黃河流域保護的理念、機制與途徑
——立足于刑法介入角度

曾粵興

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

黃河與黃河流域是兩個有內在聯系但內涵不同的概念，二者之間具有“線”和“面”的關系。黃河是線，黃河流域是面。黃河全長5464公里，黃河流域總面積達79.5萬平方公里。雖然這個總面積剛剛超過我國領土總面積的后兩位數，但它涵養了我國九個省(自治區)的數億人口，在農耕時代即有“黃河平則天下寧”的存在價值。

浩蕩百萬年的黃河水，從中游到下游，孕育了仰韶文化、二里頭文化、大汶口文化和龍山文化，是中華文明發源地之一，黃河被譽為中華民族的母親河。“中國”一詞產生于周朝，古代中國的領土和中華文明正是沿黃河的流向向東、向南拓展而成。

工業文明造就的巨大財富帶來了人口的劇增和城市群的興起，加劇了對黃河流域生態環境的破壞。保衛黃河，首先必須保護黃河流域。保護黃河流域，不能不靠法治。因此，本文所說的黃河流域保護，是指黃河流域的法治治理。

一、流域保護：提升江河保護力度的理念與制度構造

中華人民共和國治理長江、黃河、淮河等大江大河和重要湖泊的經驗證明，江河湖泊的保護離不開法治，盡管各種因素的合力造成了生態失衡和環境污染，但依靠法治的力量，環境保護效果有了進一步改善。1998年的洪澇災害，促使立法機關加強了環境立法，退耕還林、退沙還林等政策在法治的保障下使黃河沿岸重新披上綠色的衣裝。習近平總書記倡導的“綠水青山就是金山銀山”的理念深入人心，公民與企業環保乃至生態保護意識進一步增強，政府(1)此處的政府一詞，采廣義，泛指國家機關、國家政權組織。保護生態環境的意識，催生了數百個地方法規(2)僅以黃河流域九省區計，各省區都有環境保護條例、水利設施、電力、礦產資源等方面的地方法規，寧夏、內蒙古、山西、山東有黃河流域保護條例，河南有黃河濕地保護條例，流域內有82個國家自然保護區都有保護條例，80個有地方立法權的主要城市都有水利、環保、農田保護、林草資源保護、濕地保護等方面的地方法規。，江河湖海的保護取得了一定成效。

不過，一方面，政府頒布了為數眾多的法律、法規和規章，生態環境的好轉速度卻趕不上人們的期待；另一方面，地方法規、政府規章的實施，經常受到人為的干擾與破壞，其中只有少數人被追究刑事責任，多數人和企業通常只會被追究行政責任。縱然檢察機關在十年來主動擔負環境公益訴訟之責，將一批批企業告上法庭，對一批批企業發出了檢察建議，但執法力度基本停留于民事賠償和行政處罰。問題出在何處？

經過長時期的觀察，人們終于發現，問題主要出在兩個方面：第一，在國家立法和執法層面，生態環境保護一向是“九龍治水”，齊頭并進、多家共管，初衷是彰顯重視程度，昭示執法力度，期待治理速度。實際效果卻是職能不明、職責不清(3)例如，根據《河道管理條例》第四條規定，水利部是全國河道的主管機關。但從2018年春開始施行的黃河禁漁期制度，卻由農業農村部出臺；生態環境部當然也是河道污染的主管部門，河道運輸由交通部主管，一旦因運輸發生河道污染或者河岸破壞，交通部也得參與此類生態環境破壞事務的處理。；第二，在地方立法和執法層面，不僅沿襲“九龍治水”之舉，而且對于跨行政區域的江河湖海，實踐中是“鐵路警察，各管一段”，并且常常因利益不同，地方保護時常發生(4)僅以污染環境罪為例。黃河流域是環境污染重災區，一些地方犧牲環境以片面追求GDP指標，對環境污染行為持寬容態度。2019年，整個流域的法院判處污染環境罪的案件總數為187個，占當年全國總數的13.93%；2020年判處該罪名的案件總數為133個，占當年全國總數的8.95%。當然，也不排除因為治理有方，案件逐年下降的因素。參見劉德法、白雅楠著《環境犯罪刑罰法規的適正性研究》，《河南財經政法大學學報》2022年第2期，第48頁。，有的地方法規、政府規章之間因行政區域不同，內容上還存在互相矛盾、相互沖突之處。由此，對大江大河、跨境湖泊與海域實行流域治理的意識，逐漸成為共識。

2019年9月，習近平總書記主持召開了黃河流域生態保護和高質量發展座談會。自此，黃河流域生態保護和高質量發展上升為重大國家戰略。2020年10月，中共中央、國務院印發《黃河流域生態保護和高質量發展規劃綱要》。2021年10月8日，國務院常務會議通過了《黃河保護法(草案)》，同年12月20日，全國人大常委會首次審議該草案。而在此前的2020年12月26日，中國歷史上第一部實行流域保護的《長江保護法》已由全國人大常委會審議通過，并于2021年3月1日生效實施。

研究《黃河保護法(草案)》，發現這部法律具有與《長江保護法》基本相似的缺憾，因此，有必要先談談流域保護的基本原理。

(一)流域保護的實質是流域治理

流域保護首先是一種理念，其次是一種制度，然后是一種實踐，是理念、制度與實踐的合體。

作為一種理念，是指應當把對黃河的線性保護、分段保護上升到流域綜合治理的高度，其豐富的內涵意蘊就是系統觀念，即黃河流域是一個完整的系統，在行政層面上，九個相關省區只是該系統的子系統，在自然層面上，水資源、國土資源(礦產資源、濕地、農用地、林草地)、國家公園、自然區、大氣、動物資源、企業、居民等，都是該系統組成要素。流域治理，盡管具有綜合性，但實質是流域環境的綜合治理。

作為一種制度，流域保護應當圍繞系統運行制定屬于中央立法層面的制度規范。根據《立法法》第八條第十一項規定，流域保護立法可以解釋為“必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”，因為流域治理，遠遠超出任何一個地方法規的承載能力和實施效力。同時，流域保護立法雖然具有綜合性，但不可能包羅萬象，只能主要圍繞流域生態環境安全與可持續發展進行。因此，其主要內容應當包括水資源保護制度、國土資源保護制度、動物資源保護制度等，性質上屬于環境保護法范疇。中國生物多樣性保護與綠色發展委員會(簡稱中國綠發會)認為，應當將黃河保護法定位于“保護法、是綠色發展法，而非高質量促進法。綠色發展是高質量發展的核心內涵之一，而黃河水資源——生態——環境保護則是實現綠色發展的重要措施和保障”(5)中國綠發會:《〈黃河保護法〉(征求意見稿)修改建議》,http://bhq.papc.cn/sf_8089514F37214846815221290EE4ADCF_262_5F3FCC64878.htm,最后訪問時期：2022年4月25日。。當然，突出黃河流域的生態環境保護，不排斥對流域內的文化保護作出規定，也不排斥對高質量發展問題作出規定，畢竟保護與發展是對立統一關系。強化流域保護，目的是為了高質量的發展；高質量的發展，本身蘊含了綠色發展的精髓，同時能更好地促進保護。二者統一起來，可以實現可持續的發展。

作為一種實踐，流域治理具有強烈的目的性。流域治理的目的具有雙重性：保護本身就是目的，促進流域高質量發展也是目的。千萬不能以為流域保護是促進高質量發展的手段，否則會重蹈犧牲生態環境片面追求發展的覆轍。也不能認為流域保護只是近期目的，促進發展才是終極目的。流域保護與促進發展都是終極目的，沒有良好的保護，絕無高質量的發展；沒有高質量的發展，流域保護也難以為繼。因此，流域治理與流域保護可以說是同義詞，其立法也應體現促進高質量發展的要求，才有利于外化為高質量的發展實踐和高質量的保護。

(二)流域保護的制度設計

以系統論原理指導黃河流域的法律保護，根本目的是保障黃河流域的法律制度體系發揮系統“整體大于部分之和”的功能。由于其子系統即該系統的要素系統成分復雜，因此，系統運轉能否達到制度設計目的，關鍵在于能否建立一種能夠讓系統協調運轉的機制。

1.部門法律的協調

流域治理，必然是多個部門法律的綜合治理，因此，流域保護法必然包含民法、行政法、環境保護法規范，這既是應然性判斷，也是實然性判斷，從《長江保護法》和《黃河保護法(草案)》的規定可以得出這一結論(6)例如，屬于民事法律規范的有：《長江保護法》第五十三條第三款規定：“長江流域縣級以上地方人民政府應當按照國家有關規定做好長江流域重點水域退捕漁民的補償、轉產和社會保障工作。”第七十六條第二、三款規定：“國家鼓勵長江流域上下游、左右岸、干支流地方人民政府之間開展橫向生態保護補償。國家鼓勵社會資金建立市場化運作的長江流域生態保護補償基金；鼓勵相關主體之間采取自愿協商等方式開展生態保護補償。”第九十三條規定：“因污染長江流域環境、破壞長江流域生態造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任。違反國家規定造成長江流域生態環境損害的，國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人承擔修復責任、賠償損失和有關費用。”。流域保護法是否應當包括刑法規范，這是一個有爭議的問題。主張法典一元化立法模式的學者堅持認為，一切刑法規范都應納入刑法典，反對附屬刑法和其他刑法立法形式的存在；主張刑法立法多元化模式的學者，認為應當以制定刑法典為主，以靈活多樣的附屬刑法為補充[1]。其實，這一爭論更早可以溯及至反恐怖立法，最終，我國《反恐怖主義法》采用了混合模式，在該法律中也規定了一些恐怖活動罪名[2]。《長江保護法》《黃河保護法(草案)》沒有設置刑法規范，但設置了“準附屬刑法”條款，可以為流域保護提供必要的刑法保障。

部門法律的協調，內在性地為行刑銜接提出了要求。所謂內在性的要求，是指事物內部屬性所決定的自然而然的要求，也可以說是一種由理性決定的應然性要求。行刑銜接，目的是解決不法行為的認定依據、違法性的判斷，最終解決行為人的責任問題，其表現形式有兩種：常見者，即在其他不法行為的制裁措施之后，加上“構成犯罪的，依法追究刑事責任”；偶見者，即附屬刑法的規定。對于不法行為的認定依據，實質是不法行為的違法性問題，學術上有一元論和二元論。一元論認為，刑事不法的認定依據只能是刑事法律，主要理由是：盡管不同性質的違法行為都具有社會危害性，但民法上、行政法上的社會危害性與刑法上的社會危害性有所不同，各自有獨立的認定標準；刑法之手可以適當伸進其他法律管轄領域，這是由刑法的獨立性所決定的；混淆刑法上的社會危害性與其他法律上的社會危害性，會不適當地擴大刑法打擊面，從而違反罪刑法定原則所蘊含的謙抑原則。二元論主張，基于法秩序統一原則，不同性質的違法行為都具有社會危害性，這是建立統一法秩序的基礎。盡管刑法上的社會危害性與民法、行政法上的社會危害性有所不同，但其不同，是危害程度不同導致的性質差異，可以用量變導致質變的哲學原理解釋；統一法秩序原理下的法律責任，應當是從民事責任到行政責任再到刑事責任的梯形化遞進的責任體系；如果一個行為在民法上或者行政法上尚不構成違法，那么，遑論刑事責任；刑事責任實質上是情節嚴重化了的民事責任、行政責任，換言之，當行為違法的嚴重程度超越了民事責任、行政責任范疇，或者說刑法的前置性法律無力管束時，就該發揮刑法這一后盾法、保障法的制裁作用，因此，刑法應當與前置法在“不法”的認定上形成銜接關系[3]。

一元論在自然犯領域沒有什么問題，但在行政犯領域則與《刑法》第九十六條(7)第九十六條：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”的規定存在沖突，因而，不符合規范解釋的要求。

2.執法主體的協調

流域保護的關鍵就在于執法主體不能繼續停留在傳統的地域管轄范疇，必須建立一個超地域的管理機構，這個機構的法律地位應當高于國務院下屬各執法部門。同時，受《憲法》和行政編制的制約，該機構不可能是統一行使綜合執法權力的獨立部門，只可能是一個協調機構。因此，能否建立健全協調機制，就成為流域保護的重中之重。

從邏輯上說，這種統一的協調機構可以是由相關部門聯合組成的委員會，也可以是國務院直接領導的工作小組。從歷史上看，我國各類委員會的設置情況比較復雜，有的是咨詢、協調機構，但法律地位高于國務院，比如從1954年開始設置，1975年停止運行的國防委員會；有的是具有行政管理職權的機構，隸屬于國務院，如1985年設立、1998年更名的國家教委；有的是黨務機構，實質上兼具行政協調、管理職能，如1991年中共中央批準設立的中央社會治安綜合治理委員會，是協助中共中央、國務院領導全國社會管理和綜合治理的常設機構，與中共中央政法委員會合署辦公，該機構于2018年并入中央政法委；有的是國務院下屬部委設立的協調機構，如水利部長江水利委員會、黃河水利委員會。有的名義上屬于國務院，但常設機構卻在某部委，如國務院學位委員會設在教育部，由教育部管理。各領導小組的審理情況大致相似，但從運行效率看，一般來說，設立于國務院的領導小組，可以上呈國務院辦公廳甚至直接上呈總理、副總理(國務委員)，協調力度大，辦事效率高，因而可以成為流域保護(治理)的首選機構設置模式。

從實然狀態看，《長江保護法》顯然注意到了建立超地域協調機構的必要性，但沒有明確該機構的名稱和常駐辦公地點(8)第九條：“國家長江流域協調機制應當統籌協調國務院有關部門在已經建立的臺站和監測項目基礎上，健全長江流域生態環境、資源、水文、氣象、航運、自然災害等監測網絡體系和監測信息共享機制。”第十二條：“國家長江流域協調機制設立專家咨詢委員會，組織專業機構和人員對長江流域重大發展戰略、政策、規劃等開展科學技術等專業咨詢。”第十三條：“國家長江流域協調機制統籌協調國務院有關部門和長江流域省級人民政府建立健全長江流域信息共享系統。”。《黃河保護法(草案)》大抵如此，但稍有進步(9)草案第四條：“國家建立黃河流域生態保護和高質量發展統籌協調機制，全面指導、統籌協調黃河流域生態保護和高質量發展工作，審議黃河流域重大決策、重大規劃、重大項目等，協調跨地區跨部門重大問題，督促檢查相關重大工作的落實情況。”第六條第二款：“黃河流域建立省際河湖長聯席會議制度。”。盡管該草案試圖以生態保護和高質量發展并重，與一些學者主張的流域保護法的性質定位有所不同，但畢竟明確了該協調機構的一些職權，并在河湖長聯席會議制度建設上有不同于《長江保護法》的規定。不過，這種努力顯得有些“力不從心”，以至于兩部流域保護法都用“機制”代替了“機構”，這在一定程度上反映出了立法者的無奈。

由于草案對該機構的設置并未作出明確規定，所以，在全國人大常委會審議時，多名常委會組成人員建議明確省級河湖長聯席會議制度設立的主體及法律職責[4]。

3.執法、司法程序的協調

流域治理執法不能繼續沿襲狹隘的地域管轄，但建立流域統一的行政執法和司法機關的構想也是不切實際的，在這種情況下，執法、司法程序的協調關乎流域治理系統能否協調運轉問題，不能不加以重視，然而難度可想而知。筆者認為，在國務院各行政執法部門各自設置流域保護(治理)機構并建立信息共享機制，對外加強橫向聯系，協調執法事宜，對內加強縱向聯系，統一協調、指導下屬執法機構的執法活動，應當是可行的。同時，在最高人民檢察院設置流域保護檢察廳，橫向協調生態環境公益訴訟事宜，縱向領導黃河流域地區生態環境檢察工作，包括公益訴訟、資源環境犯罪的公訴工作，在最高人民法院設立流域巡回法庭，統一協調、指導各重要流域的生態環境類侵權案件、行政訴訟和資源環境犯罪案件的審理工作，行使巡回法庭的其他職能，也有較大的可行性。就黃河流域而言，可以分別在上游、中游和下游選擇幾個中級人民法院作為一審法院，專門審理流域內的生態環境案件，由各高級法院作為二審法院，申訴事宜則由巡回法庭受理。相應的，公安機關和檢察機關選擇幾個對應的市級辦案機關，依法行使調查權、偵查權和檢察監督權、起訴權。

二、行刑銜接：刑法介入的基本途徑

刑法不是萬能的法律，但因為刑法擁有最強的制裁手段，因而得以成為憲法、民法、商法、經濟法、行政法等其他所有法律的保障法、后盾法。流域保護法當然也離不開刑法的保障。

也許有人會說，刑法的效力覆蓋全國，當然及于包括黃河流域在內的任何流域。沒錯，從效力上講，這種認識沒有問題，但從效果上講，刑法典具有被動援引的效果。由于基本法律的制定、修改，必須經過嚴格的法律程序，因而天然滯后于情狀無窮的社會實踐，這也是刑法究竟應當采取“法典化”立法還是多元化立法的爭議焦點。假設刑法典對于流域保護的法網設計已經足夠嚴密，那么，流域保護法肯定沒有必要考慮行刑銜接問題。然而，這種假設是不能成立的，否則，就不會有學者建議增設新的環境犯罪罪名或者將某些行為通過法律解釋納入現有罪名了(10)參見熊琦著《環境法益視野下長江流域非法采砂行為刑法規制的重構》，《學習與實踐》2019年第7期，第67頁—73頁；夏勇，范煜著《論〈長江保護法〉與〈刑法〉的銜接》，《中南民族大學學報(人文社科版)》2022年第2期，第111頁—118頁；趙秉志，張遠煌，陰建峰，黃曉亮著《關于增設“非法占用水域罪”的立法建議》，《刑事法治發展研究報告》，法律出版社，2016年版，第226頁—237頁；喻海松著《動物犯罪司法規則體系的革新》，《中國刑事法》2021年第6期，第35頁—51頁；劉德法，蔡陽杰著《黃河流域生態環境問題刑事規制研究》，《河南警察學院學報》2020年第5期，第61頁—62頁；陳曉景著《流域發展國家戰略與環境刑事規制的完善》，《蘭州大學學報(社科版)》,2021年第6期，第27頁—28頁。。

行刑銜接，屬于法律制度運行的機制，包括兩個大的層面：一是立法上，妥善處理行政違法與刑事不法的遞進關系，這是一種開放的、動態的外循環機制；二是司法上，有效利用現行刑法資源，處理好行政違法的行政處罰與刑事不法的刑事制裁關系，這是一種相對靜態、封閉的內循環機制。

有效的行刑銜接，可以考慮以下四種途徑：

1.在流域保護法中設置“準附屬刑法”條款。所謂“準附屬刑法”，是指對不法行為規定了“依法追究刑事責任”字樣但又缺乏法定刑規定的條款，這類條款帶有“宣示”色彩，需要轉引《刑法》分則規定或者為《刑法》修訂埋下伏筆，或者為司法解釋預留空間。之所以采用這種立法模式，技術上的原因在于《刑法》第九十六條的規定。該條規定的實質，在于解決刑事追究的法規范依據問題。本文之所以強調黃河保護法以及其他流域保護法應當上升為全國人大常委會立法，至少應當由國務院制定保護法規，就是因為只有法律、法規(以及法規性措施、決定和命令)才能成為追究刑事責任的法規范依據。

縱觀《黃河保護法(草案)》關于法律責任的規定，第九十條至第一百〇二條共十二個條文規定了侵權責任和行政責任，第一百〇三條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這就是第一層面的行刑銜接內容，由此構建了比較完整的法律責任體系。

2.在流域保護法中設置附屬刑法。附屬刑法，是指非刑事法律中的刑法條款。真正的附屬刑法，具有罪狀的描述和法定刑的配置。附屬刑法的優勢是“因地制宜”“因時制宜”，具有明確的指向和語境，有利于對相關刑法規范作出符合立法本意的妥當解釋。其弊端是：如果大量設置附屬刑法，有可能打破刑法典的內在統一性，也不利于人們系統了解刑法罪名，設若法定刑配置較輕，一旦涉及競合關系，按“特別法優于普通法”的規則選擇適用罪名，就會導致適用輕法的結果，那么，特別法的設置就失去了特別立法的價值。

3.授權制定生態環境保護的強制性國家標準。根據我國《標準化法》第二條規定，國家標準分為強制性標準(11)第十條：“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求，應當制定強制性國家標準……強制性國家標準由國務院批準發布或者授權批準發布。”、推薦性標準，行業標準、地方標準是推薦性標準。強制性標準必須執行。由于強制性標準必須由國務院批準發布或者授權批準發布，因而具有法規性規范的效力，根據《刑法》第九十六條規定，屬于刑事追訴的法規范依據。

從《黃河保護法(草案)》規定的內容看，涉水相關規劃編制、生態治理修復、自然保護地、水土流失綜合治理、淤地壩建設和管理、三角洲保護修復、河口治理、飲用水水源保護、河湖健康評價、野生動植物保護、水生生物和魚類保護、農田、礦山生態整治和土地復墾、水資源考核、水污染防治、水環境質量標準、水污染物排放標準、新污染物環境調查和評估、農業面源污染控制、固體廢物污染防治等領域，都可以制定強制性標準(12)草案第六條：“國務院有關部門按照職責分工，在黃河流域建立健全生態保護修復、水資源節約集約利用、水沙調控、防汛抗旱、水土保持、水文監測、水環境質量和污染物排放、生態產品價值核算等標準體系。”。

4.靈活應用多種解釋方法，將《刑法》規定不明但有嚴重社會侵害性的行為解釋為犯罪。例如，《刑法》第三百四十三條第一款規定了非法采礦罪，該犯罪是指違反礦產資源保護法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區范圍采礦的，擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞的行為。在《礦產資源法》中，“礦產”包括有色金屬、稀土、放射性礦產、石油、天然氣、砂、石、黏土等，但由于條塊管理，造成采礦許可證由國土資源部負責審批，采砂許可證則由水利部門負責審批，導致2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第六十八條僅對“采礦許可證”作出了限制解釋(13)“具有下列情形之一的，屬于本條規定的未取得采礦許可證擅自采礦：(一)無采礦許可證開采礦產資源的；(二)采礦許可證被注銷、吊銷后繼續開采礦產資源的；(三)超越采礦許可證規定的礦區范圍開采礦產資源的；(四)未按采礦許可證規定的礦種開采礦產資源的(共生、伴生礦種除外)；(五)其他未取得采礦許可證開采礦產資源的情形。在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為本條規定的未取得采礦許可證擅自采礦。”。為此，學者建議按照擴張解釋和目的解釋方法，將采砂許可證納入“采礦許可證”范疇，將非法采砂行為解釋為非法采礦行為[5]。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》采納了學者建議，將“依據相關規定應當辦理河道采砂許可證，未取得河道采砂許可證的；依據相關規定應當辦理河道采砂許可證和采礦許可證，既未取得河道采砂許可證，又未取得采礦許可證的”行為解釋為非法采礦行為。

侵犯生態環境“法益”的犯罪，屬于典型的行政犯，而行政犯的罪狀表述，往往采用空白罪狀，即這些相關犯罪的認定，必須援引其他法律、行政法規的規定。換言之，空白罪狀具有構成要件的開放性，這就為刑法介入流域保護的上述途徑預留了空間。不過，值得注意的是：在生態環境保護過程中，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守的行為并不罕見，但很難見到有被追究刑事責任的案例。例如，在《云南省滇池保護條例》實施過程中，曾有官員出現過違反《云南省滇池保護條例》、插手項目審批、造成滇池周邊出現大規模違章建筑的行為，但司法機關沒有追究其濫用職權或者玩忽職守的刑事責任，制度上的障礙就是地方法規不是國務院制定的行政法規，更不是全國人大常委會制定的法律，無法援引地方法規追究其刑事責任。所以，立法超越地方法規層次，乃刑法介入黃河保護之必要前提。流域保護法上升為全國人大常委會制定的法律之后，這個問題迎刃而解。

三、生態恢復：刑法保護生態的價值目標

基于黃河流域生態環境的脆弱性，根據黃河源頭、黃土高原、河口及三角洲等不同區域生態保護修復要求，《黃河保護法(草案)》規定了生態修復規劃、水土流失總量控制、淤地壩建設管理、三角洲保護修復、河口治理、飲用水水源保護、河湖健康評價、野生動植物保護、水生生物和魚類保護、農田、礦山生態整治和土地復墾、水污染防治、生態流量管控、重點水域禁漁期、自然保護地等制度措施。這些制度措施的價值目標概括起來就是生態恢復。刑法介入黃河流域保護，自然應當保障實現這一價值目標。

與生態恢復緊密聯系的是恢復性司法。恢復性司法，倡導司法著眼于恢復被侵害的“法益”的基本原貌，實現民事制裁、行政懲戒和刑事處罰基本功能，實現法律效果和社會效果的完美統一。它既是一種現代司法的理念，也是現代司法的制度實踐。作為一種理念，“恢復性司法”豐富乃至校正了傳統的民事制裁、行政懲戒和刑事處罰的目的理論。傳統的制裁理論，著眼點僅在于行為人本身，追求對行為人的懲戒與教育。比如，在刑罰目的上，不外乎報應(為懲罰而懲罰)和功利(教育改造犯罪人)兩種目的，看似保護了被侵害的法益，但也僅此而已，因為它忽略了被侵害的“法益”能否得到修復的社會功能。“恢復性司法”理念，則強調了這一社會功能，從而更具有合理性。作為一種制度實踐，“恢復性司法”在民事責任的承擔方式上，增加了懲罰性賠償；在行政懲戒上，增加了恢復植被、加倍種植林木、碳排放指標替代林木種植等內容；在刑事責任的承擔方式上，可以在刑事訴訟過程中根據行為人恢復“法益”的效果，決定是否起訴以及是否從輕處罰。

在未來的刑事立法中，需要總結“恢復性司法”的實踐經驗，分別在《刑法》《刑事訴訟法》和有關刑罰執行的法律、法規中完成體系化的制度設計，使之不僅更好地服務于生態環境治理，也能更好地發揮這一制度在其他領域的積極作用。

整個黃河流域的治理，可以統籌考慮將“恢復性司法”與生態補償制度統合應用。例如，黃河流域上游、中游，鄰接沙漠地帶，有大量的沙漠、荒地可供植樹造林，黃河流域的下游地區除了高懸的河堤、密集的城鎮和工業企業外，基本上都是農耕地和早已建成的防護林，司法機關如果對實施了破壞生態環境的行為人采取“補種林木”的措施，卻可能會面臨無地補種林木的困境。對此，可以考慮由不法行為人支付相應資金，由流域統籌協調機構協調上游或中游地區國土資源管理、農業或者林業管理部門組織完成林木補種工作，完成資金轉移支付。此外，中、下游享受了上、中游生態環境保護帶來的利益，地方財政也有義務支付生態補充費用。對于污染型企業，還可以由流域統籌協調機構協調各種排污指標的交易，將司法機關責令違規企業支付的交易費用，統籌支付給通過技術改造結余了排污指標的企業。

四、多元治理：黃河保護的必要機制

流域治理的復雜性，決定了黃河流域的保護，應當實行多元化的綜合治理，建立多元化的治理機制。

機制即促進制度順利運行的措施，這些措施本身需要形成若干的具體制度。因此，圍繞黃河流域保護的主要制度而建立的具體制度，可以對主要制度的協調運轉發揮不同的作用。這些機制，按照不同的標準可以進行不同的劃分。其中，按照機制性質劃分，可以分為協調機制、行政機制、監督機制、司法機制；按照機制的作用劃分，可以分為統籌機制、積極機制、消極機制和保障機制。在國家治權條塊分割、各個國家機關職能存在一定交叉的前提下，這些機制能否保障黃河流域治理的正常運行、有效運行，需要考慮以下問題。

(一)統籌協調機制

在黃河流域以及其他流域的治理中，首當其沖的就是這一機制。黃河流域的面積是日本和德國的總和，人口則超過這兩個國家的總和，因此，黃河流域治理的難度很大。因為黃河流域雖然屬于國家治理下的一個特定區域，但中央的權力不可能僅僅集中于該區域行使，只可能設置一個統籌協調機構，專門“關注”黃河流域治理事宜。“協調”是這一機構的性質，“統籌”是這一機構的職能作用。“協調”意味著居中，本身缺乏決策權、處斷權；“統籌”意味著可以從有關職能部門分割出一定的權力，但如何分割以及分割多少權力，缺乏法律規范。或許作為歐洲西部第一長河的萊茵河的治理能給我們一些有益的啟示。

萊茵河流經9個國家，主體部分在德國，為此，二戰后德國投入巨資治理萊茵河并取得成效。然而，1986年的萊茵河事件(14)1986年11月1日深夜，瑞士桑多茲化學公司的化學品倉庫發生火災，導致含有殺蟲劑、除草劑、除菌劑、有機汞等共計1246噸化學品被沖入萊茵河。次日，該公司用塑料堵塞下水道，但8天后，塞子在水的壓力下脫落，數十噸有毒物質再次流入萊茵河。11月21日，德國巴登市的苯胺和蘇打化學公司冷卻系統故障，又使2噸農藥流入萊茵河，使河水含毒量超標準200倍。該事件造成規模的區域空氣污染和嚴重的當地土壤污染，約160公里范圍內多數魚類死亡，河流生態系統陷入癱瘓。同時，約480公里范圍內的井水受到污染不能飲用，下游瑞士、德國、法國、荷蘭四國的沿河自來水廠全部關閉，由政府用汽車向居民定量供水。https://baike.baidu.com/item/%E8%8E%B1%E8%8C%B5%E6%B2%B3%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E4%BB%B6/8600366?fr=aladdin，促使萊茵河流域各國共同成立了保護萊茵河國際委員會(ICPR)，組織、領導、管理與協調萊茵河的治理。ICPR有政府間的協調與合作、政府與非政府的合作、專家學者與專業團隊的合作等多層次、多元化的合作機制，不僅設有政府組織和非政府組織參加的監督各國計劃實施的觀察員小組，還設有許多技術和專業協調工作組，可將治理、環保、預防和發展融為一體。

值得注意的是，除了瑞士和列支敦士登外，其他7個國家都是歐盟成員國，因此，ICPR和歐盟部長會議能夠統籌協調沿河國家形成科學的產業布局。比如，上游的瑞士即充分利用上游山高谷深的天然優勢，大力開發水電資源；中游的德國則在萊茵河流域發展新型先進無污染產業；下游的荷蘭則因地制宜，發展綠色航運貿易。經過簽約國家近20年協調一致的努力，萊茵河的治理成效顯著[6]。

萊茵河的治理啟示我們，黃河流域統籌協調機制應當具有組織、領導和管理的權限，才能高效運轉。

(二)行政機制

一般來說，行政權具有天然的能動性、及時性和靈活性。因此，行政權的行使具有積極性，行政機制屬于積極機制，這一屬性要求行政管理和執法部門應當積極作為，主動收集掌握流域保護的各種信息，及時依法行使管理權、執法權，重大問題超出自己能力范圍時，應當及時請示匯報，以利上級及時采取應對措施。

能動性也稱積極性，由主觀能動性和客觀能動性組成，前者是指積極行政的觀念和愿望，后者是指積極行政的能力。及時性既是指行政管理、行政執法的效率，也是指發現問題、查處問題在時間上不能耽擱、延誤。靈活性是指針對行政管理、行政執法的實際，變通執法的時間、地點和措施。比如，許多超標排污企業為逃避監管，選擇在夜深人靜之時排污，這就要求環境執法部門打破“朝九晚五”的工作規律，深夜執法；建筑企業需要使用沙料，執法部門就應當盯緊沙料采購渠道，防止企業盜采、盜賣或非法購進砂礦。

黃河流域保護，涉及不同地區，各個地區經濟社會發展不平衡，保護與發展的矛盾決定了地方保護主義的難以避免性。因此，需要建立省際協同合作機制，省級以下也應當建立市級協同合作機制，才能形成全省一盤棋、全流域一盤棋的治理格局，促進流域治理體系和治理能力現代化，促進流域高質量發展。

(三)監督機制

法治現代化，呼喚治理體系的現代化和治理能力的現代化，其中一個重要的指標是能否建立完善的監督制度和監督機制。單純的內部監督機制具有平面化和消極性特點，外部的監督機制則具有立體化和積極性特點。有效的監督制度與監督機制，應當立體化。

1.國家機關的監督

依照《憲法》規定，我國直接行使監督權的國家機關是國家監察部門、人民檢察院。國家監察部門和檢察機關依法行使監督權，前者主要監督“人”(即依法查處違紀違法和職務犯罪者)，后者主要監督“事”(即依法查處違犯刑法、刑事訴訟法的行為，公益訴訟也是檢察監督的重要方式)，監督的目的是防患于未然、解決于當下。有效的監督絕非單純的事后監督，能動的監督往往需要盯緊不法行為常見的領域和環節，因此，事前監督、事中監督與事后監督都應當是常態化的監督。

依照《憲法》規定，我國間接行使監督權的國家機關是各級人民代表大會及其常務委員會，它們通過對“一府(人民政府)一委(監察委)兩院(法院和檢察院)”工作狀況的監督，促進被監督機關改進工作，但這種監督并不針對具體事務進行。

2.社會監督

社會監督，泛指各種行業組織、協會、商會、群眾自治性組織、民間環保組織的監督。這種監督在現實生活中，有時也能起到意想不到的作用。例如，在2021年世界環境司法大會上被聯合國環境規劃署評為世界生物多樣性司法保護十大典型案例之一并被最高人民法院、中央廣播電視總臺評為“新時代推動法治進程2021年度十大案件”的“云南綠孔雀案”[7]，由民間環保組織“野性中國”率先向社會披露，繼而由北京市朝陽區“自然之友”環境研究所提起公益訴訟，最終導致某水電站項目下馬。

3.媒體監督

媒體包括傳統媒體和現代媒體，前者主要是指報刊、電臺、電視臺，后者是指網絡媒體。網絡時代，每個手機用戶、互聯網電腦用戶都可以通過微信、微博、直播而成為“自媒體人”，因此，當代媒體的監督，與公民的監督存在交叉關系，自媒體的監督與公民的監督存在包容關系。媒體監督為生態環境保護作出了不可替代的貢獻，從青海非法采礦案件到甘肅毀林種植葡萄事件，從陜西秦嶺違章建蓋別墅事件到云南滇池違章建設商品房事件，從江西“王府”事件到海南填海建設海花島事件，幾乎都是媒體曝光后引起有關方面重視，最終得到妥善處置。可見，充分保障媒體監督作用，對于黃河流域保護具有非常重要的價值。《黃河保護法(草案)》第十條規定：“新聞媒體應當采取多種形式開展黃河流域生態保護和高質量發展的宣傳教育，并依法對違法行為進行輿論監督。”筆者認為這僅僅是一條倡導性規范，還應設置禁止性規范即“禁止打擊、報復或者威脅媒體人員”，才足以發揮媒體對黃河流域保護的積極作用。而且，該條所說的“新聞媒體”，容易被片面界定為官方媒體，需要修改為“各種媒體”才切合實際。

(四)保障機制(懲治機制)

廣義的保障機制涵蓋了監督機制，狹義的保障機制是指懲治機制，屬于事后保障機制，具有一定的消極性。

懲治機制包括懲罰性賠償價值、行政懲治機制和刑罰懲罰機制，其中，刑罰懲罰機制通常是在其他保障機制失靈時才能發揮作用，因而具有謙抑性、后盾性，具有類似于更換系統部件、保障系統正常運轉的效能，是整個流域治理發揮作用的最后機制。該機制具有一定的消極性，最高司法機關提出了“能動司法”“訴源治理”理念，這種理念，特別契合生態環境保護的需要。因為生態環境具有系統的復雜性和脆弱性，一旦遭受嚴重侵害則難以恢復，所以，流域治理既需要能動執法，也需要與能動執法相協調的能動司法，更需要實行“訴源治理”，防患于未然。