該條款豐富的適用場景以及組織幫助行為認定中的更多爭點將被不斷得以展現。相應地，關于組織幫助行為的要件以及在要件事實證明中如何使用和評估經濟證據的探討也將逐漸深入。

Organization and Assistance of Monopoly Agreements——Understanding and Application of Article 19 of the Anti-Monopoly Law

Abstract： Article 19 of the revised AML preliminarily constructs a system of organizing-assisted of monopoly agreements behavior under the framework of joint illegal activities.It clarifies the basis of attribution of vertical restraints in the hub and spoke structure， and solves the logical paradox caused by determining the illegality of the hub and spoke structure according to the economic effect of the act.In applying this clause， care should be taken to distinguish between acts of organization and assistance;clarify that the determination of the act of reaching agreement is a prerequisite for the determination of organizing-assisted behavior;When reaching behavior competes with the organizing-assisted behavior，the amount of punishment should take into account the independence of the organizing-assisted behavior and principle of suiting penalty.In addition， the illegality of neutral helping behavior should be excluded based on the subjective and objective aspects of the assisted behavior.

Keywords： Monopoly Agreement; Hub and Spoke Conspiracy; Joint Illegal Activities; Organizing-assisted Behavior