論網絡毒品犯罪中安全管理義務的實現路徑

梅傳強，周鵬程

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一、研究背景及問題提出

國家禁毒委員會辦公室2017年、2018年、2019年發布的《毒品形勢報告》顯示，截至當年年底，全國吸毒人員分別為255.3萬、240.4萬、214.8萬人；破獲毒品犯罪案件分別為14萬件、10.96萬件、8.3萬件；繳獲毒品數量分別為82.1噸、67.9噸、65.1噸。不難看出，近年來我國禁毒工作成效顯著，毒品犯罪相關數據比例逐年下降，新時代禁毒人民戰爭取得初步勝利。但毒品犯罪治理整體形勢仍然十分嚴峻，主要表現為毒品犯罪總量仍處于高位運行、犯罪手段愈加隱蔽多樣，其中以網絡毒品犯罪問題最為突出(1)近三年的《毒品形勢報告》分別指出，“互聯網成為販毒人員勾聯交易的平臺……販毒活動在互聯網上更加隱蔽”“互聯網+物流已成為販毒活動主要方式”“網絡販毒活動突出……通過寄遞渠道運送毒品的網絡販毒模式已成新常態，追蹤查控難度大”。。伴隨著網絡時代的全面到來，個體利用網絡進行毒品違法犯罪活動的可能性變為現實性。2020年，為有效抗擊疫情，全國各行各業的發展都按下了“暫停鍵”，疫情防控嚴密時期，由于毒品流通渠道受阻，間接增加了毒品獲取難度，全國吸毒人員的查處數量大幅度下降。但就是在這種情況下，國家禁毒委員會辦公室2020年發布的《毒情形勢報告》顯示，通過互聯網+物流寄遞方式實施的毒品犯罪活動仍然呈現上升態勢。為此，國家禁毒機關要高度重視網絡毒品犯罪問題，積極探索有效預防和治理網絡毒品犯罪活動的對策。

目前，我國治理毒品犯罪基本上采取的是“政府主導、民眾參與”的模式，即以政府禁毒部門的公權力打擊為主，同時加強毒品危害的宣傳教育工作，調動民眾的積極性，號召“全民禁毒”。但是，相較于傳統的毒品犯罪，網絡毒品犯罪具有隱蔽性、智能性的特點，禁毒部門在面對數量龐雜、花樣繁多、層出不窮的網絡新型毒品犯罪時，由于人力、技術等客觀原因，不可能對其作出快速、有效的反應，經常是網絡毒品犯罪活動發展到一定規模才能被發現，具有一定的滯后性。另外，網絡毒品犯罪也有秘密性、虛擬性的特點，人員線下接觸的機會較少，普通民眾難以發現網絡毒品犯罪的蹤跡。正是基于這些原因，以往行之有效的禁毒模式在預防和治理網絡毒品犯罪中顯得捉襟見肘。這也正是我國禁毒工作整體態勢向好的同時，網絡毒品犯罪問題仍然突出且有愈演愈烈趨勢的主要原因。互聯網時代對毒品犯罪的預防策略與治理手段提出了新的要求。可以說，能否有效遏制網絡毒品犯罪已經成為決定禁毒人民戰爭能否取得勝利的關鍵因素。

二、網絡毒品犯罪現狀考察與治理困境

(一)網絡毒品信息廣泛傳播

以往毒品信息的傳播范圍有限，販毒者與吸毒者為進行長久、持續的毒品交易，采取單線聯系、熟人介紹的方式居多。網絡為信息傳播提供了更為便捷的手段，毒品犯罪信息也不例外。近年來偵破的網絡毒品犯罪案件無不證明，毒品信息的網絡傳播是網絡毒品犯罪高發的重要推手。

網絡毒品信息可以大致分為三類：

第一類是買賣毒品信息。毒品販賣者和毒品吸食者在現實世界中存在毒品交易信息的不對稱性，在買家和賣家缺乏溝通平臺和手段時，雙方的毒品交易需要通過熟人介紹等方式完成。在現實社會中，買賣毒品信息一旦為警方所獲，警方就可以采取各種偵查手段鎖定毒販，因此，毒品交易雙方對買賣毒品信息均采取保密措施，防止泄露。但是買賣毒品信息借助互聯網便跨越了區域、人員的限定范圍，毒品販賣者可以直接在貼吧等網站或者交友軟件上發布毒品種類、價格、運輸途徑等詳細銷售信息，毒品購買者也可以根據自身需求發布購買消息或者直接聯系賣主。互聯網的虛擬性也讓毒品交易雙方肆無忌憚地傳播買賣毒品信息，毒品買賣交易不再局限于熟人介紹，交易雙方盡管素未謀面，但仍然可以達成毒品交易。交易雙方既可以減少中間環節、規避偵查風險，又可以便捷、有效地獲取交易信息。例如最高人民法院2019年發布的涉毒十大典型案例中的第四個案例，被告人李某通過網絡社交平臺散布大量毒品圖片，暗示自己有毒源，引誘他人聯系自己購買毒品。在一名外籍教師給圖片點贊后，李某主動問其是否有購買毒品的需求，后順利完成毒品交易。

第二類是毒品運輸信息。根據以往辦案經驗，從事毒品運輸的人員主要有兩類：一是毒品犯罪累犯或者以販養吸人員；二是想獲取高額利潤的無業人員。前者一般都有犯罪前科，再次從事毒品犯罪的可能性較大，屬于重點防控人員。但也正因為如此，這類人員的身份信息、聯系方式、行動軌跡等也容易被發現和掌握。而后者沒有毒品違法犯罪的記錄，偵查機關很難將其與毒品違法犯罪活動直接聯系在一起，從而成為毒品犯罪偵查中的“透明人”。因此，販毒者出于隱匿毒品交易、躲避偵查的目的，傾向于雇用沒有毒品違法犯罪活動案底的人。但在傳統販毒活動中，這類人同樣難以接觸毒品犯罪信息，販毒者出于身份隱蔽和交易安全的考慮，向社會招募這類人員時總是保持高度警惕。但是互聯網技術為販毒分子招募這類人員提供了可乘之機。販毒者在網上以工作招聘為幌子，利用高額回報引誘無案底的人員，從而使其直接或者間接參與到運輸毒品犯罪活動中來。例如2020年最高人民法院發布的十大涉毒案件中的第四個案例，被告人祝某在網上求職時貪圖高額利潤回報，接受他人雇用，走私、運輸海洛因共計2063.99克。

第三類是制造毒品信息。犯罪分子為獲取額外利潤或者引誘他人吸毒，會利用監管力度較弱的網絡平臺、交友軟件等，發布制造毒品或者提取毒品的辦法。例如2020年最高人民法院發布的十大涉毒案件中的第五個案例，被告人卞某某利用“園丁丁”論壇發布有關種植大麻知識的主題帖19個，回帖交流大麻種植心得164次。而“園丁丁”論壇本身就是一個專門從事傳播大麻種植知識和反偵查手段、促成大麻交易的非法論壇。

(二)網絡涉毒活動愈加隱蔽

在網絡毒品信息跨越了時空局限，在全國甚至全世界范圍內傳播的同時，網絡販毒活動卻愈加隱蔽。這似乎是一個悖論，因為毒品信息在廣泛傳播后，理應更容易被禁毒部門所掌握、為人民群眾所感知，但事實并非如此。網絡毒品信息在廣泛傳播的同時，網絡虛擬空間也將毒品交易雙方的身份信息隱匿起來，為毒品犯罪偵查工作帶來了重重阻礙。《上海楊浦網絡毒品犯罪檢察白皮書(2018—2020)》顯示，網絡毒品交易已經形成了“交易閉環，從接觸式向非接觸式方向轉變”，既降低了犯罪成本和風險，也達到了廣泛傳播毒品信息、精準售賣毒品的效果。

新課改提倡“自主、合作、探究”的學習方式，那么作為語文教師，在課堂過程中的提問也應是多向互動的，除傳統問法外，更應該提倡學生向教師提問，也應該提倡學生相互提問。通過這樣的多向互動，我們既可以培養學生的問題意識、探究能力，而且也能培養合作理念。比如在教學《鄒忌諷齊王納諫》時，筆者讓學生根據題目設計問題，有的學生認為題目應理解為“鄒忌勸告齊王聽取意見”；而有的學生提出題目應分兩部分理解，一部分是“鄒忌諷齊王”，一部分是“齊王納諫”。在這堂課中，通過師生相互提問，設疑探討，最終達成共識。

網絡平臺監管力度較弱，網絡涉毒活動植根于暗網。網絡社會具有匿名性的特點，加之一些網絡平臺為了創造高額的經濟效益，對注冊人員只進行簡單的個人信息統計，并不會核實其真正的身份信息。犯罪分子在網絡平臺注冊后，會設置較為封閉的網絡空間，建立一套嚴格的會員準入規則，要進入這一特定的網絡領域，必須經過犯罪分子的嚴格驗證以保證毒品犯罪活動的秘密性，因此減少了普通民眾發現、舉報的可能性；毒品交易人員出于自身利益考慮，一般也會隱藏毒品交易的隱蔽空間。同時，毒品犯罪活動從現實社會轉移到網絡虛擬空間，犯罪分子采用虛擬身份信息申請網址，并以更換網址等方式躲避偵查，甚至很多毒品交易都在暗網(Deep Web)中進行，“暗網采用了匿名通信技術……無法識別用戶的IP地址、偵測信息的內容、追蹤用戶的通信行為”[2]。例如，2018年陳某某在暗網中利用比特幣進行交易，主動尋找毒品賣家，以郵寄的方式接收毒品(3)參見案件(2018)川01刑初403號。。交易雙方即使素未謀面，但仍能在網絡中快速獲取所需要的信息并秘密完成交易。

物流寄遞毒品漸成趨勢，非接觸式交易模式形成。《2019年中國毒品形勢報告》顯示，全年破獲的通過物流渠道和快遞渠道販毒的案件數量攀升，同比分別上升29.6%和32.4%，共繳獲毒品4.9噸。同時，當面交易的接觸式販毒模式已越來越少，以手機銀行、微信、支付寶轉賬等網絡支付方式付款的非接觸式交易模式成為主流。傳統的線下面對面交易毒品的模式不僅要對運輸毒品的人員支付高額報酬，也增大了人贓并獲的風險。通過物流寄遞渠道，形成了交貨與交錢的時空差，還可以隨時掌握毒品的動向，一旦發現“異象”，可以隨時“丟包保人”迅速撤退，對于毒品犯罪分子來說，這種模式既經濟高效又安全便捷。借助網絡交易兼以快遞為媒介，快遞運輸本身所具有的隱蔽性等特點為違禁物品流通創造了渠道[3]。

(三)網絡涉毒行為歸責困難

網絡技術的發展使得網絡涉毒行為出現異化現象，造成現實中立法規范空白或者司法適用混亂的局面，其中最為突出的是應當如何認定網絡服務提供者刑事責任的問題，爭論焦點主要集中在拒不履行網絡安全管理義務罪中。《刑法修正案(九)》設立了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，完善了網絡刑事犯罪的立法規范，填補了以往的空白和漏洞。在剛剛出臺實施時，學界一般認為網絡服務提供者僅僅違反法定義務仍不能構成犯罪，因為從性質上來看，該義務仍屬于行政義務范疇，單純違反行政義務并不足以構成犯罪。只有在滿足“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”這一行政違反義務前提下，才能構成該罪，否則將是對網絡服務提供者的過分增加的法律負擔[4]。近年來“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”有被虛置的危險，筆者在北大法寶以“拒不履行網絡安全管理義務罪”為關鍵詞僅檢索出4個案例(4)參見案件(2019)川05刑終41號、(2020)云0103刑初1206號 、(2018)鄂1003刑初150號 、(2018)滬0115刑初2974號。，這顯然與我國當前面臨的繁雜多樣的網絡犯罪活動局面不相匹配。因此，一些學者主張不再將“經監管部門責令改正而拒不改正”作為入罪前提條件，試圖讓刑法更早、更直接介入從而督促網絡服務提供者履行自身的管理義務[5]。可見，要想讓單位參與到網絡毒品犯罪活動的治理中來，就必須厘清單位承擔管理責任的范圍，否則網絡服務提供者將會進退維谷，既打擊了企業創造經濟效益的積極性，也無法達到整治網絡毒品犯罪的目標。

2011年10月，在公安部統一指揮下，“8·31”特大網絡吸販毒案件告破，這也是我國首例利用網絡平臺交友軟件進行涉毒違法犯罪活動的案件。涉案網站曾為800余名吸毒者提供網絡平臺供其表演，甚至“一些網站管理人員會直接從事販毒活動”[6]。但彼時的關注點多在于如何對聚眾吸毒的組織者定罪處罰，鮮有涉案網絡平臺被刑事處罰的報道。以當時的法律規范來考察這一處理結果，自是遵循罪刑法定原則的當然結果。然而，必須注意的是，即便《刑法修正案(九)》出臺后增設相關網絡犯罪罪名，補全規制網絡犯罪體系，為解決網絡服務提供者履行管理義務提供了理論思路，但是根據司法實務現狀可知，拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用率較低，在打擊網絡毒品犯罪時仍以禁毒部門運動式打擊和群眾舉報等為主要方式，傳統的禁毒治理思路并未轉變，難以應對日益多發的網絡毒品犯罪形勢。筆者認為，造成這一局面的原因如下：一方面，司法實務部門擔心網絡服務提供者承擔過多的管理義務和太重的責任會讓其在正常運營過程中裹足不前，影響國家經濟平穩發展；另一方面，盡管我國立法對網絡服務提供者確立了運營管理義務，但是這一義務的確立需要借助行政違法性來判斷，而《網絡安全法》對于運營管理義務的規定過于抽象，缺乏實質、具體的判斷標準，導致入罪的隨意性，司法實務部門也不得不謹慎適用本罪。

三、網絡毒品犯罪安全管理的理論依據

面對網絡毒品犯罪日漸異化和增多的局面，借助行業監管義務理念有助于將網絡服務提供者納入網絡毒品犯罪治理體系中。在對網絡服務提供者進行類型劃分的前提下，國家應轉變傳統治理思路，以義務下沉的方式，明確其履行監管義務的范圍，促進網絡毒品犯罪公私合作預防和治理模式的形成。網絡服務提供者和物流寄遞單位在安全管理過程中，可以通過加強內部控制機制進行自我管理、自我監督、自我預防，達到企業效益與社會責任相結合的目標，做到長期、持續、健康經營。要達到前述制度的實施效果，就必須探索網絡安全管理義務刑法歸責的正當性，打好理論基礎底色，促使網絡毒品治理模式從被動變成主動，做到事前預防和事后懲戒雙管齊下。

(一)基于對危險源的支配力產生的監督義務

網絡技術已經不僅僅是一種工具或者手段，網絡虛擬空間和社會現實空間的雙層社會結構早已形成，網絡虛擬空間與社會現實空間相比具有無限延伸的特點，這就決定了公權力難以實現對網絡虛擬空間的全覆蓋式監管。作為信息交換和資源調度的中心和樞紐，網絡服務提供者在參與網絡活動的權利配比中，實際上扮演著組織者和管理者的角色，掌握著網絡治理的軟權力，“這種軟權力從本質上看是平臺自治契約與法律義務交織后所產生的權力形態”[7]。網絡虛擬空間在促進人類社會發展的同時，也成為隨時都會被打開的“潘多拉魔盒”。網絡虛擬空間已經逐漸成為具有獨立意義的空間，也是網絡犯罪的源頭。根據不作為犯罪的義務來源，網絡服務提供者和物流寄遞單位對于網絡虛擬空間(危險源)具有一定的支配力，二者既是在業務活動中最大的獲益者，也是控制犯罪發生最靠近的監督者。打擊網絡犯罪、增強企業運營安全能力是所有企業應當共同承擔的社會責任[8]。在當今社會中，網絡風險日益增強，安全管理義務不應寄希望于由國家一力承擔，網絡服務提供者和物流寄遞單位承擔與業務相關的安全管理義務已經成為必然趨勢和應然選擇。

網絡服務提供者和物流寄遞單位是預防和治理網絡毒品犯罪的關鍵環節，借助監管過失理念明確其運營管理義務的責任、劃定其運營管理義務的范圍具有必要性。一方面，網絡平臺的崛起造成網絡信息指數爆炸式增長和傳播，在使網絡平臺通過運營盈利的同時，也造成了巨大的潛在危險，傳統毒品犯罪在網絡社會不斷異化，實施毒品犯罪的法益侵害程度遠超以往。從事網絡毒品犯罪的人借助物流寄遞方式擴大自身犯罪活動的范圍，促成毒品犯罪活動快速有效、隱蔽安全地完成，使得偵破網絡毒品犯罪所投入的人力、物力、財力不斷加大。例如2017年山東省“3·10網絡販毒專案”，犯罪嫌疑人劉某某以“網絡販毒+快遞寄毒”的方式進行毒品交易活動，毒品犯罪活動范圍遍及全國17個省市，共犯人數達到48人，案件偵破時繳獲冰毒1430余克，專案組行程共計10萬公里以上，相當于繞地球兩圈半。

另一方面，網絡毒品犯罪活動依靠群眾發現、舉報的可能性正在日益減少。首先，“網絡販毒+快遞寄毒”形成了非接觸式交易模式，避免了毒品交易雙方的線下接觸，也減少了被第三人發現的可能性。其次，網絡毒品犯罪也逐漸呈現“閉環式交易”特點，網絡聚眾吸毒的虛擬房間不公開運營，均是通過熟人介紹，有的甚至需要發送自己的吸毒視頻，驗證后方能進入。最后，對于通過網絡渠道寄送毒品的問題，普通民眾不可能通過人們日常寄送快遞的行為推斷出包裹里是否有毒品。盡管我國相關法律(5)主要有2009年施行的《中華人民共和國郵政法》；2016年施行的《快遞安全生產操作規范》；2018年施行的《快遞暫行條例》；2013年發布、2020年修改的《郵政行業安全監督管理辦法》等。原則性地規定了物流寄遞行業“三個百分之百”(百分之百收寄驗視、百分之百實名收寄、百分之百過機安檢)的操作方式，但在實踐中的落實情況令人擔憂，有不少物流寄遞單位為獲取經濟效益，只關心能否將物品按時、準確地寄送到收獲地點，從不認真核實郵寄人的真實身份，也并不關心包裹內是否藏有違禁物品。甚至個別物流寄遞單位為提高工作效率和招攬顧客，在顧客忘帶身份證明時，主動提出在網絡視頻監視的死角完成寄遞活動，這就為毒品交易雙方提供了可乘之機。構建科學的快遞企業合規管理體系，可讓從業人員養成合規習慣，避免違規風險[9]。

(二)新過失論契合風險社會的預防和治理觀念

目前，學界通常認為拒不履行信息網絡管理義務罪的罪過形式為故意，認為本罪的罪過形式既可以是直接故意，也可以是間接故意。如果網絡服務提供者因過失不履行監管義務，經監管部門責令改正而拒不改正的，可以認定其對于危害結果持放任態度，成立間接故意；如果網絡服務提供者故意不履行監管義務，經監管部門責令改正而拒不改正的，可以認定其對危害結果持希望、積極追求的心態，成立直接故意[10]。但是若按照這一解釋思路，本罪法益是不履行信息網絡安全管理義務，是對政府行政管理命令的直接違背，“只是單純違反某種特別義務，并不要求對行為及其結果的事實支配”[11]。根據上述結論，行政機關要求網絡服務提供者改正行為，起碼可以推定網絡服務提供者對于拒不改正所可能造成的危害結果有認識的可能性，并且積極希望或者放任結果發生。若按照這一邏輯考察本罪的既未遂狀態，只要網絡服務提供者在收到監管部門責令整改決定書后拒不改正，就可以達到未遂狀態。形式犯是指形式上違反了法規命令的行為，該行為毫不惹起法益侵害危險之發生，質言之，無侵害法益之抽象危險發生仍可成立之犯罪[12]。若采取“直接故意說”或者“故意說”，本罪的法益侵害性僅體現在義務違反，有悖于法益保護原則而使得法益保護對象模糊化。此外，故意罪過形式要求行為人在認識因素上認識到自身行為及危害結果的性質，在意志因素上要積極追求或者放任危害結果的發生，責令改正而拒不改正并不能由此直接斷定其對于拒不改正所造成的危害結果具有故意的罪過心態，不排除罪過形式為過失的可能性。

“風險社會”的英文原詞為“Risk Society”，最早為德國學者烏爾里希·貝克所提出，強調“風險社會是現代化發展過程中因工業化出現問題而對其進行反思的新的歷史時期”[13]。傳統社會的風險主要表現在自然災害等外部風險上，而風險社會中的風險具有獨特性，有較強的人為因素，與社會制度緊密相連。風險社會中的風險來源于工業社會的制度設計，屬于不確定的制度風險，應當通過制定合理的制度進行權衡，分攤風險。由此也衍生出了積極的預防刑法觀，為防范風險將刑法的防衛限度進行擴張。預防治理理念與網絡毒品犯罪合規治理的核心思想具有邏輯上的自洽性。無論是網絡服務提供者還是物流郵寄單位，在網絡毒品犯罪方面鮮有故意犯罪的案例。網絡毒品犯罪行業監管的重點應當放在單位過失犯罪上。一方面，二者均有正常經營業務范圍和不菲盈利收入，一般不會輕易涉足毒品犯罪，多是在不知情的時候被毒品犯罪分子所利用；另一方面，故意犯罪中要求有明確的犯罪目的和犯罪動機，即便是間接故意犯罪，若能夠認定二者具有共同犯罪故意，直接按照共同犯罪定罪處罰即可，基本上不存在爭議。過失犯罪理論被廣泛適用于食品、藥品、建筑、環境等公害性犯罪，以督促企業培養預防和應對風險事故的意識和能力。網絡毒品犯罪案件數量與日俱增，社會危害性與前述公害性犯罪已無明顯差異，為遏制網絡毒品犯罪高發態勢，有必要進一步論述網絡毒品犯罪治理中過失犯罪的理論基礎。網絡毒品安全管理的過失犯罪理論需要具備兩個功能：保障發展功能和抵御風險功能。前者強調充分尊重科學技術進步所帶來的被允許風險，以保障社會的不斷發展進步；后者要求合理限定被允許風險的最低注意義務，合理分配風險，要求網絡服務提供者貫徹落實行政管理法規的要求，否則將有可能面臨刑事處罰。

學界關于過失犯罪理論主要存在三種有力學說，即舊過失論、新過失論、新新過失論。舊過失論認為，過失罪過屬于責任要素，過失犯歸責的本質在于違反了結果預見義務，如果行為人能夠預見但沒有預見，導致危害結果的發生就具備非難的可能性。新過失論認為，過失屬于構成要件要素，過失犯的歸責不僅要求具備結果預見義務，還必須具備結果避免義務。質言之，如果該危險是為現代社會所允許的，則行為人即使已經預見到了可能會發生危害結果，但如果已經履行了足夠的注意義務，那么行為人也不具備非難可能性。新新過失論又被稱為危懼感知論，該學說認為不要求行為人認識到具體內容，只要行為人能夠感知到恐懼即有非難可能性，這就泛化了預見可能性的內容，將注意義務內容中的危險抽象化。對比上述三種過失犯罪理論不難發現，舊過失理論僅以結果預見義務作為歸責的唯一判斷標準，過于強調抵御風險功能，忽視保障發展功能，在風險社會中有阻礙網絡科學技術進步之虞；新新過失論的危懼感使得認定結果預見義務變得極為簡單，但該危險屬于結果預見義務與結果回避義務的共同判斷對象，是以人的主觀感受為判斷標準的，因而該理論也忽視了保障發展功能。唯有新過失理論能夠統籌保障發展功能和抵御風險功能，通過對結果回避義務進行具體、詳細的規定，增強可操作性，合理劃分過失犯罪歸責的范圍，保持司法實務的活性張力。

(三)組織責任論明確單位風險監管義務界限

新過失論要求網絡服務提供者和物流寄遞單位在履行網絡毒品安全管理義務時，不僅要有結果預見義務，而且還要有結果回避的可能性，即結果回避義務，從而解決了單位犯罪范圍合理劃定的問題。但是新過失論并沒有提出結果回避義務的評價標準，也無法解決單位犯罪和自然人犯罪相互糾纏、處罰界限不明的問題。傳統單位犯罪采取的是替代責任模式，這種模式認為單位并沒有獨立人格，仍然是自然人的附屬品。替代責任模式已無法適應風險社會對單位犯罪的治理與預防，司法實踐中，以這種模式處理單位犯罪時存在處罰范圍過窄和過寬的問題。處罰范圍過窄表現在認定單位意志存在困難，這就導致在很多情況下難以通過外部的客觀行為認定內部的罪過心理。例如，網絡服務提供者根據日常監管活動已經察覺到某一聊天室內可能存在網絡毒品犯罪活動，但是為保障網站活躍度或者秉持“多一事不如少一事”的思想，故意視而不見、聽而不聞，這種情況下，網絡服務提供者的罪過形式因缺乏外部客觀表現的佐證，而有可能逃脫刑罰處罰。如果單位對自然人犯罪毫不知情，仍要承擔刑事責任，則會不當增加單位犯罪處罰的范圍。我國經濟發展迅速，企業規模不斷擴大，企業人員數量眾多、組織結構復雜，很多單位的實際控制者無力憑借自身能力掌控整個公司，公司權力呈現去中心化發展。在這種發展趨勢下，固守替代責任模式會出現個人犯罪株連單位的不當處罰，“在認定單位主觀意志方面存在較大困難，造成司法機關自由裁量權的濫用”[14]。同時，決策層和管理層界限也不再涇渭分明，股權激勵機制進一步混淆了所有權和管理權的判斷標準，企業管理層自身逐步掌握更大的話語權，單位責任人員的認定范圍同樣缺乏判斷依據。

組織責任論對解決單位風險監管問題具有明顯優勢，主要體現在以下方面：第一，組織責任論有利于單位培養合法、守規的企業氛圍、文化和管理體系，預防單位日常運營過程中潛在的犯罪風險。公司、企業快速發展，隨之而來的是高級管理人員的頻繁流動，而在經濟市場中，創造經濟效益的多寡成為評價高級管理人員能力高低的唯一標準，而考慮如何培養良好的企業文化、氛圍、制度則既不經濟也不實用，甚至出現企業內部容忍、放縱不法行為的極端情況。第二，組織責任論將單位視為擁有獨立人格的個體，繞過了模糊不清的“單位意志”的認定過程，有效限制了司法的肆意性。傳統理論認為“單位意志”是單位決策的整體意志，是單位責任人員的意志集合。但實際上幾乎沒有任何單位會通過正常的決策方式直接決定實施犯罪，單位犯罪基本上采取私下授意或者暗示、默許的方式進行，一旦違法犯罪行為被發現，往往采取“丟車保帥”的套路，以經濟補償、職位提升等方式誘使員工獨立承擔責任。同時，公司權力去中心化發展趨勢也使得決策機制和程序愈加復雜、隱蔽，各部門負責人以一種若即若離的距離參與單位決策過程，為認定單位意志增加了判斷難度。

綜上，網絡毒品犯罪行業監管要想取得理想效果，就必須逐漸從替代責任模式中脫離出來，逐步轉化為組織責任模式，以刑事合規制度作為結果回避義務的判斷標準。刑事合規治理以單位自身獨立人格作為歸責的出發點，指導并督促相關企業單位建立合法守規的運營制度，培養規避刑事風險的管理意識、自覺履行社會責任的企業擔當，真正發揮合規計劃的違法阻卻、責任減免效用。

四、網絡毒品犯罪合規治理的實踐路徑

針對網絡毒品犯罪的行業安全管理問題，僅進行理論匡正尚顯不足，需結合現行法律條文及司法實務現狀提出中國化的實踐路徑。在預防和治理網絡毒品犯罪前置化的趨勢下，需要以刑事合規作為違法阻卻事由或者責任減輕情節限縮處罰范圍，尋得法益保護和犯罪治理的平衡點。網絡毒品犯罪合規治理的創新在于將相關單位作為預防和治理犯罪的主體納入禁毒體系中來；重點在于以拒不履行信息網絡管理義務罪作為切入點，要求相關單位承擔預防和治理毒品犯罪的社會責任；難點在于作為犯罪控制起點的刑事合規如何與我國立法模式相適應。具體解決思路是：在立法上嘗試附屬刑法，以多元立法模式為合規治理提供適當的彈性張力；在司法上為解決司法適用率低的問題，有必要重新解讀拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構成要件；在公司內部治理中建立起切實可行的合規計劃，為合規治理提供預防界限和具體方案。

(一)建立網絡毒品犯罪治理的附屬刑法

在理論上，刑法典、單行刑法、附屬刑法都屬于刑法的淵源，學界基本認同我國并不存在真正意義上的附屬刑法，我國“所謂的附屬刑法只有宣示性的規定，而沒有具體罪狀與法定刑”[15]，因此不是真正意義上的附屬刑法。毒品治理立法模式的選擇直接決定了毒品犯罪預防和治理的科學性，也是司法實現公平正義的前提。合規治理的本質問題其實就是行刑銜接問題，網絡服務提供者對于行政義務的違法程度，就是拒不履行信息網絡安全管理義務罪入罪判斷的具體標準。近年來《網絡安全管理法》和《快遞暫行條例》等行政法規相繼出臺，但在法律責任部分均采取“違反相關規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的類似表述，缺乏具體罪狀的表述。刑法典條文中以拒不履行網絡安全管理義務罪為例，僅僅表述為“不履行信息網絡安全管理義務”，同樣對信息網絡安全管理義務的具體內容沒有詳細的描述，規范層面的罪狀空置現象直接導致刑事司法和行政管理銜接不暢。刑法典的修改程序要求嚴格、立法時間周期較長，且要求條文表述力求簡潔易懂，不可能隨時根據社會發展變化對網絡服務提供者的安全管理內容作出詳盡的調整。

在網絡毒品治理中采取附屬刑法的立法模式至少具有以下三個優勢：第一，網絡毒品犯罪涉及罪名多為行政犯，附屬刑法的條文罪狀直接羅列在行政管理法規中不僅有利于刑法條文精簡明確，也有助于對特定行業(網絡服務提供者和物流寄遞單位)的從業人員起到顯著的警示作用。第二，近年來，隨著網絡毒品犯罪異化和新精神活性物質(第三代毒品)的出現，毒品犯罪治理依靠行政管制的情況越來越顯著，附屬刑法模式依附于行政管理法規，修改較為簡易，有助于迅速抑制毒品犯罪的異化和激增。第三，附屬刑法立法模式有助于行刑銜接，統一法律術語語境，增強部門法間的相互關系。根據現有的法律規范，行政義務內容存在沖突的可能性，與刑事法律間的協調性不強。如我國刑法條文將網絡安全管理義務的主體定義為“網絡服務提供者”，而《網絡安全法》則采取了“網絡運營者”的稱謂，《互聯網信息服務管理辦法》則使用了“互聯網信息服務提供者”，責任主體范圍在行刑銜接過程中定義不明。此外，行政法規中規定的違法信息刪除義務與協助司法機關證據保留義務在實際操作中可能存在相互沖突的隱患。

在網絡毒品犯罪治理嘗試附屬刑法模式的道路上，需要重點把握以下三個方面：第一，謹防行政管理權力僭越立法權。結合我國《立法法》第八條、第九條規定可知，對于犯罪和刑罰的相關規定只能由法律規定，不得由行政法規等規范性文件規定。附屬刑法盡管是散落在行政管理法規中的法條，但要時刻牢記自身的刑法本色，“防止不適格主體假借附屬刑法立法擴張自己的權力”[16]。第二，對于具備法益侵害但尚未納入刑法調整的行業越軌行為，要強化民事責任和行政責任，不得直接定罪處罰，要堅持罪刑法定原則，法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。第三，物流寄遞單位的刑事責任明顯輕于網絡服務提供者的刑事責任。網絡毒品犯罪不同于其他網絡犯罪，僅依賴網絡傳播尚不足以支撐整個毒品犯罪流程，毒品最終是經由物流寄遞單位完成整個毒品交易的，僅僅依賴現有行政法規進行規制和處罰難以起到威懾作用。因此，若物流寄遞毒品犯罪趨勢得不到有效遏制，就必須考慮將其納入刑法規制的視野中。

(二)梳理相關網絡毒品犯罪的罪名體系

首先，網絡毒品犯罪活動的中立幫助行為具有獨立可罰性，幫助信息網絡犯罪活動罪的本質是幫助行為犯罪正犯化，而非幫助行為的量刑規則。當網絡服務提供者和物流寄遞單位明知有犯罪事實存在，仍為犯罪分子提供幫助的，在客觀上具有法益侵害性，已經造成了不被法所允許的緊迫風險；在主觀上具有非難可能性，明知他人犯罪意圖而容忍甚至促成危害行為的實現。在與毒品犯罪分子無意思聯絡的情況下，中立幫助行為可大致分為兩種情況：第一種，當毒品犯罪行為已經進入實行階段，網絡服務提供者仍為其提供技術支持的，應當根據證據收集情況，以所實施犯罪罪名的幫助犯和幫助信息網絡犯罪活動罪擇一重罪處罰。第二種，當毒品犯罪行為尚未進入實行階段，網絡服務提供者為其提供技術支持的，應當按照幫助信息網絡活動犯罪獨立定罪。

其次，進行合規治理的相關單位在適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪時，需以“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”為入罪的必備要件。行業監管理念的重點在于法益保護前移和犯罪治理主體“國家、單位、個人”三元治理模式，這一理念符合風險社會的發展趨勢，但在具體實施過程中應采取謹慎態度，不宜操之過急，因此，有必要對其劃定的犯罪圈進行限縮。一些學者主張放棄“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”[17]作為入罪的前置條件，網絡服務提供者對自身業務行為承擔相應的安全管理義務是無可厚非的，但認為網絡服務提供者需要承擔對違法因素的獨立判斷責任則是不恰當地加重了其負擔。在合規治理中，國家需要對合規內容進行類型化規定，相關單位只需按照合規內容進行日常業務運營即可。行政前置程序既是限制網絡中立幫助犯的處罰范圍，也是國家在單位內部推行刑事合規的激勵機制。凡是進行合規治理的單位，必須符合“責令改正而拒不改正”的構成要件，才能對其進行刑法規制。反之，對沒有進行合規治理的單位，刑法可以直接介入規制。這一觀點既照顧到了“應當綜合考慮監管部門責令改正是否具有法律、行政法規依據”[18]的司法要求，也凸顯了合規治理在單位內部犯罪控制方面的效用，“蘿卜加大棒”的合規推行模式也易于接受。

最后，拒不履行網絡安全管理義務罪應定位于純正不作為的過失犯罪。我國通說理論認為本罪的罪過形式為故意，違法性重點在于不履行監管部門責令改正的行為，這一觀點也得到我國大部分學者的認同。但筆者認為這種解讀不利于區分幫助信息網絡犯罪活動罪和拒不履行網絡安全管理義務罪：第一，正如前文所述，前罪承認中立幫助行為的可罰性，基本涵蓋后罪的全部犯罪情形，“出現了功能重合，顯得立法過剩”[19]，導致后罪有可能淪為立法上的象征罪名，這一猜想也與司法現狀相吻合。第二，拒不履行網絡安全管理義務罪的法條規定必須符合四項“嚴重情節”(6)(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；(三)致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的；(四)有其他嚴重情節的。，如果本罪罪過是故意，那么就意味著只要單位拒不履行監管部門責令改正的義務，即可按照本罪的未遂形態處罰，這會不當加重企業正常運營過程中的成本和負擔。因此筆者認為，將本罪的罪過形式定位于過失，既可以突出本罪在規制網絡毒品犯罪治理中的獨立地位，也可以避免單位刑責過重的情形。

(三)推行預防網絡毒品犯罪的合規計劃

合規計劃是網絡毒品犯罪合規治理的基礎，沒有切實可行的合規計劃，任何刑事合規都是空中樓閣、鏡花水月。企業不僅需要一個設計完備的合規計劃，還需要保證該計劃得到嚴格執行和有效落實[20]。它不僅是企業內部進行自我預防、自我監管、自我治理的具體實施方案，也是評價企業是否盡到合理監管義務的重要判斷標準。

合規計劃的標準應當高于行政管理法規的基本要求，但考慮到刑事合規在我國剛剛起步，企業承受能力有限，合規標準不宜過分拔高。合規計劃具有不同維度要求：首先，從合規計劃的組織結構上來看，合規計劃涉及企業運營各方面，內容繁雜，需要設立獨立合規部門專職監管，部門人員應當具備相關行業技術背景或者經驗，由監事會主席或者高級管理人員出任首席合規官以保障合規計劃能夠實際運行。其次，從合規計劃的制度設計上看，對于可能發現的毒品犯罪活動，企業需提前制定應對方案并及時報警配合警方偵查，同時建立暢通的毒情監督舉報通道和舉報人保護制度。最后，從合規計劃的實施方案上看，企業必須對新員工進行業務培訓，對老員工進行定期培訓并擴展培訓內容，有條件的企業可以將毒品分辨的基礎知識納入培訓內容中。合規計劃的實施方案應當具體，明確由專人負責實施所分配的任務，企業全體人員各自負責管理各自的“責任田”。清晰的義務邊界能夠防止出現各部門越權和員工怠于履行義務的情況，還可以將個人合規義務履行的實際情況作為獎勵、懲罰的重要因素進行考量。

制定合規計劃要考慮企業規模大小和行業特點差異，合理區分大型企業和中小型企業的合規標準，避免加重中小型企業運營負擔。合規治理是伴隨著組織責任理論而出現的，企業規模日益擴大和權力去中心化要求企業僅對監督管理風險承擔責任，“要求所有企業遵照一個合規標準建構合規計劃，對于中小型企業而言極為不公”[21]。合規計劃的標準應與企業規模大小成正比，具體可參考國家統計局發布的《統計上大中小微型企業劃分辦法(2017)》，企業規模越大，合規治理標準就應當越高；企業規模越小，合規治理標準就應當越低，切實考慮企業間經濟狀況和組織規模的差異。各行業運營業務的差別決定了各行業潛在風險源的不同，行業風險識別機制和風險應對機制要隨之作具體調整。譬如網絡服務提供者的合規計劃要參照《網絡安全管理法》建立毒情監督鑒別機制，增設毒品網絡暗語鑒別方面的培訓，以增強毒情甄別能力；網絡物流寄遞單位可適當對快遞從業人員進行常見毒品辨別知識培訓，并嚴格遵照《快遞管理暫行條例》，重點落實收寄包裹時的“三個百分之百”職業操作準則。

合規計劃要在企業附條件不起訴中發揮激勵作用。刑事訴訟過程中企業認罪認罰并承諾實施合規計劃的，檢察機關可根據具體情況作出附條件不起訴決定。對附條件不起訴的企業應建立保護觀察期，在保護觀察期內，檢察機關要充分發揮監督和幫扶作用，對企業的合規方案和實施情況進行有效性評估，定時在企業內部舉辦講座、交流會等活動。在保護觀察期屆滿時，及時與行政執法部門溝通，對整改情況作出檢察意見并報法院備案，特別情況下也可委托第三方機構提供參考建議。