□文│韓新華
自20世紀90年代互聯網民用化以來,經過30多年的高速發展,數字經濟領域已經發生巨大變化,超級平臺的崛起重塑了數字市場結構,也帶來了網絡治理權力的變革。面對層出不窮、紛繁復雜的網絡內容問題,傳統的政府規制顯得有些力不從心,平臺治理優勢則不斷凸顯。經由平臺進行規制,成為近年來許多國家網絡內容治理的政策選擇。但平臺本身又是自利性的商業主體,其規制行為存在損害公共利益和用戶權益的可能。因此,如何在充分利用平臺的同時又能有效監督平臺,就需要對自我規制和政府規制兩方面的功能進行有效整合。元規制又被稱為規制自我規制(Regulate Selfregulation),其要旨即在于對企業的自我規制(內部規制)展開規制。該理念和模式對于平臺時代的網絡內容治理具有重要的啟發意義和參照價值。
元規制(Meta-regulation),又稱為受規制的自我規制(Regulated Self-regulation)[1]、強制的自我規制(Enforced Self-regulation 或 Mandated Selfregulation)[2],是指公權力機構對企業的自我規制施加外部監督和限制的一種規制模式。[3]赫特將其界定為“國家對自我規制安排的監督”。[4]帕克將其定義為“對規制者的規制過程”(Regulating the Regulators)。[5]摩根主張,元規制不是對社會和個人的直接規制,規制過程本身成了被規制的對象。[6]
傳統規制方式以行政規制和自我規制為典型。前者是以政府為主體,對規制對象實施自上而下的監督和管理。后者是行業或企業自發進行的內部規制。元規制模式并不是要取代兩者,而是要同時并用。元規制本身即蘊含兩種規制,一方面是企業的自我規制(內部規制),另一方面是監管部門對企業的自我規制展開規制(外部規制)。有人將這一規制方式歸為廣義上合作規制的一種,[7]也有人認為是行政規制的一種,只不過是一種間接的規制方式。準確地說,該機制是公私合作治理或公私混合治理方式的體現,與典型的政府和行業機構進行合作的規制方式并不相同。
在元規制模式中,政府的角色由“劃槳轉向掌舵”,即由直接規制轉化為間接規制,或者說是“保持距離的規制”。[8]一方面,這種方式給予被規制對象以較大的自由裁量權,可以根據企業自身的情況,量體裁衣,制定符合實際的有效的內部行為規范和執行這樣的規范。[9]另一方面,企業的規制動力也發生了變化,從完全的自愿自發到對外在強制性壓力進行回應。元規制方式因此兼具兩方面的優點。對政府規制而言,將規制任務分配給企業,可以依賴企業的技術、資金、靈活性進行更有效的規制,節省公共成本。相對于自我規制來說,通過強制性要求企業履行規制義務,可以督促企業更好地進行內部管理,實現公共利益。
元規制模式脫胎于現代“風險社會”的基本理念和制度應對。隨著科技的不斷發展,社會的不確定性和復雜性增加,“風險”成為現代社會的重要特征,而政府的規制能力和效果不斷受到挑戰。在這一背景下,1980年代之后世界范圍內興起了放松管制(Deregulation)或稱為新公共管理運動和趨勢。元規制即是其中一種形式。通常當規制的復雜性程度高但風險低的時候宜采用該模式。[10]
在1978年發表的《轉變中的法律與社會:邁向回應型法》一書中,美國學者塞爾茲尼克提出了法律的三種類型,“壓制型法”“自治型法”,以及作為改革方向的“回應型法”。“回應型法”強調,有效的治理不僅要關注國家的正式法律制度,還需充分重視其他組織制定的非正式規范。在“回應型法”中,“國家的法律更多地起到補充、輔助性的功能,為其他社會組織參與政策制定提供制度保障,其他主體的規則受到高度重視,國家為其他主體的制度安排提供權威性支持”。[11]
1983年,德國學者托依布納在前述兩位學者探討的基礎上,進一步提出了法律自創生理論 (Legal Theory of Autopoiesis),或稱為反身法(Reflexive Law)理論。德國著名社會學家盧曼認為,世界是由具有差異性和自主性的社會子系統構成的,這些子系統在認知上是開放的,但是在規范和操作上是封閉的。[12]在此基礎上,托依布納進一步指出,法律對其他社會系統的影響和調整存在著很大的局限性。他認為,問題解決之道不在于追隨經濟學家倡導的強調市場控制的放松管制路線,而應采取更為復雜、抽象和間接的規制干預形式,對自我規制進行規制。[13]該進路引發了對被規制主體內部管理系統的關注,以確保被規制者遵循規制目標。
信息技術的發展以及移動互聯網的普及,帶動了網絡超級平臺的興起。從搜索引擎到社交媒體,從娛樂綜藝到電子商務,從交通出行到訂餐團購,幾家頭部平臺占據了絕大部分市場份額。超級平臺憑借巨大的信息、技術優勢,已經成為各類信息、流量最重要的入口,也獲得了信息管理的超級權力。
平臺時代,網絡信息內容更加豐富、多元,內容規制的復雜性空前提高,治理風險高度集聚。面對信息洪流,有效的規制必須依靠自動化、批處理的信息技術,而政府因技術及專業能力等客觀因素,難以深入網絡平臺直接進行內容治理,其監管往往具有滯后性。
而擁有技術、資源等優勢的平臺,在自我規制能力和效率上甚至要勝于政府。但平臺終究是商業機構,雖然出于市場壓力或社會輿論壓力,平臺也有動力進行自發規制,但這種規制的目標和力度往往具有不確定性,犧牲公共利益、侵害用戶權益的情形時有發生。
因此,平臺時代的網絡內容治理,一方面表現為對平臺內部規制的依靠,另一方面也需要對平臺的內部規制進行監督。元規制模式恰好兼具兩方面的優勢,對政府規制來說,可以較好地解決治理能力不足的問題;對自我規制而言,可以較好地解決治理動力不足的問題。
元規制模式在網絡內容治理中應用前景廣闊。元規制應用于網絡內容治理中,主要表現為政府以法律義務推動平臺強化內部治理機制。政府的主要任務并不在于干預平臺上具體的違規事件,而是對平臺整體的信息處理機制進行監督。元規制模式要求政府為企業的自我規制設定一套標準化的程序性和框架性要求,并以此作為法律評價的基礎。在網絡內容治理中,這些要求的核心是正當程 序(Due Process)、 透 明(Transparency)、 可責(Accountability),并以此作為設定法律義務的基礎。
過程規制中的正當程序要求。元規制模式的特點即由個案規制轉為整體規制,由結果規制轉為過程規制,其核心要旨體現為對企業發現和處理違法有害內容的整個流程提出一系列正當程序的要求。
在問題發現環節,網絡平臺應當為用戶提供一個易于識別的投訴渠道,并建立一套科學、合理的機器審核和人工審核觸發機制。我國《網絡安全法》以及諸多規章、規范性文件已對此有明確要求。自2014年以來,在中央網信辦違法和不良信息舉報中心的不斷督促下,目前向社會統一公布舉報受理方式的網站平臺已達3500余家。[14]
內容處理流程的正當程序既包括對人員、組織架構的要求,也包括對處理流程科學性的要求。我國對微博客、互聯網論壇、群組等的規范性文件中都要求平臺配備與規模相適應的專業審核人員,并定期接受業務培訓。2017年《互聯網新聞信息服務管理規定》第十二條規定,互聯網新聞信息服務提供者應當健全信息發布審核、公共信息巡查、應急處置等信息安全管理制度。2021年《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》第二十條規定,公眾賬號信息服務平臺應當健全受理、甄別、處置、反饋等機制,明確處理流程和反饋時限,及時處理公眾投訴舉報和生產運營者申訴。
透明度原則指導下的信息披露制度。透明是對平臺內容管理的核心要求。由于信息不對稱、技術壁壘,平臺內部規制存在諸多問題,比如內容標準模糊、規制過程不透明以及算法黑箱等,公共利益和用戶權益很容易受損。對權力最好的監督就是將其放在陽光下,需要企業將其內容標準、信息處理過程以及處理結果進行一定程度的公開,向政府和公眾進行信息披露。
內容標準的透明是指內容審查標準應當明確、清晰,易于用戶理解和遵守。我國《網絡信息內容生態治理規定》第十五條規定,網絡信息內容服務平臺應當制定并公開管理規則和平臺公約,完善用戶協議,明確用戶相關權利義務,并依法依約履行相應管理職責。近年來,我國大型平臺的內容標準正朝著規范化、明確化方向進展。
更重要的是信息處理過程和處理結果的透明,要求處理流程和結果應當及時向相關人士、公眾和政府進行披露。個案的處理應當向相關人士及時履行告知義務,我國《民法典》侵權編對此已有詳細規定。對于社會影響較大的個案,處理過程和結果還應當向政府和公眾及時通報,接受監督。此外,平臺還應以發布年度報告或者半年度報告的形式將其網絡內容治理的整體情況,包括主動審核和舉報投訴的類型、數量、處理過程、處理結果等向政府和公眾進行信息披露。尤其是向公眾披露,對平臺是一項非常有力的監督方式。由于披露程度和水準會影響企業聲譽,進而關聯經濟效益,因此是一種更為有效的監督和激勵機制。
隨著智能算法普遍運用于信息分發流程,目前透明度原則還重點體現為算法的透明。2021年12月,國家互聯網信息辦公室等四部門聯合發布的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第十六條就提出了這樣的要求,“算法推薦服務提供者應當以顯著方式告知用戶其提供算法推薦服務的情況,并以適當方式公示算法推薦服務的基本原理、目的意圖和主要運行機制等”。未來,算法透明應當是信息披露的重點。
間接規制下的有效問責。問責是指如何讓平臺有效地承擔起信息管理責任。元規制模式本質是一種間接規制,問責的基礎不是對平臺某些個案的處理不當,或者單純考察違法有害信息在網絡上的泛濫情況,而是對平臺的內部處理系統是否科學合理、是否運作良好進行評價,即內部機制是否有效履行了透明、正當程序等一系列要求,是否能夠有效阻止違法有害信息在其平臺上進行傳播。
注重整體導向和過程評價的問責有助于改變我國內容治理長期被詬病的運動式路徑依賴,建立起一套更為穩定的常規執法機制,提高執法的法治化水平。該問責方式也有助于平臺將法律要求內化,形成一套更為嚴謹、有效的內部管理機制,對政府的規制方式和處罰方式有著更為穩定的預期,改變之前的應急和權宜之計心態,有利于市場信心和秩序的更好建立。
相比傳統的政府規制,元規制有利于調動平臺參與治理的積極性,充分發揮其規制優勢,也可以減輕政府的規制負擔,是平臺時代網絡內容治理的重要選項。但該模式在網絡內容治理中的應用也存在一定的問題。一方面,將企業的內部自律上升至法律要求,并規定一系列強制性義務,包括技術投入和人工成本,會在一定程度上增加企業負擔,對企業的發展和創新有所影響。另一方面,將自律行為變為強制,實際上是進一步賦權平臺,加劇了平臺與用戶之間的不對等,使得用戶的隱私權、表達權等權益保障更加脆弱。因此,元規制模式在網絡治理中的應用需要相關制度予以補足。
不同規模平臺的經濟實力和治理能力差距很大。超級平臺掌握巨大的信息、技術與資源,有能力消化治理成本,而且在一定程度上已經具有基礎設施的地位,應當承擔更多的社會責任。但市場上還存在眾多的處在創業期或成長期的中小型平臺,超出其能力的內容管理義務會對其造成經濟負擔,阻礙其創新和發展。因此,應當根據平臺規模進行分類管理。2021年10月,國家市場監管總局組織起草的《互聯網平臺分類分級指南》(征求意見稿)已經體現出這種規制思路。
平臺審核的賦權客觀上會進一步強化平臺的主導地位,弱化用戶權益保障。元規制模式的實施,必須在用戶權利救濟制度上進行充分設計。平臺和用戶之間是服務合同關系,平臺依據合約對用戶內容實施管理。從法理角度,用戶權益的侵犯自然可以民法為依據向法院尋求權利救濟,但契約法以意思自治為基本原則,法院通常會尊重企業的內部管理。因此,元規制模式下,應當為用戶提供更有力的救濟方式,比如要求平臺必須建立嚴格的復審機制,并在條件許可的情況下,規定用戶可以尋求某種行政救濟方式。
平臺審核的最大問題是專業性的不足,即在內容違法性的判斷上,平臺無法做到如同執法或司法人員那樣的專業判斷。而且平臺本身是利益相關方,更傾向于作出于己有利的決定,因此需要引入第三方監管作為補充。該類機構應當具備獨立和專業的審核人員,具備適當的信息處理設施,具備完整的程序規則,并有足夠的資金作為保障。第三方監管已經開始進入我國法律視野。比如《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》第二十條就規定“鼓勵互聯網行業組織開展公眾評議”以及“建立多方參與的權威調解機制,公平合理解決行業糾紛,依法維護用戶合法權益”。具體如何實施還可以進一步明確。
平臺時代的全面到來帶來了巨大的內容治理挑戰,傳統的政府規制以及平臺自我規制模式在回應這些挑戰上各自顯出困境,因此需要對兩種規制方式進行重構、整合和優化。正是在這個意義上,元規制模式提供了一個可資借鑒的范式。該模式以間接規制和過程規制為主要特征,防控的重點是過程的科學、透明和可評價,是政府和平臺合作治理的一種典型方式。但該模式在網絡內容治理中的適用也存在一定的風險與不足,需要分級分類設定義務,對用戶權益設計充分的救濟機制,并引入第三方監管制度作為保障。