新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題分析

●潘奕錦

一、引言

新《反不正當競爭法》于2017年11月4日頒布，新的法律條款未對《商標法》已經作出的規定進行再次規定，并且刪除了舊《反不正當競爭法》中的“假冒他人的注冊商標”等內容，這表示新《反不正當競爭法》與《商標法》之間的銜接內容得到了減少，但是依然存在在仿冒混淆方面的銜接問題。基于此，研究法律的行業從業人員及研究學者，仍然需要就仿冒混淆方面的銜接問題展開分析。

二、認定與保護有一定影響的商業標識

（一）新《反不正當競爭法》分析

新版《反不正當競爭法》在正式出臺之前，在修訂稿二審階段，此時法律體系對不當競爭認定范圍作出了修改，但在仿冒商標及商用標識這一方面則存在欠缺，新出臺的法律認為擅自使用他人的商品名稱、包裝及裝潢等行為或者采用相似的標識等行為認定為不當競爭，但對于仿冒者冒用的商業標識知名度缺乏管控，這是《反不正當競爭法》二審修訂階段發現存在的不足之處[1]。在修訂草案二審后，有委員提出需要將被仿冒的商業標識界定為有影響的商業標識，除了商品名稱、包裝、裝潢之外的商品標識也需要給予保護。

（二）《商標法》分析

《商標法》規定商業標識持有者并不能直接禁止他人對有一定影響的商業標識進行相同近似應用。該法律中所指的有影響力的商業標識缺乏全面闡述，通常情況下，某企業已經得到公眾認可、應用一段時間并已經投入了廣告宣傳等措施的商標被認為是已經得到使用并有影響力的商標，但需要注意，在應用此條文時，需要商業標識持有者有足夠的證據證明商業標識的公眾知名度和公眾影響力、以及能夠作為公眾識別商品來源的依據；“在先使用并有一定影響的商標”的舉證與上述舉證要求基本相同，只不過“已經使用并有一定影響的商標”舉證要求搶注者在搶注申請前掌握他人已經使用的商業標識的市場影響力。從中可知，《商標法》在對于商業標識的影響力界定上較為寬松[2]。

《商標法》直接禁止他人對商業標識進行相同近似應用，按照《商標法實施條例》規定，商業標識持有者能夠向工商行政管理部門提出責令他人違法應用行為、收繳及銷毀其商標標識的請求，而商品與商標標識是密不可分的，這表示商品也需要進行一并收繳及銷毀。新《反不正當競爭法》規定對商標標識混淆行為進行行政處罰，《商標法》規定對侵犯注冊商標專用權行為進行行政處罰，表示兩部法律具有一定的相同性及相通性[3]。

（三）新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接分析

在實務操作中，一直存在未注冊“為相關公眾所熟知的商標”的情況，按照新《反不正當競爭法》，需要以商業標識是否在一定市場內成為了“為相關公眾所熟知的商標”，具體認證因素較多，主要有商品名稱、裝潢、包裝等。

新修訂的《反不正當競爭法》認為仿冒他人已經具有一定影響力的商品標識及商品名稱等為不正當競爭行為，從中可知，法律承認商品名稱和商品標識可作為商品來源的識別途徑，而《商標法》中關于商業標識的應用與新《反不正當競爭法》中的規定達成一致[4]。在此基礎上，認為新《反不正當競爭法》中指的“有一定影響的商標”應當包括商品包裝、商品名稱、商品持有者、商業標識持有者、企業網頁、企業網站域名主體部分等諸多內容，這些商業標識在一定范圍內的公眾知名度和公眾影響力，實際上與《商標法》規定的未注冊馳名商標較為接近。在注冊馳名商標公眾知名度和公眾影響力判斷方面，同樣可以應用此方式。

新《反不正當競爭法》對于“有一定影響的商標”的保護范圍不適合超過未注冊“為相關公眾所熟知的商標”，即需要以混淆為條件，以商業標識被公眾熟知的程度為界限。

三、實際混淆與足以導致混淆分析

（一）新《反不正當競爭法》分析

新《反不正當競爭法》在修訂審核階段，關于禁止通過仿冒商業標識的行為來混淆市場這一內容的表述進行了多次修訂。一應表述變化造成了法律行業從業人員的困惑，使得業內人士無法判定將實際產生的混淆作為商業標識仿冒混淆行為禁止依據，還是將足以導致的混淆作為商業標識仿冒混淆行為禁止依據[5]。

（二）《商標法》分析

《商標法》中關于仿冒使用商業標識等行為也作出了明確規定，其中明確認定通過復制等手段模仿未注冊馳名商標、直接使用已經被注冊的商業標識或者相似的標識均可被認定為仿冒混淆行為，均以足以導致的混淆作為商業標識仿冒混淆行為禁止依據，即只要商業標識仿冒足夠產生混淆便需要進行禁止，這樣能夠降低商業標識仿冒混淆行為的發生概率，這與業界人士對于商業標識仿冒混淆行為的認知相同。盡管新《反不正當競爭法》對商業標識仿冒混淆行為禁止依據進行了多次調整，但是按照其最終表述，同樣需要將足以導致的混淆作為商業標識仿冒混淆行為禁止依據，這與《商標法》規定相同。

（三）已登記的不適宜企業名稱的糾錯

目前國家法律體系在企業名稱登記體系管理方面存在漏洞，在實際的商務模式中，部分企業會來利用此盲區，將與“有一定影響的商標”相似的文字及商品標識作為字號，例如，公眾知名度較高的商品名稱、字號、企業名稱、商品標識等，這實際上是屬于蹭“有一定影響的商標”名氣的行為。近年來，上述現象屢禁不止，并且給相關利益方造成的利益損失越來越大，在極大程度上對現階段商業市場運行秩序造成了干擾和不利影響，社會各界對于禁止上述行為的呼聲越來越顯著[6]。

隨著社會各界的關注，國家法律體系針對上述問題不斷進行修正調整，例如現今建設發展的國家企業信用信息公示系統便是有力途徑，但此系統處于構建運行階段，還未實現大面積運行，且由于傳統的管理體系漏洞，如何對已經登記的不是以企業名稱進行修改則是亟待解決的問題，這也是當前法律行業人員重點關注的問題之一。之所以如此重視企業名稱問題，是因為企業名稱是識別企業身份、確定企業法律地位和社會地位的重要依據，現今法律只能要求名稱不適宜的企業在限定期限進行整改，但是具體更換的企業名稱需要由企業自行決定，法院和企業登記機關不可能、也沒有權利要求企業更換某一名稱。也就表示如果企業拒絕接受整改，不愿變更名稱，法院等機構只能采取罰款等措施，并不能夠進行行政處罰，這表示已登記的不適宜企業名稱的糾錯工作還面臨著較大難度，一應判決都無法實現有效執行，這給新《反不正當競爭法》與《商標法》執行和銜接造成了一定困擾和問題[7]。

無論是《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》、修訂草案一審稿、修訂草案二審稿，都規定對仿冒他人知名標識的已注冊企業名稱的行為進行罰款處罰、行政處罰，在此基礎上，還制定了專門的糾正措施，法院和企業登記機關需要向企業下達變更企業名稱、停止應用不適宜企業名稱的一個月責令限期；對于逾期拒不辦理變更登記的企業，則需要從企業信用信息公示系統中將企業名稱刪除，應用統一的社會信用代碼來代替企業名稱，并且將企業列入經營異常名錄中。這在極大程度上推動了企業名稱登記管理改革工作的展開，實現了對已登記的不適宜企業名稱的有效糾正，符合我國其他企業名稱登記管理法律條款及規章制度的制定及執行需求。

不過，也有業界人士認為給企業變更企業名稱、停止應用不適宜企業名稱的一個月責令限期，仍然不能夠提高已登記的不適宜企業名稱的糾錯效率。基于此，有委員指出，新《反不正當競爭法》修訂草案二審稿中對于已登記的不適宜企業名稱的糾錯具體流程要求較多，過于詳細的標準實際上會限制法院和企業登記機關展開各項工作，這是因為有很多糾錯方式和手段正處于不斷實踐過程中。最終，新《反不正當競爭法》結合具體情況，充分考慮當前企業名稱的糾錯困境和具體需求，提出了法院和企業登記機關可以在通知存在不適宜名稱企業變更企業名稱、停止應用不適宜企業名稱責令后，便能夠對違法企業進行強制除名，不需要進行一個月的等待期，進一步完善了糾錯機制，強化了對企業的法律警示。

（四）新《反不正當競爭法》與《商標法》的銜接

《商標法》修訂之后增加了部分新條款，其中有很多是舊《反不正當競爭法》中沒有做出規定的，在此基礎上，法律行業從業人員在進行實務操作時，便面臨著如何科學準確銜接新《反不正當競爭法》與《商標法》的問題。

無論是《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》、修訂草案一審稿、修訂草案二審稿，都明確禁止“將他人商標作為企業名稱中的字號使用”的混淆行為，并且規定對商標標識混淆行為、侵犯注冊商標專用權行為進行行政處罰。但是在修訂草案三審稿中卻刪除了這一表述，盡管在審議結果報告中對其他修改情況進行了說明，但對于刪除這一表述的問題缺乏說明，從而導致現今應用的新《反不正當競爭法》中缺失了這一表述。這引發了法律行業從業人員對于新《反不正當競爭法》與《商標法》銜接的思考，即“將他人商標作為企業名稱中的字號使用”這一混淆行為是否在新《反不正當競爭法》的限制被內，《商標法》相關條款是否失去了執行效力。

此外，“將他人商標作為企業名稱中的字號使用”這一行為實際上很難作為新《反不正當競爭法》不正當競爭行為的界定依據，這表示新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接還存在部分情況有待具體分析和后續完善。基于此，法律行業從業人員在實務操作中，在判定應用他人未注冊馳名商標、“將他人商標作為企業名稱中的字號使用”行為時，可以將以《商標法》為依據，轉為以新《反不正當競爭法》為依據，這樣能夠實現對不正當競爭行為的科學合理界定。當然，如果將他人商標作為企業名稱中的字號使用”行為較為突出，或者是出現在了相同或相似商品上，從而令公眾出現誤解的，則能夠直接按照《商標法》判定此行為為不正當競爭行為，并且進行相應的行政處罰。

四、結束語

新《反不正當競爭法》中的第六條和第十八條對混淆行為進行了界定，并且規定了混淆行為應當承擔的法律責任，這對商業標識保護和《商標法》銜接產生了一定影響。基于此，法律行業從業人員需要進一步展開對新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題的分析，正確理解新的法律條款中的混淆行為，從而合理擴大商業標識的保護范圍，明確商業標識的保護條件。