壟斷行為引入刑事責任：威懾與謙抑

摘要：引入刑事威懾是反壟斷法有效運行的內在要求。從補充威懾的角度，我國《反壟斷法》應當對卡特爾行為引入刑事責任。在刑事責任的實施上，有必要確立壟斷案件行政執法的先行處理，并同時構建行刑銜接機制，落實刑罰的實施謙抑。在刑事司法環節引入合規激勵機制不僅有利于實現刑罰的恰當威懾，更能最大程度地激勵企業主動建立合規體系，從根本上維護公平競爭的市場環境。

關鍵詞：反壟斷法；壟斷行為；刑事責任；威懾；謙抑

一、引言

2022年6月24日，全國人大常委會通過了關于修改《反壟斷法》的決定。修訂后的《反壟斷法》大大增強了法律責任的威懾力度，但仍然沒有明確規定壟斷行為的刑事責任。其中，第67條單獨設置了刑事責任條款，將可能觸犯刑法的壟斷行為和反壟斷執法中可能構成犯罪的違法行為進行了合并處理。根據罪行法定原則，在我國《刑法》未對壟斷行為規定刑事責任之前，具體哪些壟斷行為可以適用刑事責任并不明確。《反壟斷法》第67條尚不能用于追究壟斷行為的刑事責任。但是，該條規定似是為后續《刑法》中引入壟斷行為的刑事責任留下了空間。

在反壟斷法學界，壟斷行為引入刑事責任一直存在較大爭議。主張入刑的觀點認為，壟斷行為具有嚴重的社會危害性，具備經濟犯罪的構成要件，應當規定刑事責任。在入刑范圍上，全面入刑的觀點認為，無論經濟性壟斷還是行政性壟斷，只要滿足給社會福利和消費者利益造成巨大損失都應當入刑。謹慎或部分入刑的觀點認為，以固定價格、限制產量為代表的核心卡特爾行為惡性最大、排除限制競爭明顯，應當入刑。反對入刑的觀點認為，“反壟斷法的刑事制裁在很多司法轄區有名無實”。作為發展中國家，我國所處的經濟發展階段需要考慮對企業創新激勵的保護，應當避免過重的處罰。刑事責任存在威懾過度的問題。本文認為，我國《反壟斷法》應當對造成最大競爭損害的卡特爾行為引入刑事責任，并通過制度設計實現補充威懾與實施謙抑的辯證統一。

二、刑事威懾是反壟斷法有效運行的內在要求

威懾違法作為《反壟斷法》的重要目標已經為各國立法普遍接受。受經濟學的影響，對于一個企業而言，當違法成本高于違法收益時，就是有效威懾。有效威懾不僅要懲罰企業過去的違法行為，還要威懾其今后不敢從事違法行為。嚴厲的懲罰措施是威懾違法的有力工具。當人們確切知道法律中規定的嚴厲懲罰和足夠高的被發現概率時，就可以促使人們守法合規。強化法律責任的威懾離不開刑事責任條款。刑事威懾不僅是反壟斷法責任體系完備之需，更是反壟斷法其他制度有效運行的必然要求。

首先，刑事責任是完備法律責任體系的必要組成部分。在法律責任體系中，包括民事責任、行政責任和刑事責任的責任類型是有效威懾的必備整體。刑事責任之于民事責任和行政責任，其所代表的不僅僅是最為嚴厲的懲罰，更是不可或缺的責任形式。刑事責任中的自由刑是最具威懾力的責任形式，具有金錢罰無法替代的威懾作用。刑事責任還意味著道義上的譴責和負面評價，是無需實際執法就能起到足夠威懾的責任形式。反壟斷法如果缺少針對壟斷行為的刑事責任必定無法在所有案件中提供充分威懾。另外，完備的法律責任形式也是執法彈性的前提。反壟斷法本身具有執法彈性大、政策干預強的特點。擴充立法工具箱中的責任形式可以給反壟斷法的實施更多選擇和適用的空間，以便做出寬嚴相濟的裁決。

其次，刑事責任作為最強威懾有利于促進寬大制度的順利實施。法律責任只有達到足夠的威懾才能更好地啟動寬大制度。刑事責任是法律責任中最為嚴厲、最具威懾性的責任形式。這種最強的阻嚇可以更好地促使當事人因為害怕而主動坦白違法事實。誠然，不斷增強的懲罰措施并不意味著更好地杜絕違法。但是，將加大懲罰與責任減免相結合則可以促進企業或個人尋求寬大政策。美國司法部最早于1978年提出寬大政策。在此之后，美國司法部每年只收到一份寬大申請，且沒有因此發現一起國際卡特爾。直到1993年修訂的《企業寬大政策》明確規定涉案企業在滿足法定條件時可以直接豁免刑事責任，這項政策才得以有效實施。正是這種嚴厲的懲罰與豁免處罰之間的確定性，才使得寬大制度得以實現其發現違法證據以及確認卡特爾行為的重要意義。據統計，自1996年以來，美國90%以上關于罰金的調查工作受益于寬大制度的申請人。可見，引入最嚴厲的刑事責任與責任減免的激勵有利于更好地實施寬大制度。

第三，刑事責任作為最強威懾有利于促使企業建立競爭合規制度。相較于懲罰違法的傳統威懾，有效預防違法并推動企業建立競爭合規文化不僅是反壟斷法實施的新趨勢，也更符合反壟斷法的立法目標。出于成本考慮和僥幸心理等原因，無論是一般性的競爭合規倡導還是嚴厲的懲罰都不足以激勵企業主動建立合規制度。但是，將法律責任的減免與企業合規承諾相關聯則更有助于促進競爭合規制度的建立。為此，嚴厲的懲罰是獲取企業合規承諾的激勵前提。當法律明確將企業競爭合規制度建設作為懲罰減免的考量因素時，則足以倒逼企業主動建立合規制度。美國自1991年《量刑指南》開始就將合規計劃的推進和履行滲透到司法裁判中。企業的合規計劃可以作為刑事不起訴和量刑減免的重要考量。相比之下，韓國公平貿易委員會于2006年建立了合規評級制度，評分高的企業可獲得罰款減免和違法公示豁免的激勵。后因該項責任減免政策缺乏法律依據而被廢止。2019年，韓國公平貿易委員會重新推廣合規制度，對于獲得AAA評級的公司，豁免公示其收到競爭當局的整改令，并在2年內豁免競爭當局依職權的調查，激勵政策大打折扣。對比2006年60家企業申請合規評級，2019年僅有5家公司申請，4家獲評，2020年有7家公司申請，3家獲評。合規制度的推廣效果十分有限。韓國公平貿易委員會也在考慮完善合規制度的合法性基礎并重新引入罰款減免以便更好地激勵合規。

三、以補充威懾確保刑事責任的立法謙抑

壟斷行為引入刑事威懾并不必然導致威懾過度。刑罰的發動是基于法益保護的現實需要，強調刑法的謙抑性不能罔顧刑法保障社會秩序的基本目標。 過嚴或過謙都不利于社會治理和懲治犯罪。寬嚴相濟、張弛有度的刑事政策要求我們審慎把握刑法介入社會生活的程度，正確適用謙抑性理念，積極發揮刑法保護社會秩序和公民自由的功能。因此，刑罰的范圍不是越窄越好，而是越合理越好。 刑法的謙抑性在立法階段強調刑罰的必要性和補充性。刑罰的必要性證成要求現行非刑罰懲治措施對于受損法益的保護表現出明顯不足。將卡特爾行為入刑既是彌補現有法律責任威懾不足的要求，也是立法謙抑的體現。

首先，從對惡性行為的補充威懾上，僅需要對卡特爾行為引入刑事責任。卡特爾行為，通常指固定價格、限制產量、分割市場的橫向壟斷協議，或稱核心卡特爾。這類行為通過限制競爭扭曲了市場的資源配置功能，從消費者手中攫取高額壟斷利潤，對市場競爭秩序、經濟發展以及消費者福祉都造成了重大損害，被認為是社會危害性最為嚴重的壟斷行為。據OECD統計，1990年至2016年間，國際卡特爾行為涉及的銷售額超過50萬億美元。卡特爾超額定價超過1.5萬億美元。另外，卡特爾行為具有極大的隱蔽性，被發現和懲罰的概率也相應降低，真正的社會損害往往被低估。因此，將卡特爾行為納入刑法規制不僅是為了懲罰違法，更在于威懾與預防。相比較而言，縱向壟斷協議和濫用市場支配地位行為往往具有可抗辯性，經營者集中控制屬于反壟斷的事前規制，其競爭損害效果都不確定，且這三種壟斷行為不存在隱蔽性大，執法機構發現難的問題，因此都不適宜入刑。事實上，卡特爾行為犯罪化已經成為全球反壟斷法的立法趨勢。 而且，已經規定刑罰的國家還在不斷提升對卡特爾行為的懲罰力度，包括對法律責任的修訂和增加執法頻率。巴西自2003年開始就將核心卡特爾視為執法重點，先后對超過100位高管進行檢控，有至少10位高管被判決監禁，19位支付了罰金。 2010年，加拿大競爭法將卡特爾行為的罰金提高到2500萬加元，監禁提升到14年，是目前壟斷行為自由刑刑期最高的國家。2019年，以色列將《限制貿易慣例法》更名為《經濟競爭法》并對卡特爾的最高刑期從3年提高到5年。美國自《謝爾曼法》開始就對壟斷行為規定了刑事責任，并把執法重點放在了卡特爾行為上。有報告指出，從2006到2015年，美國對卡特爾行為的判決平均增長了65%，實施監禁的人數平均增長了85%。對外國人的定罪數量增長了三倍，刑期增長了四倍。

其次，從維護國家利益上，引入刑事責任有利于我國反壟斷法補充威懾國際卡特爾行為。對于給美國經濟造成嚴重損害的國際卡特爾案件，美國的反壟斷執法不僅對本國企業和個人處以較重的處罰，對外國人的管轄也在不斷擴大。自20世紀90年代，美國開始對外國人提起反壟斷訴訟。1999年，在國際維他命卡特爾案中，美國首次對外國高管實施了監禁。此后的十年間，超過40名外國被告因參與國際卡特爾或阻礙調查在美國服刑。 2014年，美國司法部因反壟斷指控引渡了第一位外國高管，處以24個月的監禁和5萬美元的罰金。 2015年，美國反壟斷刑事司法對全球第三大LCD生產商的主席實施了3年的監禁，是迄今為止對外國人實施的最長刑期。 2020年，一位荷蘭公民因操縱國際航空貨運貨物的價格由意大利被引渡到美國，判處14個月的監禁。另一位韓國公民因在汽車零部件行業串通投標和劃分市場，由德國引渡到美國，被判處9個月的監禁和13萬美元的罰金。相比之下，我國《反壟斷法》雖然規定了域外適用，但目前的執法主要依靠行政罰款且力度較輕，威懾力明顯不足。經濟全球化使得中國的企業和市場不可避免地受到國際競爭因素和其他國家競爭執法的影響。對卡特爾行為引入刑事責任無疑可以極大地增強我國法律對跨國卡特爾行為的威懾力度，并實現對等威懾。

第三，從責任形式的補充威懾上，反壟斷法引入刑事責任重在個人自由刑。無論行政處罰抑或民事賠償，如果只針對經營者適用金錢責任，并不足以有效懲治違法、威懾再犯。經營者通常表現為企業。企業是具有擬制人格的組織，其自主意識往往是個人意志通過內部治理結構得以形成。因此，企業的意志和行為最終都是依托個人來實現的。對卡特爾行為的補充威懾只有威懾到企業內部決策和實施的個人，才能真正實現有效威懾。反壟斷法引入個人自由刑的主要考慮在于：一是對于資金雄厚的壟斷巨頭，再高的金錢罰也不足以威懾壟斷行為的決策者。即便對個人實施金錢罰，企業也可以代替個人支付，無法真正落實威懾。二是對于那些無力支付損害賠償或行政罰款的企業，金錢罰的威懾效果必然十分有限。三是為了維護市場上的競爭、防止企業因重罰而退出市場，行政罰款也會顧及企業的支付能力，通常不會給予企業最為嚴厲的懲罰。四是單就金錢罰來講，同是公力救濟，行政罰款的提升可以起到同樣的威懾效果而無需設定刑事罰金。雖然從性質上，行政責任和刑事責任不可相提并論。刑事責任在定性上作為最嚴厲的法律責任，其懲罰性不僅在于金錢，更在于對罪犯的道德評價與譴責。但是，行政罰款和刑事罰金在內容和目的上是相同的，都屬于對于違法者的經濟制裁，具有吸收和相抵的效果。我國《反壟斷法》的修訂已經加大了對經營者及其內部責任人的罰款力度，從補充威懾的角度，引入個人自由刑不僅可以起到終局罰的作用，也能兼顧懲罰的經濟性和公平性。

第四，從法益保護的補充威懾來看，現行串通投標罪不能代表壟斷行為入刑。有觀點認為，《刑法》中的串通投標罪是與壟斷行為相關的罪名。盡管串通投標罪有利于保護公平競爭的法益，但其設立之初并非針對壟斷行為設定的罪名，而是對《招標投標法》和《政府采購法》中行政責任不足的補充威懾，側重保護招投標活動中個體招標人和投標競爭者的合法利益，而非更普遍意義上對競爭秩序的保護。從適用條件上看，串通投標行為不一定表現為卡特爾行為。串通投標行為既包括投標人之間的橫向串通，也包括招標人和投標人之間的縱向串通。除了投標人和招標人之外，招標代理機構、評標委員會等相關主體也可能參與串通投標行為。在這些情況中，只有投標人之間的橫向串通屬于卡特爾行為，有必要將其納入刑事規范補充威懾其對競爭秩序的嚴重破壞。這種補充威懾是對《反壟斷法》中壟斷行為行政責任威懾不足的補充。因此，卡特爾行為入刑應當設定單獨的罪名。

基于上述理由，我國《反壟斷法》應當對卡特爾行為引入刑事責任，并在《刑法》中規定相應的罪名（罪名暫定為“壟斷協議罪”），同時保留串通投標罪。在刑期設定上，卡特爾入刑以短期自由刑為國際立法趨勢，而我國3年以下有期徒刑一般認定為輕微犯罪， 5年以下有期徒刑則為輕罪。結合現行串通投標罪和非法經營罪的相關規定，卡特爾行為有期徒刑的刑期可以設定在5年以下。在法條設計上，筆者建議，壟斷協議罪可以規定為：“具有競爭關系的經營者達成并實施固定價格、限制產量、分割市場等壟斷協議，擾亂競爭秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”結合《刑法》第31條，單位犯罪的，不僅對單位判處罰金，還可以追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。當具有競爭關系的投標人串通投標行為同時滿足串通投標罪和壟斷協議罪時，適用刑法中的想象競合犯，以重罪論處，即適用壟斷協議罪。

四、以行刑銜接機制落實刑事責任的實施謙抑

刑事責任具有最后性和終極保障性。如果其他法律責任可以有效的懲治違法、威懾再犯，則無需刑事威懾的介入。在具體案件的適用中，刑罰的介入應表現為刑罰啟動的限制性和刑罰措施的合比例性。刑罰啟動的限制性要求未經前置法的救濟，不應啟動刑事責任的追究。刑罰措施的合比例性與罰過相當具有相同的旨趣。當通過現有的非刑罰手段足以懲罰違法、恢復秩序則無需刑罰的介入；當通過較輕的刑罰手段足以達到懲罰犯罪、威懾再犯的目的時，則無需采用剝奪人身自由和生命的刑罰措施。為了防止刑事司法干預的不當前置化，有必要確立壟斷案件行政執法的先行處理，同時構建行政執法與刑事司法的銜接機制，落實刑罰的實施謙抑。

（一）反壟斷案件行政執法前置的原因

首先，從刑法的謙抑性看，如果行政處罰可以有效懲治違法、修復競爭法益，則無需施加刑罰。在選擇是否進行刑事干預的時點時，只有窮盡行政執法的救濟仍不足以制裁或預防再次違法時才得以實施刑罰。根據我國刑法，破壞市場秩序的經濟犯罪屬于行政犯。這類案件首先構成行政不法行為，在行政機關調查處理后仍有必要給予更大的制裁和威懾時才啟動刑事程序。美國反壟斷法由于沒有行政責任，在公力救濟上規定了刑事罰金和刑事監禁，兩者單用或并罰。其中，單獨實施的刑事罰金與我國的行政罰款在懲罰功能上具有相似性。拋開定性的不同，行政罰款與刑事罰金具有功能上的同質性，都是對違法者以金錢形式予以處罰或威懾。在行政罰款可以起到足夠威懾時，不需要采用自由刑責任。事實上，美國反壟斷刑事案件中很大比例也只適用了罰金。

其次，從法益侵害的認定上，行政執法和刑事司法應當具有一致性和延續性。如果行政執法認定某一行為不具有行政違法性或應予處罰性，即便該行為形式上滿足壟斷行為的要件，也不應啟動刑事立案程序。在法益保護上，公力救濟和私力救濟有所不同。公力救濟旨在維護競爭秩序、保障社會整體利益，而私力救濟則側重對個人權益的補償或對提起訴訟的激勵（多倍賠償制度）。因此，壟斷案件的私力救濟可以跟公力救濟并行。而同為公力救濟，刑事司法應以行政執法為優先，并因侵害法益程度的嚴重性考慮追究刑事責任。換言之，行政責任和刑事責任的差別不在于對違法行為的定性上，而在于對社會危害程度的定量上。具體到卡特爾行為，我國《反壟斷法》第17條列舉了五種典型的卡特爾行為和一個兜底條款，即“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”。該兜底條款授權國務院反壟斷執法機構對于“其他壟斷協議”具有認定權。雖然國務院反壟斷執法機構尚未認定過“其他壟斷協議”，但是隨著數字經濟領域不斷涌現出新實踐和新問題，不排除新型卡特爾行為的產生，需要國務院反壟斷執法機構予以明確認定。另外，豁免政策、寬大制度、適用除外等制度也會對卡特爾行為的違法性或應罰性帶來不同的認定結果。因此，反壟斷行政執法機構在認定是否構成卡特爾行為以及應予處罰性方面具有先決權，只有在需要進一步加大處罰時才得以進入刑事司法程序。

第三，在壟斷案件的裁決上，行政執法的成本更低、效率更高。相較于刑事司法立案、審判與執行的長期性，行政執法只需要反壟斷執法機構一家專業的機構進行一次裁決，時限更短。另外，通過長期積累的辦案經驗，反壟斷執法機構在處理壟斷案件上，不僅具有調查取證、認定違法的專業優勢和資源優勢，更有結案裁判的效率優勢。這一點在我國尤為突出。我國《反壟斷法》自實施以來，行政處罰一直占據主導優勢，近兩年對于平臺企業壟斷行為的處理也明顯提升了罰款力度和罰款頻次。因此，如果行政責任足以恢復受損法益、威懾壟斷違法，則無需啟動刑事司法程序。

（二）構建反壟斷案件的行刑銜接機制

為了確保行政執法的前置性，反壟斷案件有必要建立一個行政執法與刑事司法之間的銜接機制。

首先，反壟斷執法機構在行政執法后認為仍有必要進一步追究刑事責任的，應當向檢察機關提出建議。由于刑事責任的補充性，未經行政執法程序的壟斷案件不得進入刑事立案。如果檢察機關先獲取案件，需要轉交反壟斷執法機構先行處理。反壟斷執法機構對卡特爾行為處理后結案的，無需啟動刑事司法程序。

其次，反壟斷刑事案件應由人民檢察院直接受理并進行立案偵查。反壟斷刑事案件應當改變由公安機關偵查立案的常規程序，建立檢察機關與反壟斷執法機構直接對接的機制。這是因為：（1）在行政執法前置基礎上建立的刑事司法程序，反壟斷執法機構已經提出了進一步追究刑事責任的建議。從確保刑事處罰的必要性上無需公安機關對事實進行二次偵查，徒增時間和經濟成本。反壟斷執法機構應當將案卷信息和刑事處罰建議同時移交檢察機關，由后者進行立案與提起公訴。（2）由檢察機關作為偵查機關與刑事起訴一道，有利于反壟斷案件推進審前合規激勵機制。雖然目前我國檢察機關僅在職務犯罪等少數案件上行使立案偵查權，但是隨著我國認罪認罰制度入法以及刑事程序分流制度的初步建立，檢察官在審判中的主導地位將逐漸強化。這就為我國檢察機關直接受理反壟斷案件的立案和起訴提供了條件。在層級選擇上，反壟斷刑事案件應由省級以上人民檢察院直接受理。

第三，在刑事案件的調查及起訴方面，檢察機關應與反壟斷執法機構通力配合。這既是源于反壟斷執法機構在處理壟斷案件中的專業和經驗優勢，又是防止刑罰濫用的謙抑性要求。具體而言，檢察機關應當結合反壟斷執法機構認定的違法事實，充分聽取反壟斷執法機構的入刑建議；在是否適用合規激勵機制方面也可以咨詢反壟斷執法機構的意見。

五、以合規激勵機制實現刑事責任的恰當威懾

刑罰的介入固然需要保持克制，但罕見的刑罰執行也很難對違法行為產生實際威懾。刑事司法程序啟動后是否存在確保恰當威懾的制度措施，不僅直接影響到刑事責任的真正落實，也關系到刑罰目標的實現。發端于美國的合規激勵機制，將企業合規計劃的建設與法律責任的減免相連接，改變了過去依靠簡單重罰威懾違法的做法，換之以激勵企業主動建立合規制度，從根本上預防違法。這種做法不僅可以讓企業在面臨處罰的現實威懾下建立合規制度，又可以對符合條件的企業給予必要的保護，切割企業責任與個人責任，是刑事責任兼顧威懾與謙抑的重要保障。

（一）引入反壟斷刑事合規激勵機制

合規激勵機制，是企業在面臨行政執法調查或刑事司法時，因建立合規制度或承諾合規整改而獲得不起訴或減免處罰的寬大政策。 對于政府而言，這是一種以寬大處理決定激勵面臨處罰危機的企業建立合規制度的機制。對于企業來說，不同于日常一般性的合規倡導，這是一種針對企業個性特征、“迫在眉睫”的合規要求。這種合規激勵的效果受到處罰的嚴厲程度和責任減免力度兩個變量的影響。顯然，企業面臨的現實懲罰越重，責任減免越大，合規激勵的效果就越顯著。自由刑相比財產罰對合規的激勵更大，而不予定罪相比減輕量刑對合規的激勵更大。因此，刑事司法程序中的合規出罪激勵對于當事人主動建立合規制度的激勵最大。目前，刑事司法領域的合規激勵機制已在全球范圍內形成了一種趨勢。除了英國、加拿大、澳大利亞、法國、新加坡等發達國家之外，南非、巴西、印度等發展中國家也在特定領域建立了刑事合規激勵機制。刑事合規激勵機制主要存在于審查起訴和審判兩個階段，包括以下三種情況：

一是審查起訴階段的合規不起訴協議。該制度源于美國，具體分為暫緩起訴協議（Deferred Prosecution Agreement）和不起訴協議（Non-Prosecution Agreement）兩種。在審查起訴階段，盡管企業已經建立了合規計劃，但是仍然被認定涉嫌犯罪，企業可以在主動承認違法事實、繳納罰金、放棄法庭權利等條件的基礎上，與檢察機關簽訂暫緩起訴協議或不起訴協議，承諾合規整改，以獲得刑事不起訴。暫緩起訴協議和不起訴協議非常類似。兩者的區別在于檢察機關在簽訂不起訴協議時并不將起訴文件提交法院而是保留起訴的權力；而在暫緩起訴協議簽訂后，檢察機關同時提交起訴文件和暫緩起訴申請給法院，在企業履行合規承諾后再向法院申請撤銷訴訟。可見，二者都屬于一種附帶合規條件的不起訴協議，可以統稱為“合規不起訴”協議。該制度自20世紀90年代在美國實施以來，主要適用于欺詐和賄賂犯罪，在反壟斷案件中很少適用。 2019年7月，美國司法部改變了過去很少在反壟斷案件適用暫緩起訴和不起訴協議的做法，而是明確表示起訴和量刑階段都會考慮企業合規的因素。

二是將企業建立合規計劃作為免除刑事責任的直接依據。意大利2001年第231號法令規定，如果企業能夠證明在犯罪發生之前已經建立并有效實施了組織、管理和控制模式（即合規計劃），則可以免除責任。企業需要舉證證明已經建立并實施了有效的合規管理制度而缺乏違法的主觀故意，提出無罪抗辯，從而與企業高管或員工的個人責任進行切割。另一種情況是企業存在法定的合規管理義務，如果企業可以證明已經盡到了必要的合規管理義務，但行為人仍然實施了違法行為，企業可以因為法定合規義務的履行而免責。比如，英國在其《反賄賂法》中規定了“商業組織預防賄賂失職罪”。如果企業可以證明存在充分的合規程序來預防“關聯人員”從事賄賂行為就可以抗辯成功，不再追究刑事責任。

三是將企業的合規計劃作為減輕刑事責任的考慮因素。在美國，司法部在審查起訴階段跟當事人達成的認罪協議（plea agreement）通常不能免除當事人的刑事處罰。但是，在企業認罪的前提下，司法部可以要求企業制定或改進其內部合規計劃以獲得減輕處罰。法院也可以在審判階段將制定或改進合規計劃納入積分在判決中減免罰金或適用緩刑。在AU Optronics案中，法院判處該光電公司5億美元的罰款和3年的緩刑。在此期間，該公司需要制定并實施有效的合規計劃，并接受一名合規監督員的監督，并向法院和司法部報告進展情況。在另外一起國家金融機構外匯交易卡特爾案中，認罪的銀行都接受了3年的緩刑期，并承諾在司法部的監督下實施反壟斷合規計劃。意大利第231號法令規定，企業在實施犯罪之后采取有效合規計劃的，只能減輕而不能免除企業刑事責任。在澳大利亞，合規計劃主要作為企業刑事責任的減輕因素。

我國在反壟斷執法領域尚未建立與罰則追究相連接的合規激勵機制。在反壟斷合規建設方面，國務院反壟斷委員會和國家市場監督管理總局先后發布了《經營者反壟斷合規指南》和《企業境外反壟斷合規指引》。在行政執法中，國家市場監督管理總局在對涉案企業進行處罰的同時給予行政指導以貫徹合規理念。然而，這類合規指引和行政指導僅具有建議指導性，并沒有強制履行力。筆者認為，我國反壟斷法對卡特爾行為引入刑事責任的同時采納合規激勵機制，既符合壟斷行為入刑的初衷，也可以最大程度地激勵合規制度建設。

首先，刑事合規激勵機制有利于落實刑事責任的恰當威懾。卡特爾行為入刑對于威懾再犯來說，重在進一步追究企業主管人員或直接責任人的責任，而不是加罰企業。企業承擔法律責任主要通過金錢罰和資格罰。鑒于我國《反壟斷法》和《刑法》尚未規定企業的資格罰，在反壟斷行政執法前置的前提下，高額的行政罰款已經足以對企業進行懲罰和威懾，通過刑事罰金進一步加罰企業的意義不大。相比之下，合規整改對于企業則更具有替代制裁性。刑事合規激勵機制可以將符合一定條件的企業予以保護，分離企業責任與個人責任，“放過企業、嚴懲個人”。

其次，刑罰的現實威懾可以最大程度地激勵企業主動建立合規制度。雖然合規激勵制度有利于分離企業責任與個人責任，但是，只處罰直接責任人并不能很好地阻止企業再次違法。相較于公權力機關，企業無論在發現違法、調查取證還是在合規監督上都更加適合且更有效率。只有企業建立合規制度，完善內部發現、預防和處罰的合規機制，才能真正實現對其有效威懾、預防再犯的目的。但是，企業要建立合規機制需要花費大量時間、人力和物力成本。加上企業的違法成本，如果沒有足夠的激勵使企業的收益大于成本，政府很難獲得企業的配合使之主動建立合規體系。因此，合規出罪激勵可以幫助政府更好地實現這一目標。

在反壟斷領域引入刑事合規激勵機制，筆者認為，應當重點考慮建立審查起訴階段的合規整改不起訴制度和審判階段的合規作為量刑情節適用減刑或緩刑。對于企業以合規制度作為抗辯事由出罪的情形，如果成立，則合規制度不僅可以作為刑事責任免除的抗辯，也應當適用于行政處罰的免除。從懲罰和威懾違法的角度，合規抗辯的出責或出罪將大大降低反壟斷法律責任對企業的威懾力，因此不宜采納。自2020年3月最高人民檢察院試點企業刑事合規不起訴制度開始，我國刑事司法領域的企業合規改革正在全面推開。目前，已經初步建立了合規不起訴以及第三方監督評估機制等刑事訴訟激勵框架，而在刑事實體法方面尚未完成規范塑造。鑒于反壟斷案件自身特點與目前合規不起訴試點范圍的差異，本文以下重點探討建立適合我國國情的反壟斷合規不起訴制度。

（二）建立反壟斷刑事合規不起訴制度

1.適用條件：企業責任和個人責任的分離

合規不起訴制度的運行機理在于審查起訴階段，對于已經建立合規計劃的涉案企業，檢察機關可以在其合規整改后不予起訴；而對于企業內部的責任人，檢察機關仍需追究其刑事責任。對企業予以保護的原因在于：一是這類企業通常具有所有權和經營權分離的特征，管理層有可能違背股東或企業自身意愿而實施企業明令反對的壟斷行為，此時如果讓企業承擔重罰或退出市場，不僅有違公平，也不利于企業和經濟的可持續發展；二是這類企業在規模上屬于大中型企業，涉及眾多利益關系人，包括股東、員工、交易對手，甚至地方經濟發展。保護這類企業也就保護了公共利益。因此，美國刑事合規激勵的對象通常是公眾公司；三是刑事責任的減免有利于獲得當事人的配合以發現、調查和打擊更大范圍的卡特爾犯罪行為。在佛羅里達癌癥研究所（FCS）案中，美國司法部表明之所以簽署該暫緩起訴協議是因為：（a）一旦FCS被判有罪（包括認罪協議）可能導致其被強制排除在聯邦所有醫療保健計劃之外，排除期限至少五年，這將對聯邦醫療保健計劃內和計劃外的患者、正在進行臨床試驗的患者以及公司員工產生重大影響；（b）FCS曾對一起針對佛羅里達西南部癌癥患者的分配醫學腫瘤治療和放射腫瘤治療合謀行為的調查提供了實質合作；（c）FCS在本案調查中的積極合作，包括促成對現任和前任員工（甚至是已經移民海外的前員工）的詢問；（d）FCS對腫瘤治療領域的其他反壟斷調查的持續合作；（e）暫緩起訴協議可以幫助FCS恢復經營誠信，保持財務穩健，同時保留美國政府的起訴權。

企業實施卡特爾行為后，想要主張行為人的行為完全脫離企業意志并主張分離責任是比較困難的。高管或員工通常以企業的名義實施違法行為，且企業因為卡特爾行為而獲得壟斷利潤。如果實施違法犯罪行為是企業的本意，則沒有理由推卸法律責任。因此，企業通過集體決策、企業負責人決定或企業員工經企業授權實施的卡特爾行為不適用合規不起訴制度。但是，如果企業有證據證明壟斷行為的實施并不是出于企業的本意或企業已經采取了預防犯罪的措施，也就有了識別企業獨立意志的必要。可能的情況是企業高管指示下實施的卡特爾行為，事后并未得到其他高管的確認。此時，如果企業未能提供證據證明該行為明確違反公司制度或行為發生后，企業對行為采取了接受或縱容的態度或者沒有采取指正和糾正的措施，則推定企業具有放任的主觀犯意，需要承擔相應的法律責任。相反，企業如果已經建立了合規計劃且明令禁止卡特爾行為，企業對高管和其他員工盡到了警示、監督和管理的責任，采取了禁止、預防和懲戒的措施，則可以證明企業并不具備實施卡特爾犯罪的主觀意志，從而實現企業責任與個人責任的切割。

企業的合規不起訴決定不等于免除個人的刑事責任。對于應當承擔刑事責任的內部責任人，檢察機關仍然可以對其提起公訴追究其刑事責任。在Taro案中，暫緩起訴協議同樣適用于公司現任高管、董事、顧問和雇員（即“受保護個人”），而公司前任4位高管則因價格操縱行為被單獨提起訴訟。

2.申請前提：具備有效實施的反壟斷合規計劃

企業申請合規不起訴的前提條件是已經建立了有效的反壟斷合規制度。在審查起訴階段，企業如果沒有建立合規計劃，即便愿意承諾建立也不應適用合規不起訴制度。這將反向激勵企業建立日常反壟斷合規制度。美國司法部在起訴階段評估一個企業是否可以申請合規暫緩起訴或不起訴協議時，主要考察違法行為發生時或刑事起訴時，企業是否已經建立了有效而充分的合規計劃。對此，司法部會考慮三個基本問題，即企業的合規計劃是否設計良好；企業是否認真執行了該計劃；以及該計劃是否運行有效。關于“有效性”，司法部也要考慮三個問題，即合規計劃是否阻止了反壟斷刑事違法；是否發現并及時報告了該違法行為；公司高管在多大程度上參與了這次違法。具體而言，司法部可以考慮：（1）合規計劃本身的系統性和完整性。（2）企業的合規文化；（3）反壟斷合規的責任制和資源投入；（4）反壟斷風險評估策略；（5）合規培訓以及與員工的交流；（6）企業內部的監督、審計以及對合規計劃的審查、評估與修正；（7）內部報告機制；（8）合規激勵與約束；（9）補救措施。美國司法部同時指出，上述考量要素不是標準清單或程式化的評估標準，實踐中需要具體案件具體分析。

企業要以現有合規計劃區分企業責任與代理人個人責任，還需要在合規計劃的有效性上體現出高管的作用以及合規計劃在員工中的貫徹。在審查企業合規文化有效性上，企業高管的作用是必不可少的。根據美國《反壟斷刑事調查中企業合規計劃評估指引》，檢察機關將審查（1）企業高管是如何向員工傳達反壟斷合規重要性及展示其合規領導力；（2）企業如何向員工傳達反壟斷新政策以及如何確保員工理解新政策；（3）企業高管是否需對反壟斷違法行為承擔個人責任；（4）企業高層對合規文化建立的舉措。英國公平貿易局推出的《競爭法合規指引》（以下簡稱《指引》）強調，管理層尤其是董事會必須明確承諾遵守競爭法。這一承諾不僅是合規文化的重要組成部分，也是高管合規行為有效實施的前提。《指引》建議公司應當確保一名董事會成員或其他高管人員負責公司合規工作，并定期向董事會報告。《指引》還根據員工的職位和崗位性質，將員工分為高中低三種風險等級。高風險員工最容易接觸和實施壟斷行為，應當實施嚴格而全面的合規培訓。

3.不起訴標準：履行協議義務并完成合規整改

企業在滿足了合規不起訴的前提條件下，應當與檢察機關簽訂合規不起訴協議。協議的內容主要包括企業承認自身違法事實、承諾履行繳納罰款、積極配合執法等義務，并在合規考察期內完善自身合規體系，達到不起訴的標準。在Apotex案中，暫緩起訴協議中約定，公司應全面、真實和持續的合作包括但不限于：向美國政府提供所有文件、信息和材料且不受律師-客戶特權的保護；受協議保護的現任高管、員工等個人也應當全面、真實和持續地合作，包括提供所有文件并接受詢問，以及不得提供虛假信息或故意隱瞞任何信息。協議期間，如果公司了解到公司、現任或前任高管、董事、員工或代理人有涉嫌違反美國法律影響競爭的可信證據或指控，應立即向美國政府報告。合規考察期通常在3年以下。合規考察期間，企業需要針對其違法行為的發生對癥地找出合規漏洞、進行整改，并接受檢察機關或獨立監管人的監督。比起企業的日常合規標準，合規整改方案更具有針對性，更符合企業個性。企業需要重點針對本次違法行為所揭示的合規漏洞，找到最適合企業自身條件的合規模式。合規考察期滿，檢察機關經評估驗收后，認為企業已經明顯改進了合規制度，有效彌補了合規漏洞則視為整改成功，不再對企業提起公訴。企業最終以行政罰結案，實現“形式入罪、實質出罪”。如果企業在考察期滿未能履行協議內容，提供虛假、不完整或誤導信息，或考察期內又觸犯刑事法律，則考察期終止，檢察機關可以直接提起訴訟。已經承認的違法事實在企業違反不起訴協議后可以直接作為起訴和定罪的證據。

六、結語

對于壟斷行為應否引入刑事責任的問題，需要同時考慮入刑的必要性、入刑后實施的謙抑性，以及實施中的恰當威懾。三者之間環環相扣、層層遞進。在刑事立法環節，補充威懾是壟斷行為入刑的必要性開端。能否防止不當威懾或過度威懾需要建立行刑銜接的保障機制。最后，在刑事司法中引入合規激勵制度有利于區分企業責任與個人責任，確保恰當威懾，亦可以促進企業合規體系的構建，更好地維護公平競爭的市場環境。我國當下正在積極推進的企業刑事合規改革為本文的研究提供了契機和可行性基礎。

Criminal Liability of Monopoly Behavior： Deterrence and Restraint

Abstract： Criminal deterrence is an inherent requirement for the effective operation of antitrust laws. From a supplementary deterrence perspective， China's Anti-Monopoly Law should incorporate criminal liability for cartel behavior. In the implementation of criminal responsibility， it is necessary to clearly prioritize administrative enforcement in monopoly cases and establish a linkage mechanism between administrative enforcement and criminal justice procedure to ensure the restrained implementation of criminal penalties.In addition， introducing a compliance incentive mechanism in the criminal justice procedure not only facilitates achieving the realistic and appropriate deterrence but also maximally motivates companies to proactively establish compliance systems and fundamentally maintain a market environment of fair competition.

Keywords： Anti-monopoly Law; Monopoly Behavior; Criminal Liability; Deterrence; Restraint