公共場所人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的利益衡量與類型構(gòu)造*

□ 葉 濤

內(nèi)容提要 人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用可區(qū)分為公共場所應(yīng)用、私人場所應(yīng)用與網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)用。公共場所人臉識(shí)別的技術(shù)應(yīng)用場景形態(tài)復(fù)雜，具有法律規(guī)制上的必要性和特殊性。公共場所人臉識(shí)別具有技術(shù)治理手段、組織應(yīng)用行為與人臉信息處理的性質(zhì)屬性，涉及公共利益、群體利益、個(gè)人利益保護(hù)及利益平衡問題。公共場所人臉識(shí)別不同于單一形態(tài)的信息處理行為，需妥當(dāng)分析應(yīng)用目的、應(yīng)用主體、應(yīng)用場所及應(yīng)用手段等利益衡量的場景化因素。基于場景化的規(guī)制思路，公共場所人臉識(shí)別可區(qū)分為絕對應(yīng)用場景、相對應(yīng)用場景和禁止應(yīng)用場景。絕對應(yīng)用場景以保護(hù)重要公共利益為目的，應(yīng)當(dāng)綜合考量公共利益保護(hù)和技術(shù)侵入程度的關(guān)系以確立技術(shù)絕對應(yīng)用。相對應(yīng)用場景以維護(hù)一般公共利益和群體利益為目的，規(guī)制重點(diǎn)在于合理確定人臉信息處理的知情同意規(guī)則。禁止應(yīng)用場景是通過限定公共場所人臉識(shí)別的適用邊界，以防范對公共利益或個(gè)人人格利益造成不公正損害。

一、問題的提出：公共場所人臉識(shí)別的規(guī)制難題

人臉識(shí)別是一項(xiàng)生物特征識(shí)別技術(shù)，通過對人臉信息的圖像數(shù)據(jù)收集與算法識(shí)別，實(shí)現(xiàn)身份驗(yàn)證及關(guān)聯(lián)分析的目的。相比較于傳統(tǒng)身份識(shí)別和其他生物特征識(shí)別，人臉識(shí)別具有準(zhǔn)確性高、交互性強(qiáng)、識(shí)別簡便、高效迅捷等識(shí)別優(yōu)點(diǎn)，在保障公共安全、維護(hù)社會(huì)秩序、便捷身份驗(yàn)證等社會(huì)治理層面具有顯著優(yōu)勢。①與此同時(shí)，人臉識(shí)別技術(shù)也給個(gè)人信息、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)等帶來一定風(fēng)險(xiǎn)隱患，從而引發(fā)技術(shù)濫用與法律爭議問題。從應(yīng)用場域上看，人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用可以區(qū)分為公共場所應(yīng)用、私人場所應(yīng)用和網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)用。私人場所應(yīng)用是指在私人空間的人臉信息識(shí)別處理，例如手機(jī)人臉解鎖、住宅門禁刷臉等，此時(shí)是對本人而非他人的人臉信息處理行為，不產(chǎn)生人臉信息處理的法律關(guān)系。人臉識(shí)別的網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)用是指通過網(wǎng)絡(luò)終端進(jìn)行的線上人臉識(shí)別，例如線上人臉認(rèn)證、APP 軟件表情分析等。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)用通常是在個(gè)人知情同意下的主動(dòng)識(shí)別，其識(shí)別過程由自動(dòng)化決策完成，受到公開明確的各類隱私政策的約束調(diào)整。

相比較而言，人臉識(shí)別的公共場所應(yīng)用的場景功能具有多樣性和復(fù)雜性特征，由此帶來法律規(guī)制上的必要性和特殊性。主要表現(xiàn)在：一是公共場所人臉識(shí)別容易觸發(fā)無感知、 被動(dòng)性與強(qiáng)制性識(shí)別。公共場所人臉識(shí)別的隱蔽性強(qiáng)，人臉信息的不知情采集、受迫采集等情形時(shí)有發(fā)生，容易引發(fā)技術(shù)應(yīng)用的合法性問題。二是公共場所人臉識(shí)別涉及技術(shù)治理、公共視頻監(jiān)控等社會(huì)問題，并觸及公共場所隱私權(quán)、場所安全保障責(zé)任等相關(guān)理論，其應(yīng)用過程中的利益形態(tài)與沖突更為復(fù)雜。三是從司法實(shí)踐看，伴隨著各類“智慧+”場景的興起，人臉識(shí)別技術(shù)嵌入公共場所治理的法律爭議問題日益突出，已經(jīng)成為當(dāng)前我國人臉識(shí)別糾紛案件的主要方面。四是從比較法上看，公共場所人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用受到重點(diǎn)關(guān)注。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR對生物識(shí)別信息的保護(hù)予以專門規(guī)定，②2021年4月頒布的《人工智能法提案》對公共場所使用“實(shí)時(shí)遠(yuǎn)程生物特征識(shí)別系統(tǒng)”作出嚴(yán)格的限制性規(guī)定。③美國聯(lián)邦立法對公共場所人臉識(shí)別予以嚴(yán)格限制，《人臉識(shí)別技術(shù)授權(quán)法案》④對公共場所人臉識(shí)別的監(jiān)視應(yīng)用予以約束，奧克蘭、薩默維爾等城市地方立法禁止公共場所人臉識(shí)別監(jiān)視行為，加利福尼亞州《人臉識(shí)別法》對公共場所部署人臉識(shí)別的提醒義務(wù)及刪除撤回權(quán)等予以規(guī)定。⑤以上理論實(shí)務(wù)問題均說明，公共場所人臉識(shí)別的規(guī)制問題亟待探討解決。

關(guān)于公共場所人臉識(shí)別技術(shù)的法律規(guī)制，我國現(xiàn)有立法主要有兩個(gè)維度：其一，個(gè)人信息保護(hù)的基本規(guī)則。《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了合法、正當(dāng)、必要原則以及不得過度使用、個(gè)人信息自決等規(guī)定。《個(gè)人信息保護(hù)法》在此基礎(chǔ)上對個(gè)人信息處理的最小必要原則予以特別規(guī)定，并對敏感信息處理設(shè)置嚴(yán)格的規(guī)范要求。其二，人臉識(shí)別技術(shù)的法律特別規(guī)定。《個(gè)人信息保護(hù)法》第26 條對公共場所人臉識(shí)別予以專門規(guī)定，明確公共場所安裝圖像采集與身份識(shí)別設(shè)備應(yīng)當(dāng)為維護(hù)公共安全所必需，需遵守國家有關(guān)規(guī)定，并設(shè)置顯著的提示標(biāo)識(shí)。《信息技術(shù)安全——人臉識(shí)別數(shù)據(jù)安全要求》 國家標(biāo)準(zhǔn)對人臉識(shí)別技術(shù)的安全要求和信息處理等予以明確規(guī)定。2021年7月，最高人民法院頒布《關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，規(guī)定了公共場所違法使用人臉識(shí)別技術(shù)、 人臉識(shí)別免責(zé)情形以及小區(qū)人臉識(shí)別合法性等問題。上述立法確立了人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的基本規(guī)則，但是還難以對公共場所人臉識(shí)別的規(guī)則體系形成清晰認(rèn)識(shí)。例如，公共場所人臉識(shí)別在具體場景中的合法性標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 其技術(shù)應(yīng)用的知情同意原則應(yīng)當(dāng)如何確立？ 在“人臉識(shí)別第一案”⑥“刷臉進(jìn)小區(qū)爭議”等案例中，應(yīng)當(dāng)如何平衡商家技術(shù)使用、小區(qū)安全防護(hù)與個(gè)人權(quán)益保護(hù)的關(guān)系？在“消費(fèi)者戴頭盔看房”⑦案例中，是否說明存在人臉識(shí)別的禁止應(yīng)用情形？ 以上問題關(guān)系到公共場所人臉識(shí)別的法理依據(jù)和具體規(guī)制問題。由此，本文擬對公共場所人臉識(shí)別中各方利益展開梳理，探討其中利益衡量的主要影響因素，并提出基于不同場景的法律規(guī)制路徑。

二、公共場所人臉識(shí)別的性質(zhì)與利益分析

公共場所人臉識(shí)別法律規(guī)制的難點(diǎn)在于技術(shù)應(yīng)用中涉及多重利益保護(hù)及利益平衡問題。對此，需要對公共場所人臉識(shí)別的行為屬性和利益結(jié)構(gòu)展開分析。

（一）技術(shù)治理手段與公共利益維護(hù)

公共場所人臉識(shí)別由公權(quán)力機(jī)關(guān)或者特定組織在社會(huì)治理領(lǐng)域應(yīng)用，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成一種以公共利益維護(hù)為目標(biāo)的技術(shù)治理手段。⑧國務(wù)院《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》 指出要促進(jìn)人工智能在公共安全領(lǐng)域的深度應(yīng)用，明確將“視頻圖像信息識(shí)別技術(shù)”和“生物特征識(shí)別技術(shù)”作為社會(huì)綜合治理的重要手段。在社會(huì)治理智能化的背景下，公共場所人臉識(shí)別的廣泛應(yīng)用，改變了社會(huì)治理模式與法律結(jié)構(gòu)關(guān)系。⑨傳統(tǒng)公共場所視頻監(jiān)控以街面覆蓋、視頻儲(chǔ)存與人工監(jiān)視為基本運(yùn)行模式，而人臉識(shí)別技術(shù)具備全場域、 全時(shí)段及預(yù)測性的識(shí)別分析能力，促使社會(huì)治理特別是公共安全治理能力得到大幅提升。此外，其無需以刑事、行政或其他違法等違法性輕重作為技術(shù)適用的程度要求，公權(quán)力機(jī)關(guān)可以無差別地發(fā)現(xiàn)各類違法行為和人員，促使公權(quán)力機(jī)關(guān)的社會(huì)治理能力得以增強(qiáng)。

由此，公權(quán)力機(jī)關(guān)通過人臉識(shí)別技術(shù)對公共場所人員與行為的分析判斷，體現(xiàn)為以維護(hù)公共利益為目的的技術(shù)治理過程。這一功能具體表現(xiàn)為公權(quán)力的職責(zé)行為。例如，通過人臉識(shí)別技術(shù)聯(lián)通圖像收集終端和執(zhí)法數(shù)據(jù)庫以比對發(fā)現(xiàn)違法犯罪人員，是一種典型的大數(shù)據(jù)偵查或調(diào)查行為；⑩在車站碼頭、體育廣場、大型文演活動(dòng)等公共場所利用人臉識(shí)別技術(shù)完成身份查驗(yàn)，是開展治安盤查的特殊方式。相比較公共場所的傳統(tǒng)監(jiān)控、警力巡邏、 身份查驗(yàn)以及單位內(nèi)部保衛(wèi)等社會(huì)治理行為，人臉識(shí)別技術(shù)借助于高清圖像收集與自動(dòng)化算法分析，實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)識(shí)別向精準(zhǔn)識(shí)別分析的模式轉(zhuǎn)變，?創(chuàng)設(shè)出高效準(zhǔn)確識(shí)別分析的技術(shù)治理模式。此外需要明確的是，作為公共利益維護(hù)的人臉識(shí)別主體不限于公權(quán)力機(jī)關(guān)，還包含特定社會(huì)組織。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，?公共場所圖像信息系統(tǒng)建設(shè)采取兩級主體模式，除了公權(quán)力機(jī)關(guān)之外，處于公共場所空間內(nèi)的交通樞紐、人員聚集場所、 重點(diǎn)目標(biāo)場所等管理單位均負(fù)有相應(yīng)職責(zé)義務(wù)。相關(guān)社會(huì)組織的人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用，同樣構(gòu)成以公共利益維護(hù)為目的的技術(shù)治理行為。

（二）組織應(yīng)用行為與群體利益需求

公共場所人臉識(shí)別還通常表現(xiàn)為特定組織為實(shí)現(xiàn)自身利益在支配空間范圍內(nèi)實(shí)施技術(shù)應(yīng)用。這一層面應(yīng)用是人臉識(shí)別技術(shù)在社會(huì)數(shù)字化轉(zhuǎn)型中的重要體現(xiàn)，包括內(nèi)部組織管理行為和外部商業(yè)利用行為。從具體形態(tài)上看，組織管理行為是通過人臉識(shí)別實(shí)現(xiàn)內(nèi)部安全防護(hù)、人員管理等行為，其人臉信息的收集對象為社會(huì)組織的內(nèi)部人員，如企業(yè)通過人臉識(shí)別系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)門禁通行或考勤打卡，學(xué)校通過教室內(nèi)的人臉識(shí)別觀察分析學(xué)情等。商業(yè)利用行為則是通過人臉識(shí)別技術(shù)實(shí)現(xiàn)某些商業(yè)交易或決策判斷等行為，其人臉信息的收集對象通常為消費(fèi)者，如商場在服務(wù)協(xié)議中明確以刷臉作為提供服務(wù)的條件、利用人臉識(shí)別設(shè)備記錄或者判斷消費(fèi)者的消費(fèi)情況及購買意愿等。

作為組織應(yīng)用行為的人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用不同于前述作為公權(quán)力意義上的技術(shù)治理行為，在性質(zhì)上是一種社會(huì)組織的技術(shù)管理行為，其直接目的不是為了公共利益的維護(hù)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)組織的群體利益。在內(nèi)部管理行為上，人臉識(shí)別技術(shù)發(fā)揮出類似于“雇主監(jiān)視”的效果，對組織內(nèi)部的場所與人員行為實(shí)現(xiàn)更加精準(zhǔn)的識(shí)別判斷。在外部商業(yè)利用行為上，人臉識(shí)別技術(shù)對相關(guān)人員予以人臉識(shí)別并關(guān)聯(lián)分析，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)組織運(yùn)行的效率提升或者商業(yè)決策判斷的科學(xué)優(yōu)化。社會(huì)組織對人臉識(shí)別應(yīng)用產(chǎn)生的是群體利益，具體包括基于優(yōu)化內(nèi)部管理技術(shù)帶來的管理效益提升、在商業(yè)化利用中產(chǎn)生的決策優(yōu)化利益等。相比較公共利益應(yīng)用而言，為實(shí)現(xiàn)群體利益的人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用面臨合法性判斷的較大考驗(yàn)，也是實(shí)踐中產(chǎn)生人臉識(shí)別技術(shù)糾紛的主要方面，需要明確應(yīng)用條件與限制要求。

（三）人臉信息處理與個(gè)體利益保護(hù)

人臉識(shí)別技術(shù)實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共利益和增進(jìn)群體利益的同時(shí)，也對個(gè)人的安全保障、出行便捷等產(chǎn)生積極影響。但與此同時(shí)，公共場所人臉識(shí)別技術(shù)還面臨著個(gè)人人格利益保護(hù)的巨大挑戰(zhàn)。人臉信息具有明確的個(gè)人指向性和識(shí)別唯一性，且發(fā)生泄露后難以補(bǔ)救。特別是公共場合人臉識(shí)別中存在大量被動(dòng)、無感知的識(shí)別應(yīng)用，各類智能視頻設(shè)備對人臉信息的采集通常并非基于個(gè)人的主動(dòng)利用，而是被動(dòng)提供。如果沒有得到事先的明確告知，個(gè)人通常對于人臉采集主體、時(shí)間地點(diǎn)等并不知情，或者單純知曉人臉信息可能被采集但無法明確掌握采集頻次數(shù)量、使用目的等具體信息。由此，若公共場所人臉識(shí)別欠缺有效保護(hù)措施，會(huì)對個(gè)人信息利益及人身財(cái)產(chǎn)安全造成不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)，甚至上升到威脅公共利益與國家安全。

公共場所人臉識(shí)別對個(gè)人利益的侵害問題，還可能產(chǎn)生一般人格權(quán)意義上的人格尊嚴(yán)損害。?公共場所人臉識(shí)別除了人臉認(rèn)證或搜索之外還會(huì)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)分析，基于高清圖像采集和算法識(shí)別應(yīng)用，可以將人臉信息與行蹤軌跡、生活方式、行為偏好及身份特征等個(gè)人信息予以關(guān)聯(lián)。?特別是若將人臉特征分析納入綜合應(yīng)用后，個(gè)人年齡身份、微觀表情、興趣愛好等也成為深度識(shí)別的范圍。從風(fēng)險(xiǎn)防范能力上看，個(gè)人通常位于圖像采集系統(tǒng)的前端，其對公共場所人臉信息關(guān)聯(lián)分析的掌握與防控能力弱小。由此，若通過人臉識(shí)別技術(shù)對公共場所監(jiān)視發(fā)生違法或者過度分析等濫用行為時(shí)，個(gè)人系統(tǒng)畫像和“透明人”風(fēng)險(xiǎn)將可能出現(xiàn)，從而引發(fā)人格尊嚴(yán)的損害問題。

（四）公共場所人臉識(shí)別的利益平衡分析

公共場所人臉識(shí)別作為技術(shù)治理手段、 組織應(yīng)用行為與人臉信息處理，分別涉及公共利益、群體利益與個(gè)體利益的保護(hù)問題。對公共場所人臉識(shí)別的法律規(guī)制，需要實(shí)現(xiàn)技術(shù)應(yīng)用中各層次利益的平衡保護(hù)。從技術(shù)治理手段看，技術(shù)治理理論要求通過技術(shù)嵌入社會(huì)治理實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益保護(hù)，同時(shí)合理評估并控制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)及利益侵害。?從組織應(yīng)用行為看，受經(jīng)濟(jì)利益和管理成本等因素驅(qū)使，社會(huì)組織可能發(fā)生人臉識(shí)別濫用的風(fēng)險(xiǎn)較大，需要關(guān)注群體利益維護(hù)的合法性問題。從人臉信息處理看，需要在發(fā)揮人臉信息數(shù)據(jù)社會(huì)價(jià)值的同時(shí)，通過正當(dāng)必要性、知情同意原則等來防止濫用行為。公共場所人臉識(shí)別的利益平衡不是非此即彼的利益取舍問題，而是“共生共存的利益協(xié)調(diào)”?問題。如何實(shí)現(xiàn)公共場所人臉識(shí)別對公共利益和群體利益的技術(shù)保護(hù)，同時(shí)控制對個(gè)人利益的過度侵入是利益衡量的核心問題。

由于公共場所人臉識(shí)別的應(yīng)用場景類型復(fù)雜，在利益衡量過程中，應(yīng)當(dāng)對涉及利益大小、侵入強(qiáng)度等要素予以綜合判斷，以明確不同場景下技術(shù)應(yīng)用的合法性問題。一方面，公共場所人臉識(shí)別涉及不同應(yīng)用目的、主體及場所等，不同的應(yīng)用場所涉及利益保護(hù)程度以及技術(shù)應(yīng)用的正當(dāng)必要性不同，需要采取類型化的進(jìn)路。另一方面，人臉識(shí)別技術(shù)的應(yīng)用類型包括身份驗(yàn)證、人臉?biāo)阉鳌⑷四樚卣鞣治黾案黝愱P(guān)聯(lián)綜合應(yīng)用，不同的人臉識(shí)別手段嵌入特定公共場所會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。由此，最為妥當(dāng)?shù)乃悸窇?yīng)當(dāng)是從場景化的角度出發(fā)，分析公共場所人臉識(shí)別中影響利益衡量的相關(guān)要素，并抽象出不同類型的應(yīng)用場景模式，從而實(shí)現(xiàn)公共利益、 群體利益與個(gè)人利益的平衡保護(hù)，發(fā)揮人臉識(shí)別技術(shù)賦能的最佳效果。

三、公共場所人臉識(shí)別利益衡量的核心要素

公共場所人臉識(shí)別涉及利益衡量的要素包括應(yīng)用目的、應(yīng)用主體、應(yīng)用場所和應(yīng)用手段，不同要素對技術(shù)應(yīng)用中利益保護(hù)需求和信息隱私侵入程度不同，需要具體分析。

（一）應(yīng)用目的

應(yīng)用目的是判斷公共場所人臉識(shí)別正當(dāng)必要性的首要因素，不同應(yīng)用目的對技術(shù)應(yīng)用的正當(dāng)必要性產(chǎn)生不同影響。公共場所人臉識(shí)別的應(yīng)用目的包括保護(hù)公共利益、群體利益和個(gè)體利益。公共利益目的使用主要適用于公共安全保護(hù)，例如公安機(jī)關(guān)在反恐重點(diǎn)目標(biāo)單位設(shè)置人臉識(shí)別系統(tǒng)開展安全防范、 通過公共場所人臉識(shí)別設(shè)備發(fā)現(xiàn)追蹤逃犯等。此外，也適用于公共安全之外的公共利益的保護(hù)需求，如公租房管理人臉識(shí)別系統(tǒng)、國家考試人臉識(shí)別防作弊應(yīng)用等。《個(gè)人信息保護(hù)法》第26 條將公共場所個(gè)人身份識(shí)別的目的需求限定于公共安全，對此應(yīng)當(dāng)結(jié)合法條第13 條擴(kuò)張解釋為包含公共安全在內(nèi)的公共利益。人臉識(shí)別應(yīng)用于群體利益的保護(hù)，區(qū)分為內(nèi)部技術(shù)治理利益和商業(yè)化利益。而技術(shù)應(yīng)用中的個(gè)體利益保護(hù)蘊(yùn)含于公共利益或者群體利益保護(hù)之中，如將人別識(shí)別技術(shù)用于找尋走失老人、 通過人臉識(shí)別系統(tǒng)診斷特殊病人健康狀況等。

從應(yīng)用目的對法律規(guī)制的影響看，一是不同應(yīng)用目的的正當(dāng)必要性判斷不同。相比較公共利益與群體利益應(yīng)用，社會(huì)組織基于群體利益維護(hù)的技術(shù)應(yīng)用，其正當(dāng)必要性判斷要嚴(yán)于公共利益保護(hù)應(yīng)用。而同樣公共利益保護(hù)應(yīng)用，也需要結(jié)合比例原則區(qū)分公共利益重要程度并設(shè)置不同的規(guī)制路徑。二是內(nèi)部技術(shù)治理利益和商業(yè)化利用需區(qū)分對待。商業(yè)化利用存在“技術(shù)應(yīng)用的不對稱性并容易引發(fā)技術(shù)霸權(quán)與倫理歧視”?，需要限制技術(shù)應(yīng)用的范圍與限度，甚至確立技術(shù)禁止使用情形。三是是否增進(jìn)個(gè)人利益是判斷技術(shù)應(yīng)用合法性的重要依據(jù)。公共場所人臉識(shí)別在保護(hù)公共利益和群體利益的同時(shí)，不得以過度侵害個(gè)人信息隱私利益為限。特別是對基于群體利益維護(hù)的技術(shù)應(yīng)用，需要同時(shí)關(guān)注其對個(gè)體利益的影響程度。

（二）應(yīng)用主體

應(yīng)用主體是人臉識(shí)別設(shè)備安裝和人臉信息處理的主體，是公共場所人臉識(shí)別的利益衡量影響因素。應(yīng)用主體可以區(qū)分為公權(quán)力機(jī)關(guān)與管理特定公共場所的社會(huì)組織兩種形態(tài)。社會(huì)組織又可區(qū)分為如學(xué)校、醫(yī)院等公益性質(zhì)組織，物業(yè)服務(wù)企業(yè)、建筑物管理人及其他商業(yè)機(jī)構(gòu)組織。對應(yīng)用主體的分析應(yīng)當(dāng)與人臉識(shí)別應(yīng)用目的予以關(guān)聯(lián)判斷。通常而言，公權(quán)力機(jī)關(guān)與公益性質(zhì)組織在公共場所使用人臉識(shí)別技術(shù)系基于公共利益目的的應(yīng)用。而商業(yè)機(jī)構(gòu)組織的人臉識(shí)別應(yīng)用可以區(qū)分為兩種性質(zhì)： 一種為依照公共安全視頻管理相關(guān)規(guī)定，在法律授權(quán)范圍內(nèi)安裝使用人臉識(shí)別設(shè)備，此時(shí)人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用具有保護(hù)公共利益的應(yīng)用目的； 另一種是社會(huì)組織為了自身利益而使用人臉識(shí)別設(shè)備，包括前述內(nèi)部管理應(yīng)用和外部商業(yè)利用，此時(shí)為基于維護(hù)群體利益的技術(shù)應(yīng)用。

需要說明的是，公共場合人臉識(shí)別的應(yīng)用主體與應(yīng)用目的相互關(guān)聯(lián)，簡單以公共部門或者私營部門的區(qū)分作為人臉識(shí)別規(guī)制依據(jù)并不合理。例如美國地方立法例中將公共部門使用人臉識(shí)別技術(shù)采取絕對禁止或者嚴(yán)格限制立場，而對于商業(yè)機(jī)構(gòu)的人臉識(shí)別則采取告知同意原則。?其立法根由在于將公共部門使用人臉識(shí)別技術(shù)視為公共監(jiān)視行為，并在立法上予以嚴(yán)格限制。事實(shí)上，人臉識(shí)別技術(shù)并不完全等同于公共監(jiān)視行為。公共場所大量人臉識(shí)別應(yīng)用具有社會(huì)屬性，以服務(wù)場所秩序、 通行便捷等社會(huì)利益為目的。且通常而言，公權(quán)力機(jī)關(guān)對于人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用可能導(dǎo)致的數(shù)據(jù)庫泄露、技術(shù)反制、黑客侵入等風(fēng)險(xiǎn)具有較高的防范能力，對于向第三方提供人臉信息的制度性約束較多。相比較而言，私營部門對于人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用風(fēng)險(xiǎn)的自身防范意識(shí)能力較弱，且因通常涉及到經(jīng)濟(jì)利益問題，在防止行為濫用上容易產(chǎn)生漏洞。因此，對人臉識(shí)別應(yīng)用主體的要素分析，關(guān)鍵還是要將應(yīng)用主體與應(yīng)用目的予以關(guān)聯(lián)判斷，在具體場景中分析正當(dāng)必要性問題。

（三）應(yīng)用場所

應(yīng)用場所對于公共場所人臉識(shí)別法律規(guī)制的意義在于，一方面用于判斷具體公共場所中公共利益的重要程度，另一方面用以判斷個(gè)人對于特定公共場所活動(dòng)的隱私期待利益。公共場所人臉識(shí)別的應(yīng)用場所可作重點(diǎn)公共場所和一般公共場所、 完全開放公共場所和半開放公共場所的類型區(qū)分。根據(jù)公共場所涉及公共安全等級提供不同程度的技防措施，是公共場所人臉識(shí)別的應(yīng)有之義。《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)治安防控體系建設(shè)的意見》 中對重點(diǎn)部位場所地區(qū)的公共安全視頻監(jiān)控系統(tǒng)作了相應(yīng)要求。《反恐怖主義法》也區(qū)分了公共重點(diǎn)區(qū)域、 重點(diǎn)目標(biāo)與其他區(qū)域的不同安全防范責(zé)任。重點(diǎn)公共場所因具有較高的公共安全保障需求，其直接關(guān)系公共利益的保護(hù)需要，對此應(yīng)當(dāng)賦予相關(guān)主體在人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用方面較高程度的正當(dāng)必要性。

完全開放公共場所和半開放公共場所的區(qū)分則關(guān)系到信息主體對身份識(shí)別的隱私期待利益，是影響公共場所人臉識(shí)別必要性的重要因素。場所的公開程度如何是考慮技術(shù)應(yīng)用必要性的重要因素之一。?我國臺(tái)灣地區(qū)立法將公共場所分為公開場所和得出入場所，其重要區(qū)分依據(jù)就在于兩者的隱私期待利益不同。完全開放公共場所是指對不特定公眾完全開放區(qū)域，而半開放公共場所是指對部分特定人開放的區(qū)域，其特點(diǎn)是對成員具有公開性，對非成員需要予以限制。?完全開放公共場所與半開放公共場所相比較，信息主體的隱私期待利益較低，人臉識(shí)別技術(shù)具有更大的適用條件。

（四）應(yīng)用手段

公共場所人臉識(shí)別的應(yīng)用手段直接關(guān)系識(shí)別分析對信息主體的侵入強(qiáng)度問題，進(jìn)而關(guān)系技術(shù)應(yīng)用的正當(dāng)必要性。人臉識(shí)別應(yīng)用手段包括身份驗(yàn)證、人臉?biāo)阉骱腿四樚卣鞣治觥Ｊ紫龋矸蒡?yàn)證類的人臉識(shí)別用于特定對象與數(shù)據(jù)庫人臉信息的比對識(shí)別（1:1 比對），以確認(rèn)特定對象與識(shí)別身份是否一致，主要適用于交通樞紐、住宅小區(qū)、商場樓宇等公共場所的身份驗(yàn)證。該類人臉識(shí)別通常為主動(dòng)識(shí)別，對個(gè)人信息的侵入程度及技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)較低。其二，人臉?biāo)阉黝惖娜四樧R(shí)別通過公共場所視頻監(jiān)控設(shè)備收集人臉圖像，并與數(shù)據(jù)庫進(jìn)行比對（1:N 比對）發(fā)現(xiàn)目標(biāo)，主要適用于治安防控、刑事偵查、特定人員搜索等。該類人臉識(shí)別通常為被動(dòng)識(shí)別，被識(shí)別個(gè)體對識(shí)別過程可能不知情，對個(gè)人信息隱私具有一定的侵入性。其三，人臉特征分析類的人臉識(shí)別通過深度分析人臉信息以對人員特征作出推斷結(jié)論，例如公共場所年齡性別分析、消費(fèi)意向分析等。人臉特征分析已經(jīng)超出身份識(shí)別的范疇，是對個(gè)人面部特征的識(shí)別分析，對個(gè)人信息隱私具有較高的侵入性。

人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的手段強(qiáng)度直接關(guān)系法律適用的限度問題。相比較而言，身份驗(yàn)證應(yīng)用的侵害性相對最小，在具備公共利益需求或取得個(gè)人同意的情況下符合正當(dāng)必要性要求。人臉?biāo)阉鲬?yīng)用涉及不特定多數(shù)人的人臉信息篩查，對應(yīng)用目的具有較高要求。人臉特征分析需要關(guān)注深度識(shí)別分析可能涉及的身份歧視問題，在不侵害他人隱私利益及發(fā)生歧視前提下，應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人的同意授權(quán)。需要明確的是，同一技術(shù)應(yīng)用手段內(nèi)部也存在著強(qiáng)度不同的現(xiàn)象，例如性別、年齡、情緒等人臉特征分析對個(gè)人利益侵害程度存在差異。此外，人臉識(shí)別技術(shù)還需要與普通視頻監(jiān)控予以區(qū)分。傳統(tǒng)視頻監(jiān)控對公共場所人物活動(dòng)的圖像采集不具備算法分析能力，也不具備關(guān)聯(lián)畫像的可能性。人臉識(shí)別技術(shù)實(shí)現(xiàn)識(shí)別監(jiān)控的信息前置捕捉、內(nèi)容提取分析及自動(dòng)化運(yùn)轉(zhuǎn)，?同時(shí)對個(gè)人信息隱私的侵害程度較重。從隱私期待利益角度看，在沒有特殊公共安全需求的情況下，使用傳統(tǒng)視頻監(jiān)控即可實(shí)現(xiàn)場所安全管理時(shí)，則不應(yīng)當(dāng)肯定人臉識(shí)別技術(shù)使用的最小必要性。

四、公共場所人臉識(shí)別應(yīng)用類型的場景構(gòu)造

公共場所人臉識(shí)別涉及應(yīng)用目的、主體、手段及場所等多樣化的利益衡量場景因素。人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用在不同應(yīng)用場景中的利益衡量不同，技術(shù)規(guī)制的正當(dāng)必要性及個(gè)人知情同意的判斷也有差異，由此需要采取場景化的路徑以作出合理的規(guī)制決策。通過對技術(shù)應(yīng)用影響因素的綜合考量，本文將公共場所人臉識(shí)別區(qū)分為絕對應(yīng)用場景、相對應(yīng)用場景和禁止應(yīng)用場景三種模式。

（一）絕對應(yīng)用場景：公共利益保護(hù)與識(shí)別分析模式的嵌合

公共場所人臉識(shí)別的絕對應(yīng)用場景是指為了保護(hù)重要公共利益以限制個(gè)人信息自決的應(yīng)用方式。絕對應(yīng)用場景需對個(gè)人信息利益予以一定程度限制，其理由是在某些場景中基于利益衡量的考慮，需要優(yōu)先實(shí)現(xiàn)技術(shù)應(yīng)用的絕對應(yīng)用，以保護(hù)重要社會(huì)公共利益。絕對應(yīng)用場景的規(guī)制重點(diǎn)不在于對識(shí)別分析的知情同意，而應(yīng)當(dāng)是合理確定可供絕對應(yīng)用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.以公共利益保護(hù)作為技術(shù)絕對應(yīng)用的必要條件

人臉識(shí)別技術(shù)的應(yīng)用目的是決定其正當(dāng)必要性的核心要素，人臉識(shí)別技術(shù)的絕對應(yīng)用需以公共利益作為技術(shù)應(yīng)用的合法性基礎(chǔ)。首先，絕對應(yīng)用場景應(yīng)當(dāng)以公共利益為技術(shù)應(yīng)用目的。相比較其他個(gè)人信息或者生物識(shí)別信息，人臉信息與人格利益關(guān)聯(lián)程度高，且涉及隱私利益的侵害可能性。因而，只有基于公共利益保護(hù)目的才可絕對應(yīng)用，群體利益或者個(gè)人利益保護(hù)均不得絕對應(yīng)用。其次，從應(yīng)用主體上看，絕對應(yīng)用的主體為公權(quán)力機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律授權(quán)的社會(huì)組織。維護(hù)公共利益意味著人臉識(shí)別技術(shù)具有公益性，在具體行為性質(zhì)上表現(xiàn)為公權(quán)力機(jī)關(guān)或者經(jīng)授權(quán)的社會(huì)組織的行政行為。對于商業(yè)主體或者其他組織的非授權(quán)使用，則不具備絕對應(yīng)用的資格條件。再次，絕對應(yīng)用場景應(yīng)當(dāng)以位序較高的公共利益作為合法性依據(jù)。絕對應(yīng)用同樣需遵循最小必要性原則，在符合公共利益目的需求情形下，以對個(gè)人信息隱私造成最小侵入為限，在滿足使用目的前提下不擴(kuò)大信息收集與使用的范圍。?最后，對于重要公共利益的判斷，需要結(jié)合具體場所中的應(yīng)用內(nèi)容予以綜合判斷。對于公共安全維護(hù)，應(yīng)當(dāng)是指刑事犯罪打擊、 社會(huì)治安維護(hù)或者重大公共衛(wèi)生等公共安全利益。對于其他公共利益，也應(yīng)當(dāng)以具備實(shí)質(zhì)性重要影響的公共利益作為應(yīng)用目的。確立人臉識(shí)別技術(shù)絕對應(yīng)用的重要公共利益標(biāo)準(zhǔn)，意味著應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)衡量公共利益與技術(shù)應(yīng)用的必要性判斷，不得將一般公共利益作為絕對應(yīng)用的理由，以防止人臉識(shí)別技術(shù)的濫用。

2.綜合考量公共利益保護(hù)與技術(shù)侵入程度的關(guān)系

在人臉識(shí)別絕對應(yīng)用的重要公共利益判斷上，需要綜合考量法律利益保護(hù)需求和識(shí)別技術(shù)侵入程度的關(guān)系。首先，身份驗(yàn)證類的人臉識(shí)別。身份驗(yàn)證只涉及對特定人的信息核對，不涉及對不特定人的搜索識(shí)別及特征分析。當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)或者經(jīng)授權(quán)組織實(shí)施的法定行為包含相對人身份核對的，此時(shí)身份識(shí)別是法定行為實(shí)施的必要條件，通過人臉識(shí)別技術(shù)提升身份識(shí)別的準(zhǔn)確率與便捷性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可此類場景中的絕對應(yīng)用。典型場景如車站機(jī)場等交通樞紐場所的刷臉驗(yàn)票進(jìn)站。此處需要討論的是，在“刷臉進(jìn)小區(qū)”的爭議案例中，物業(yè)公司基于安全保障理由實(shí)施人臉識(shí)別門禁，雖然身份驗(yàn)證的人臉識(shí)別對個(gè)人信息隱私侵入較低，但相比較而言小區(qū)通行的公共安全利益保護(hù)需求也較低，綜合考量不應(yīng)賦予絕對應(yīng)用，而需以業(yè)主知情同意為應(yīng)用條件。但是，當(dāng)門禁系統(tǒng)不僅體現(xiàn)安全保障還體現(xiàn)其他重要公共利益時(shí)，則應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許絕對應(yīng)用，如市政公租房小區(qū)通過人臉識(shí)別門禁確保公租房的合規(guī)使用。?

其次，人臉?biāo)阉髋c人臉特征分析類的人臉識(shí)別。人臉?biāo)阉魃婕皩Σ惶囟ㄈ说男畔⒑Y查，即人臉識(shí)別對象并不一定為特定法律關(guān)系中的目標(biāo)對象。人臉特征分析涉及對人臉信息的收集獲取與算法識(shí)別分析，構(gòu)成對個(gè)人人格利益程度較重的侵入行為。人臉?biāo)阉髋c人臉分析對個(gè)人信息隱私的侵入程度較高，應(yīng)當(dāng)以位序較高的公共利益保護(hù)作為絕對應(yīng)用的條件。在公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的相關(guān)調(diào)查或者偵查活動(dòng)中，傳統(tǒng)偵查措施通過視頻監(jiān)控、人員盤查、通緝措施等行為完成，人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用并未改變相關(guān)法定行為性質(zhì)，反而通過技術(shù)應(yīng)用提升工作效能，此時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許予以絕對應(yīng)用。而若人臉?biāo)阉骰蛘呷四樚卣鞣治霾o重要公共利益應(yīng)用目的或者具有可替代的識(shí)別方式，則應(yīng)當(dāng)排除絕對應(yīng)用的適用。

再次，需要關(guān)注公共場所人臉識(shí)別的特殊應(yīng)用形態(tài)。隨著人臉識(shí)別的技術(shù)發(fā)展，相關(guān)技術(shù)應(yīng)用已不限于單一識(shí)別分析，而是表現(xiàn)出人臉識(shí)別技術(shù)的綜合應(yīng)用。人臉識(shí)別綜合應(yīng)用是基于智能監(jiān)控與復(fù)雜算法的集成應(yīng)用，在特定區(qū)域?qū)⒍喾N人臉識(shí)別手段集成，將人臉識(shí)別與其他數(shù)據(jù)匯總并通過統(tǒng)一的數(shù)據(jù)中心予以控制。此時(shí)人臉信息技術(shù)對特定人員產(chǎn)生全時(shí)段無間隙的識(shí)別分析，具有較高程度的侵入性，必須基于重大公共利益的保護(hù)目的才可適用。此外，公共場所人臉識(shí)別和普通視頻監(jiān)控需要作區(qū)分，為維護(hù)公共場所秩序需要，在普通視頻監(jiān)控足夠?qū)崿F(xiàn)相關(guān)治安目的的情境下，則可采取一般視頻監(jiān)控應(yīng)用，不應(yīng)當(dāng)過度采取人臉識(shí)別技術(shù)的絕對應(yīng)用方式。

（二）相對應(yīng)用場景：合理確立人臉識(shí)別的知情同意規(guī)則

公共場所人臉識(shí)別的相對應(yīng)用場景是指人臉識(shí)別技術(shù)在公共場合具有應(yīng)用正當(dāng)性，但需履行告知義務(wù)經(jīng)個(gè)人知情同意后方可應(yīng)用。人臉識(shí)別技術(shù)的相對應(yīng)用需要平衡技術(shù)治理效能與個(gè)人人格利益保護(hù)，一方面，相對應(yīng)用場景可適用于一般公共利益與群體利益的保護(hù)應(yīng)用，擴(kuò)大了人臉識(shí)別技術(shù)的應(yīng)用范圍，實(shí)現(xiàn)技術(shù)賦能社會(huì)治理的效果；另一方面，需在人臉識(shí)別技術(shù)對個(gè)人利益侵入風(fēng)險(xiǎn)的考量基礎(chǔ)上，通過構(gòu)建知情同意規(guī)則明確技術(shù)應(yīng)用的基本條件。

1.公共場所人臉識(shí)別相對應(yīng)用場景的適用范圍

公共場所人臉識(shí)別的相對應(yīng)用場景適用于一般公共利益保護(hù)應(yīng)用、 組織管理應(yīng)用和商業(yè)化應(yīng)用。在基于公共利益目的應(yīng)用中，除了前述絕對應(yīng)用場景外，一般公共利益保護(hù)不得對公共場所“以隱私換取公共安全”予以絕對化，?而應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益和個(gè)人利益的平衡關(guān)系，以個(gè)人知情同意作為技術(shù)應(yīng)用的合法性基礎(chǔ)，公權(quán)力機(jī)關(guān)或者社會(huì)組織需要履行人臉信息處理的告知義務(wù)。在人臉識(shí)別的組織管理應(yīng)用和商業(yè)化利用中，關(guān)涉組織群體利益和個(gè)體利益的協(xié)調(diào)問題，此時(shí)應(yīng)當(dāng)避免組織的過度監(jiān)視行為，通過知情同意原則保障個(gè)體的信息自決權(quán)利。需要注意的是，相對應(yīng)用場景中的知情同意規(guī)則的構(gòu)建，須同時(shí)避免以形式同意代替實(shí)質(zhì)同意而損害社會(huì)利益或個(gè)體利益，防止產(chǎn)生社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與個(gè)人歧視等問題，即要以下文所述的禁止應(yīng)用場景反向劃定相對應(yīng)用的范圍空間。由此，相對應(yīng)用場景介于絕對應(yīng)用與禁止應(yīng)用之間，與絕對應(yīng)用場景共同形成公共場所人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的二元模式。

2.公共場所人臉識(shí)別應(yīng)用中知情同意的具體構(gòu)造

公共場所人臉識(shí)別的知情同意問題是一個(gè)難題，在信息主體是否獲取有效告知信息、是否具備信息自決能力、 是否符合內(nèi)心真意等問題上均面臨判斷困境。這些問題表現(xiàn)在：一是在無感知、無接觸的人臉信息獲取過程中，個(gè)人知情同意存在被置空的風(fēng)險(xiǎn)。人臉識(shí)別技術(shù)分為主動(dòng)識(shí)別和被動(dòng)識(shí)別兩種形式，在主動(dòng)識(shí)別中個(gè)人對于人臉信息收集是明知的。而被動(dòng)識(shí)別是在個(gè)人不知情狀態(tài)下獲取人臉信息，對人臉信息提取時(shí)間短，個(gè)體通常難以行使拒絕權(quán)。二是個(gè)人對于人臉信息收集后的識(shí)別算法難以行使有效的知情同意權(quán)。?人臉識(shí)別包含人臉信息收集與算法處理兩塊內(nèi)容，后者決定了人臉識(shí)別的方式與程度。在公共場所人臉識(shí)別中，即使個(gè)人察覺人臉收集設(shè)備的存在，但對于信息處理內(nèi)容并不具備判斷和掌控能力。由此，公共場所人臉識(shí)別對知情同意原則作為授權(quán)機(jī)制可能失效，需要在法律構(gòu)造中予以彌補(bǔ)，在具體情境與風(fēng)險(xiǎn)判斷中確立知情同意規(guī)則。

在具體規(guī)則建構(gòu)上，公共場所人臉識(shí)別應(yīng)當(dāng)對應(yīng)用目的、場所及手段等予以綜合考量，以構(gòu)建多元化的知情同意規(guī)則。首先，應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)用主體的告知義務(wù)。《個(gè)人信息保護(hù)法》對在公共場所安裝人臉信息收集設(shè)備，要求“設(shè)置顯著的提示標(biāo)識(shí)”。相比較而言，人臉信息屬于個(gè)人敏感信息，其對處理過程中的知情同意有更高程度的告知要求。一方面，應(yīng)用主體應(yīng)當(dāng)以醒目標(biāo)志提醒個(gè)人進(jìn)入人臉信息采集區(qū)域。另一方面，只是告知存在視頻監(jiān)控區(qū)域還不足以完成告知義務(wù)，此時(shí)還應(yīng)對不同于普通視頻監(jiān)控的識(shí)別分析功能予以提示，同時(shí)對人臉信息識(shí)別分析的類型、 范圍和目的也應(yīng)當(dāng)明確說明。在實(shí)踐中，商家只是表明實(shí)施了視頻監(jiān)控但未對人臉識(shí)別的使用目的予以告知的，應(yīng)構(gòu)成對個(gè)人信息的侵害行為。

其次，合理設(shè)置信息主體的知情同意。《個(gè)人信息保護(hù)法》 明確在公共場所非基于公共安全目的的人臉識(shí)別需取得個(gè)人單獨(dú)同意。在知情同意規(guī)則的構(gòu)建中，不同人臉識(shí)別技術(shù)手段與個(gè)人隱私期待均有所不同，應(yīng)當(dāng)兼顧技術(shù)應(yīng)用方式和信息主體的控制能力。?對于身份驗(yàn)證而言，個(gè)體對于人臉信息采集認(rèn)證是明知的，用戶接受人臉識(shí)別的行為可視為對“刷臉認(rèn)證”的同意，但需要注意的是不包括對后續(xù)人臉信息處理的同意，如在身份驗(yàn)證后保存人臉信息并進(jìn)行其他處理行為的，應(yīng)當(dāng)取得單獨(dú)同意。對于人臉?biāo)阉骱腿四槺砬榉治龆裕瑐€(gè)人對于人臉收集后的識(shí)別分析具有更高的隱私期待利益，需要對知情同意賦予更嚴(yán)格要求，信息處理者在告知人臉信息收集行為和信息處理范圍目的后應(yīng)取得信息主體的明確同意。?特別是在商業(yè)化利用中，人臉?biāo)阉骱腿四樚卣鞣治鲆褬?gòu)成技術(shù)濫用的主要表現(xiàn)，商業(yè)主體不得將應(yīng)用告知等同于知情同意，必須取得個(gè)人對人臉信息收集及后續(xù)識(shí)別分析的明確同意。

此外，知情同意判斷還涉及團(tuán)體合意與個(gè)體同意的沖突問題。在組織應(yīng)用行為中，一方面應(yīng)當(dāng)承認(rèn)決議方式作為團(tuán)體知情同意的表達(dá)方式，例如在小區(qū)人臉識(shí)別門禁應(yīng)用中，應(yīng)當(dāng)適用建筑物區(qū)分所有權(quán)的表決機(jī)制作為知情同意方式； 另一方面，應(yīng)當(dāng)通過選擇權(quán)與退出權(quán)等方式對個(gè)體同意予以保護(hù)。在相對應(yīng)用模式下，當(dāng)群體中的某些個(gè)體不同意人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的情形下，無法采取技術(shù)絕對應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)賦予主體選擇權(quán)并提供其他可接受的身份識(shí)別方式。?此外，還應(yīng)當(dāng)賦予個(gè)體同意撤回權(quán)，在作出同意之后可以在不受約定形式限制情況下撤回同意的意思表示。

（三）禁止應(yīng)用場景：明確技術(shù)治理的法律邊界

公共場所人臉識(shí)別的絕對應(yīng)用與相對應(yīng)用是從技術(shù)應(yīng)用的正當(dāng)必當(dāng)性角度出發(fā)，為實(shí)現(xiàn)技術(shù)賦能以及相關(guān)利益平衡保護(hù)而構(gòu)建的。在價(jià)值追求上，人臉識(shí)別技術(shù)必須實(shí)現(xiàn)平衡公共利益、群體利益和個(gè)人利益的應(yīng)用效果，以生成智能社會(huì)“合理的法權(quán)關(guān)系與法律秩序”?，防止產(chǎn)生違法甚至違憲風(fēng)險(xiǎn)。?由此，在絕對應(yīng)用場景與相對應(yīng)用場景之外，應(yīng)當(dāng)確立公共場所人臉識(shí)別的禁止應(yīng)用場景。禁止應(yīng)用場景是指在特定人臉識(shí)別的應(yīng)用場景中，當(dāng)技術(shù)應(yīng)用具有安全風(fēng)險(xiǎn)或者存在倫理歧視時(shí)應(yīng)當(dāng)禁止技術(shù)應(yīng)用，且并不以團(tuán)體或個(gè)體的知情同意作為違法性排除依據(jù)。確立禁止應(yīng)用場景的重要意義是為技術(shù)合法應(yīng)用劃定適用范圍，防范在某些場景中雖符合形式上的知情同意但存在實(shí)質(zhì)損害公共利益或個(gè)人利益的情形，由此引導(dǎo)人臉識(shí)別技術(shù)的科技向善，避免技術(shù)發(fā)展過程中的風(fēng)險(xiǎn)與倫理問題。

禁止應(yīng)用場景的判斷關(guān)鍵是人臉識(shí)別技術(shù)是否會(huì)引發(fā)身份歧視與偏見風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而引發(fā)人格權(quán)益的損害問題。在商業(yè)化利用中，人臉識(shí)別技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)對特定客戶的分類，此時(shí)需要對這種分類是否隱含身份歧視或偏見情形予以分析。若這種分類是為了幫助商業(yè)主體掌握非身份指向性的客源情況，如不同時(shí)段消費(fèi)者人數(shù)、不同產(chǎn)品的吸引力等，則在履行告知義務(wù)后具有應(yīng)用的合法性；但是若分類的結(jié)論是指向特定群體的身份信息，區(qū)分不同的消費(fèi)者身份并采取差別對待，則顯然違反了身份平等的基本倫理，存在身份歧視與偏見的可能性，應(yīng)當(dāng)予以限制。人臉識(shí)別技術(shù)國家標(biāo)準(zhǔn)中明確指出，人臉識(shí)別數(shù)據(jù)不應(yīng)用于除身份識(shí)別之外的其他目的，包括但不限于評估或預(yù)測數(shù)據(jù)主體工作表現(xiàn)、經(jīng)濟(jì)狀況、健康狀況、偏好興趣等。在具體機(jī)制上，禁止應(yīng)用場景應(yīng)當(dāng)納入相關(guān)公法層面的規(guī)制范圍，確立監(jiān)管部門并通過特定報(bào)批或備案制度予以監(jiān)督落實(shí)。

結(jié) 語

人臉識(shí)別技術(shù)在公共場所的應(yīng)用范圍廣泛，在法律規(guī)制上需要明確技術(shù)應(yīng)用的法律邊界，有效解決公共利益、 群體利益與個(gè)人利益的平衡問題。本文基于對應(yīng)用目的、主體、場所及手段等利益衡量場景化要素的解構(gòu)分析，將公共場所人臉識(shí)別區(qū)分為絕對應(yīng)用場景、 相對應(yīng)用場景以及禁止應(yīng)用場景。三類場景區(qū)分的意義在于在法律效果上，通過劃分技術(shù)應(yīng)用的不同場景，可以為人臉識(shí)別確立授權(quán)機(jī)制，明確技術(shù)應(yīng)用的合法性判斷依據(jù)，為應(yīng)用主體的免責(zé)或者追責(zé)提供法理依據(jù)。絕對應(yīng)用場景為了實(shí)現(xiàn)對重要公共利益的保護(hù)，對個(gè)人信息自決予以限制，賦予相關(guān)主體對人臉識(shí)別技術(shù)的絕對應(yīng)用。相對應(yīng)用場景是人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的主要模式，以知情同意規(guī)則作為技術(shù)應(yīng)用的合法性依據(jù)。而禁止應(yīng)用場景則基于防范人臉識(shí)別技術(shù)對公共利益或個(gè)體利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)，限制人臉識(shí)別技術(shù)在某些場景中的應(yīng)用。在絕對應(yīng)用場景中主體具有技術(shù)應(yīng)用的正當(dāng)事由，在相對應(yīng)用場景中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注告知義務(wù)及知情同意是否落實(shí)，而禁止應(yīng)用場景則直接構(gòu)成技術(shù)應(yīng)用的違法性原因。當(dāng)然，無論是絕對應(yīng)用場景還是相對應(yīng)用場景，均需完善如人臉信息數(shù)據(jù)安全保障、信息匿名化處理等技術(shù)應(yīng)用配套制度，全面防范人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的法律風(fēng)險(xiǎn)。綜上，通過三類不同應(yīng)用場景的法律構(gòu)造，明確公共場所人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的范圍與邊界，并為我國當(dāng)前相關(guān)立法司法爭議問題提供分析與判斷思路。

注釋：

①張重生：《人工智能：人臉識(shí)別與搜索》，電子工業(yè)出版社2020年版，第8～12 頁。

②See General Data Protection Regulation（2018）art4.art9.https://gdpr-info.eu/.

③See European Commission Laying Down Harmonised Rules on Artificial Intelligence（2021）.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1623335154975&uri=CELEX%3A52021PC0206.

④See Facial Recognition Technology Warrant Act（2019）.https://www.congress.gov/bill/116th-congress/senate-bill/2878?s=1&r=46.

⑤閆曉麗：《美國對人臉識(shí)別技術(shù)的法律規(guī)制及啟示》，《信息安全與通信保密》2020年第11 期。

⑥參見“郭兵與杭州野生動(dòng)物世界有限公司服務(wù)合同糾紛”，浙江省杭州市富陽區(qū)人民法院民事判決書（2019）浙0111 民初6971 號。

⑦《戴頭盔看房？ 人臉識(shí)別要有“防護(hù)罩”》，微信公眾號“人民日報(bào)評論”2020年11月25日。

⑧馬長山：《智慧社會(huì)的治理難題及其消解》，《求是學(xué)刊》2019年第5 期。

⑨胡凌：《刷臉: 身份制度、個(gè)人信息與法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2021年第2 期。

⑩縱博：《隱私權(quán)視角下的大規(guī)模監(jiān)控措施類型化及其規(guī)范》，《中國刑事法雜志》2020年第6 期。

?韓旭至：《刷臉的法律治理： 由身份識(shí)別到識(shí)別分析》，《東方法學(xué)》2021年第5 期。

?參見公安部頒布的《公共安全視頻圖像信息系統(tǒng)管理?xiàng)l例（征求意見稿）》第9 條。

?李延舜：《公共視頻監(jiān)控中的公民隱私權(quán)保護(hù)研究》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第3 期。

?孫道銳：《人臉識(shí)別技術(shù)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制》，《科學(xué)學(xué)研究》2021年第1 期。

?單勇：《犯罪之技術(shù)治理的價(jià)值權(quán)衡：以數(shù)據(jù)正義為視角》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第5 期。

?劉艷紅：《公共空間運(yùn)用大規(guī)模監(jiān)控的法理邏輯及限度》，《法學(xué)論壇》2020年第2 期。

?丁曉東：《論算法的法律規(guī)制》，《中國社會(huì)科學(xué)》2020年第12 期。

?邢會(huì)強(qiáng)：《人臉識(shí)別的法律規(guī)制》，《比較法研究》2020年第5 期。

?胡建淼、 岑劍梅：《公共攝像監(jiān)視與公民隱私權(quán)保護(hù)》，《法學(xué)》2008年第6 期。

?岳林：《論公共空間的隱私》，《思想戰(zhàn)線》2020年第3 期。

?張新平：《智能視頻監(jiān)控之法律與技術(shù)的嵌合治理》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第5 期。

?王利明：《論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6 期。

?參見北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市公共租賃住房人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用管理的通知》。

?張民安：《公共場所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第61 頁。

?郭春鎮(zhèn)：《數(shù)字人權(quán)時(shí)代人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用的治理》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4 期。

?張新寶：《個(gè)人信息收集： 告知同意原則適用的限制》，《比較法研究》2019年第6 期。

?石佳友、劉思齊：《人臉識(shí)別技術(shù)中的個(gè)人信息保護(hù)——兼論動(dòng)態(tài)同意模式的構(gòu)建》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。

?最高人民法院《關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10 條。

?張文顯：《構(gòu)建智能社會(huì)的法律秩序》，《東方法學(xué)》2020年第5 期。

?孫笑俠：《身體權(quán)的法理——從〈民法典〉“身體權(quán)”到新技術(shù)進(jìn)逼下的人權(quán)》，《中國法律評論》2020年第6 期。