偷換二維碼行為的定性

●劉品辰 張相桃

偷換二維碼的行為在本質上是將商家收款的途徑以及顧客的付款途徑共同指向的二維碼進行偷換，其實質上是改變了支付過程的終端，商家沒有使行為人收款的意思，顧客也沒有向行為人付款的意思，由此可見利用客觀存在的且短時間內難以區分的錯誤二維碼，使商家以及顧客均產生錯誤認識這一關鍵環節，使商家誤以為收到顧客的貨款，顧客誤以為貨款進入商家賬戶的這一事實。將這一事實進行邏輯推理，我們可以得出這樣的事實結構：行為人采取行為使受騙人（顧客）自愿轉移財產，受害人（商家）自愿免除債務，行為人最終平和獲取財務的這一結構，相對于盜竊罪的行為結構：行為人以平和手段在被害人非自愿的情況下平和地獲取財務，更符合詐騙罪的構成要件。

一、詐騙說

在對偷換二維碼行為定性時存在詐騙說與盜竊說的分歧，在其中的詐騙說內部又存在一般詐騙說、三角詐騙說以及雙向詐騙說和新型三角詐騙說的爭端，在盜竊說中存在盜竊貨款說以及盜竊債權說的，就其中的爭議現進行逐一分析。

1.一般詐騙說內部的爭議。詐騙說內部分為一般詐騙說、三角詐騙說、雙向詐騙說以及新形態三角詐騙說，這幾種學說就如其他的刑法學學術爭議一樣，對某些特定情形可以很好地進行適用但總會有其他情形無法完全單獨采取某一學說就能全部適用。

（1）一般詐騙說。一般詐騙說是指以行為人通過偷換二維碼的行為使顧客產生錯誤認識，誤以為被偷換的二維碼是商家的二維碼進而掃碼付款，也就是說無認識錯誤則不會產生此行為。該說認為顧客是受騙人的根據在于，如果顧客知道真相，就不會掃二維碼，行為人就不會得逞[1]。該說雖然清晰明了，但是顯然擴寬了“錯誤”的內涵，詐騙罪作為財產類犯罪是屬于危害財產權益的犯罪，所以該罪的目的是保護財產的所有，顯然并不是財產所有人自由處分其財產的自由意志，詐騙罪絕非一般的、直接的去保護被害人對于財產的支配自由。一般詐騙說將

錯誤的產生歸結為顧客認識錯誤這顯然是不合理的，在判斷顧客是否產生錯誤時我們絕對不能忽略另外一個重要的事實，那就是顧客付款的目的是什么，刑法并不是冷酷的公式，其產生的目的是要服務于現實生活的，交易目的這一民法上的概念是需要在這一問題上得到引用的，這也符合民刑交叉解決現實法律問題的大趨勢。在交易目的這一概念引入其中后，我們可以得出這樣的結論：如果要讓顧客承擔最終損失，則需要認定交易目的沒有達成，貨款并沒有進入商家指定的賬戶，顧客構成不當得利，應當返還所獲得的不當得利，相反如果認為交易達成則將更多的責任分配給商家，由商家承擔最后的損失。有學說認為顧客基于錯誤支付，最終沒有將貨款支付到商家指定的賬戶，交付行為也就是掃碼付款的這一行為未能實際履行合同義務中支付貨款的義務，因此是一種客觀損害，商家遭受的這種損害是基于顧客不當得利造成，可以通過民事訴訟來追索[2]。

（2）一般詐騙說存在的誤區。一般詐騙說認為從詐騙罪的構成要件結合案件來看，“行為人調換二維碼冒充商家的二維碼的欺騙行為”——顧客誤以為是店家二維碼而陷入錯誤——顧客掃碼支付處分了財產——行為人獲得財產。這恰恰是詐騙罪的行為構造。[3]但是通說認為詐騙罪還應該包含“被害人遭受財產損失”。[4]在偷換二維碼行為中遭受財產損失的到底是顧客還是商家是區分一般詐騙和三角詐騙的關鍵。一般詐騙說的觀點似乎并不關注誰是最終的受害者，而認為刑法中的受害人是“合法權益為犯罪行為直接侵害的人”。至于最終的損失到底誰來承擔問題，不是刑法對犯罪行為定性的范疇。“合法權益為犯罪行為所直接侵害的人”這一概念被一般詐騙說用來界定受害人，將詐騙罪中的處分人直接等同于受害人，這樣的觀點否認了處分人和受害人相分離的可能性，將財產權主體視為“間接受害人”，否認了其在刑法評價中的意義，進而否認了三角詐騙的獨立意義。[6]在財產損失的認定上，一般詐騙說采取的是形式的個別財產說，這一學說主張，無欺詐行為則被騙人不會支付財務，因此，被騙人因行為人的欺騙行為而喪失該財務的使用、收益、處分等本權的事實機能[7]。支付貨款這一環節僅僅成為了行為人為達成非法占有財產實現詐騙目的的手段，至于是否有對價關系根本不會影響到詐騙罪的成立。這一學說不僅僅擴大了詐騙罪的懲罰范圍還將財產與財產權人交易目的、自我價值實現等割裂開來。

2.三角詐騙說。三角詐騙是指是指，在偷換二維碼行為中將被騙人歸為顧客，將被害人歸為商家，實質上將被害人與被騙人相區分。如果采用這一學說將被騙人和被害人進行切分并分別進行界定，這樣就可以彌補一般詐騙說的短板。首先行為人偷換二維碼行為創造了一個虛假的事實，使顧客和商家產生錯誤認識，基于此顧客支付貨款，商家提供服務，最終導致行為人獲得利潤而商家遭受損失。顧客被冒用的二維碼欺騙處分了本應屬于商家的錢款，造成商家損失。在三角詐騙中被害人應當是財產被處分的人，但是如果這樣認為的話，顧客實質上處分的是自己賬戶中的錢款，即使應當轉給商家，但在轉移給商家之前顧客仍然是錢款所有人，難以認定商家是被害人。所以一般的三角詐騙是難以應用到二維碼詐騙案中的。

3.新型三角詐騙說。新型三角詐騙認為，處分人處分的財產由被害人所有這一點并不重要,因為并不會改變被騙人、受害人以及行為人的地位，首先被騙人在民事交易過程中負有交付貨款義務并且按照受害人指定的方式付款，不過最后被害人未獲得貸款并且根據民法有關規定喪失了再次請求貨款的權利。但是新型三角詐騙認為被害人有權處分被騙人的財產顯然是不合理的，因為在被騙人和被害人是基于合同關系，自認不涉及被害人有權處分被騙人財產的問題，因為這種關系是民事交易而非債權債務關系。其次，新型三角詐騙在責任分配上更多地將責任歸結為被騙人顧客，其原因在于將財產認定為詐騙的對象，顯然是違背民事交易原則的。最后，新型三角詐騙的實質已經是將被害人和受害人分離，這與一般的三角詐騙已然不同。

二、以債權實現為犯罪對象的詐騙說

在采用偷換二維碼的方式進行詐騙的這一行為中，詐騙對象究竟是什么，在二維碼詐騙行為中，商家收款碼其實質上與某些商店里的自助收款是相同的，其實質上是為了使顧客和商家同時產生一個錯誤的認識，即便顧客處分財產的行為和商家提供服務的行為本身沒有瑕疵但在結果上，商家未獲得顧客支付的財產，而這份財產本質上是商家應獲得的債權。債權作為財產性利益是可以成為財產的處分對象。在偷換二維碼詐騙行為中，行為人通過偷換二維碼獲得了商家的債權，只不過形式上為財物，這種情況下就是所謂的以債權實現為詐騙對象的詐騙說。

三、盜竊說及爭議

偷換二維碼行為中，由于顧客是自愿支付的貨款，并不存在盜竊罪中違背其意思轉移財物的行為，因為顧客不應被視為被害人，因此盜竊說認為商家是盜竊行為的受害人。

1.盜竊貨款說。在偷換二維碼行為中，行為人的行為與我國刑法中規定的盜竊罪在構成要件上是相符合的，商家的二維碼可以抽象認為是商家的收銀柜，行為人秘密偷換二維碼的行為可以視作將商家收銀柜進行偷換，使顧客支付的貨款進入被偷換的收銀柜以達到盜竊的目的。但是這一說法是存在漏洞的，關于盜竊罪的客觀構成要件是否必須包含秘密這一條件顯然是存在爭議的，因為在詐騙罪的構成要件中，通說認為，詐騙罪的客觀方面表現為“用虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法，騙取公私財物”[8]。其中隱瞞真相、虛構事實等手段既可以通過公開方式又可以通過隱秘的方式進行。在盜竊罪中的秘密竊取是指轉移財產時為秘密竊取，至于其他階段其他行為是否具有秘密性并不影響罪名成立，而在偷換二維碼行為中，真正造成受害人損害的行為直接歸結于偷換二維碼的行為顯然缺乏必然性，因為其行為并非針對的對象是商家賬戶，而是顧客轉賬的行為，所以，如果按盜竊罪論處的話，秘密性的是預備行為而非實行行為；并且將顧客轉賬的行為認定為作為盜竊罪的實行行為，顯然并不具有秘密性可言，這是因為顧客的轉賬行為是在商家和顧客均知情的情況下進行的，因此很難認定行為人的行為是秘密竊取。

為了彌補一般盜竊罪在這一問題的漏洞，有人主張將偷換二維碼的行為解釋為顧客向商家支付的錢款無論在社會觀念還是在所有權上至少在掃碼的那一瞬間，就已經屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段將商家所有和占有轉變為自己非法占有正符合秘密竊取的本質特征[9]。但是這樣解釋就忽略了占有的事實特征。占有是人對財物事實上的支配、管理的狀態，刑法上的占有不能只是觀念上的占有[10]。

2.盜竊債權說。盜竊債權說認為，行為人屬于間接正犯，盜竊的對象是商家的財產性利益也就是債權。這一學說同樣存在問題，因為債權是雙方交易當事人意思表示一致的規范產物，商家的二維碼只不過是將這一合意的產物轉化為財物的途徑而已，也就是說行為人偷換二維碼實質上僅僅是將支付途徑劫持，這顯然并沒有改變當事人雙方的合意而同樣沒有影響顧客和商家的債權債務關系。如果采用盜竊債權說，在顧客支付貨款前商家就會一直享有這一債權，并且也只有商家才享有這一債權，行為人無論如何都不得向顧客主張這一權利。換句話說，債權是不會因為二維碼被偷換而消滅，只能因顧客履行債務才能使債權消滅。

3.三角盜竊。所謂的三角盜竊相比于傳統的盜竊存在三方主體，其結構為行為人以非法占有為目的，采取秘密盜取行為違背被害人意志，而不知情的處分人將由被害人觀念占有的財產轉移導致觀念占有人喪失占有，行為人成為新的財產占有人[11]。三角盜竊認為，由于三角盜竊本質上屬于盜竊，在認定上可直接依照盜竊罪論處，首先，由于三角盜竊和一般盜竊在侵犯的法益是一致的，因為不論是三角盜竊還是一般盜竊都是侵害了受害人的財產占有以及所有權并且也都是需要得到恢復。其次，三角盜竊與傳統盜竊犯罪構成一致，因為在違背被害人一致以及轉移財產的本質上與一般盜竊并不差別，只是在手段上與一般盜竊罪有不同，但由于盜竊罪在手段上未做特別限制，所以偷換二維碼也是屬于盜竊罪中的一種。三角盜竊的觀點是存在問題的，首先，盜竊罪并未明確規定需要以隱秘手段進行，并且對于偷換二維碼行為，哪一行為是實行行為，哪一行為是預備行為，三角盜竊說并沒有給予劃分。其次，偷換二維碼行為的對象究竟是財產的占有還是債權，這一點上三角盜竊支持財產的占有，在這種情況下就意味著默認顧客是被害人，因為財產從始至終都為轉移商家占有，這種情況下就將商家排除在外否認了商家被害人地位并且與民法有沖突的地方。最后，顧客處分債權在處分時并未違背商家的意志，沒因為在處分時無論是商家還是顧客都對偷換二維碼的行為不知情，并且顧客是沒有義務鑒別由商家提供的二維碼的真偽，這樣片面地加重顧客的責任顯然是違背民法規定和邏輯的。