電子數據認定規則的重構

武漢大學 黎郡怡

2012年民事訴訟法修訂后，“電子數據”作為一種新的法定證據種類被確定，但至今涉及電子數據的相關規定大部分僅對其做了概念上的規定，如《民法典》第一百一十六條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第十四條（后稱《民事證據規定》）。少部分有關電子數據認定的規定，也僅是基于對傳統證據的認知或針對較小范圍的電子數據而制定，缺乏系統的電子數據認定規則，導致實務中對電子數據證據的認定自由裁量權過大，采信標準飄忽不定，此現象主要源自對電子數據特質了解不充分。電子數據的概念，本身有跨學科跨領域的特征，法律性與技術性缺一不可。

一、電子數據概述

電子數據存在于電子或數字化的虛擬空間內，指形成或存儲于電子介質中能夠證明案件事實的信息。其在范疇上與其他傳統證據間實際存在交叉關系，如留存書證于電子介質中。因法律規定對電子數據沒有清晰認知，將其簡單分歸為新型的與傳統證據并列的證據種類，忽略其特有屬性，進而造成很難在現行混雜且分散的電子數據規范中總結出完整可操作的電子數據認定規則，導致實踐中民事訴訟當事人電子數據運用上受阻、舉證質證中被法官排斥。

（一）電子數據證據與傳統證據

如果將電子數據證據出現前的證據種類歸屬于傳統證據，其與電子數據證據首要差異應是前者之有形性與后者之無形性。傳統證據的有形性是指傳統證據方法的原件各為獨立個體，其所含案件相關信息范圍十分有限且可以通過直接觀測而得出有效信息。這類證據方法大多需要其他證據形式輔助印證，并且一旦原件滅失將會失去溯源可能，使相關事實處于真偽不明狀態。因此對傳統證據而言，證據原件保全分外重要。而電子數據的無形性是指電子數據蘊含信息需要相應轉換展現，并且會依據轉換介質與之適配性而呈現不同數與量上的信息。

電子數據本身并不具有實體，是通過計算機輸入運算后方能展現出我們可見可知的信息。因計算機特質，所有在其上的操作變動都將會被記錄，通過一定方式，即使電子數據（如文檔）看似被刪除，仍可恢復原本電子數據或相關痕跡信息，是傳統證據所不具備的功能。

（二）電子數據特征

1.電子數據脆弱性

有的學者認為，電子數據具有脆弱性。從時間層面上，存儲電子數據的介質（如計算機）因自身系統特性，會進行周期性的自我清理導致痕跡消除。從系統層面上，在滿內存狀態下計算機系統會自動對刪除過留下的痕跡進行覆蓋，從而導致電子數據的徹底滅失。從物理層面上，對計算機硬件進行物理破壞時，計算機內部存儲電子數據將受到不可逆的損壞[1]。

事實上從廣義上來講，電子數據并不具有脆弱性。周期性清理并不符合介質本身特性，在內存未滿且未被使用者單獨進行具有專業性的清理情況下，痕跡會一直留存于深層數據庫中。同時，為了保證CPU的正常運行，沒有人會讓計算機保持滿內存狀態，即近期痕跡會一直留存于電子數據載體當中。此外，普通民事訴訟從民事法律關系發生到民事訴訟普遍周期不長，電子數據痕跡留存可能性極高。最后，物理上的損壞對所有證據方式都可能存在，而電子數據證據的物理損壞確實修復可能性是最高的：通常電子數據內容會傳輸給相關人或留存其他介質中。

2.電子數據多樣性

電子數據多樣性指電子數據綜合多種媒體信息表現形式，能夠再現案件有關各種信息[2]。電子數據作為證據，實際上應包括原始文件、附屬信息、關聯痕跡三部分?？梢岳斫鉃槌穗娮訑祿ㄟ^介質展示的直觀內容外，也可以通過特殊技術顯示其產生、變動的全過程。

3.電子數據精確性

電子數據精確性主要指其復制品相比傳統證據、原始證據復制品而言的。原始證據指直接來源于案件事實，與之具有直接關聯的，能直接反映案件事實相關屬性和特征的證據材料。原始證據與其復制品間存在復制行為，難以舉證證明復制品產生不存在外因干擾，真實性存疑。

電子數據復制與傳統證據復制行為不同，電子數據的“精確復制”又稱鏡像復制，通過鏡像復制，能將電子數據可見與不可見數據完整無差別的復制到目標介質中。傳統證據復制只要求對原始證據的重現，而電子數據復制可以認為是一種時間空間性質上的克隆。通過鏡像復制的電子數據復制品與原件毫無差別，其復制品能便利驗證是否與原件存在差異。

4.電子數據易篡改性

認為電子數據不可靠者多認為電子數據極易篡改和偽造，隨著科技和軟件的進步更是如此。持此觀點者明顯忽略了一個事實，對偽造和篡改的驗證相關技術也在同步發展。電子數據痕跡比傳統證據殘留痕跡更加難以抹去，普通人一般不具備電子數據相關專業知識，使電子數據痕跡在大眾看來難以獲知，但相信在相關原理及方式被普及后便會有所改觀。

電子數據生成途中會形成與自身相關的附屬信息及關聯信息，偽造或篡改的電子數據一般只對電子數據表象即原始文件部分進行變動，其所擁有的附屬信息和關聯信息一般不會同時進行修改。因此偽造或篡改后的電子數據與自然產生的必然存在深層信息上的違和，亦是證明其系偽造的缺口。當前已存在便捷軟件用于提取隱藏在電子數據原始文件背后的附屬信息，這些信息包括哈希值、文檔操作記錄、時間、運用軟件等[3]。有時只需簡單對比，即可得知電子數據是否被修改（如文檔類電子數據即使修改一個字節，也會引發其哈希值的變動，即使將其全盤復制到另一文檔，也不會產生同樣的哈希值）。因此，在電子數據確實容易修改，但同時也有相對便捷途徑予以察覺。

電子數據蘊含的原始文件、附屬信息、關聯信息三部分，均應是電子數據證據形式應當包含的內容。電子數據基于自身而擁有的獨特特性，是電子數據認定規范應考慮內容，不應單純以傳統證據認定規則類推適用。當前規定的電子數據認定規則含有針對其特性部分，但仍不足以形成完整的可供法官、當事人參照操作的規則體系。

二、電子數據認定規則現狀

（一）立法現狀及分析

電子數據認定規則在本文指在民事訴訟中能為判斷電子數據證據能力提供參照的、用于證明相關案件事實的法律規范。電子數據認定規則目前散見于各種司法解釋或部門法中，且并未總結成完整體系。

1.電子數據鑒定規則

最高人民法院《關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第十九條規定，人民法院可以對涉及電子數據的真實性、完整性的專門性問題進行委托鑒定。該條表明了基于電子數據專業性要求，有時需要相關具有專門知識的人輔助法官進行電子數據真實性審查。最高人民法院《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》（后稱《互聯網法院規定》）第十一條第三款規定，當事人有權申請法院委托鑒定電子數據真實性或者調取其他相關證據進行核對提供法律依據，即訴訟參與各方均有權提出審查電子數據真實性之需求。

2.電子數據原件規則

電子數據證明力規則主要影響電子數據認定優先級。根據《民事證據規定》第十五條第二款認可了電子數據精準復制副本，以及普通打印件的原件效力，從舉證角度為當事人提供了便利。但該司法解釋第二十三條規定人民法院調查收集視聽資料、電子數據時，要求被調查人提供原始載體。原始載體如手機，確實更便于當場驗證相關電子數據證據真實性，但規范同時載明將“為了便于審查電子數據關聯性”作為前提限制該條運用范圍，實踐中存在不提供原始載體而適用此條直接排除電子數據證據情況。

3.電子數據真實性審查規則

《民事證據規定》第九十三條對電子數據真實性審查做了相關規定，兜底條款顯示當前法條對真實性審查，旨在通過查驗電子數據是否完整和可靠。然其方式是針對電子數據相關電子存儲介質等外因，而非電子數據本身進行審查，夾雜對真實性難以起主要作用的審查因素，如審查電子數據持有主體是否適格。

《民事證據規定》第九十四條是關于推定電子數據具有真實性的規定。對真實性的正向審查當讓電子數據進行“自驗”，而反向則應依靠電子數據外部因素適用推定規則。同時，電子數據真實性推定規則中將公證作為最高效力不妥，公證雖具有比一般鑒定更高效力，但其缺乏對電子數據專業性判斷，無法辨別公證時電子數據的真偽狀態[4]。

當前法律規范對第三方輔助證明電子數據真實性義務相關進行規定，對數據擁有的第三方主體（網絡平臺提供商等）提出了協助要求。該規定為真實性審查提供了數據可驗證的保障，值得進一步推廣。此外，《互聯網法院規定》第十一條第二款規定認可了電子數據自證真實性之可行性，但目前僅局限于互聯網法院案件范圍內。

當前電子數據認定規則僅圍繞電子數據真實性審查進行，未涉及電子數據合法性及關聯性審查，對電子數據真實性審查也集中于對影響電子數據真實性外因進行。

（二）電子數據認定規則實踐效果

電子數據認定實踐效果包括當前認定規則下，法官對電子數據證據采用及采信方式、民事訴訟當事人電子數據取證方式與電子數據認定規則契合性兩個對應方面。

從民事訴訟當事人角度，實踐中訴訟當事人普遍缺乏專業知識，缺乏能夠作為參照的電子數據收集形式和方式在規范上的引導進行電子數據證據取證，往往在取證完備后庭審中因電子數據證據不滿足證據資格要求而不予采納。

從法官角度，電子數據證據內容不完全屬于法律專業概念，證明力規則的缺位以及現行認定規則缺乏操作性，導致法官自由裁量權過大，對電子數據審查判斷也多基于經驗法則而非專業性。因而實踐中，存在法官多依賴民事訴訟當事人是否對電子數據進行公證或鑒定來判斷是否采用該證據，未進行公證或鑒定的直接不予采納；存在對不適當途徑獲取的電子數據證據采用事實真相價值判斷決定是否采用該證據[5]；存在因缺乏明確電子數據認證規則和對處理電子數據證據專業性不足而顯現出的采用、采性結論不予說理、說理不清的情況。

三、電子數據認定規則構建

民事訴訟電子數據認定規則之目的，應是充分發揮電子數據中蘊含的相關事實信息，使法官能夠據此審查判斷適用電子數據證據，使民事訴訟當事人能據此獲取具有證據能力的電子數據證據。本文欲從認定電子數據真實性、關聯性和合法性三個角度，構建電子數據認定規則并展開論述。

（一）運用區塊鏈技術檢驗電子數據真實性

區塊鏈是一種記錄技術，記錄不會對服務器產生負擔，且留有極長存續期。在區塊鏈模式下，原本由單一網絡運營主體對交易行為進行記錄的模式轉化為由其對交易進行記錄后，與之處于同鏈域中的其他網絡運營主體將同時對這筆交易進行記錄。記錄內容包含該交易的內容、時間、哈希值等內容。此情況下，想要修改記錄內容以完成電子數據證據篡，改則需要對每個記錄主體進行服務器上的修改，而這難以達成[6]。因而，用區塊鏈對在虛擬空間流轉的電子數據進行哈希值對比，可對電子數據是否被篡改即電子數據是否具有真實性進行直觀的判定。

（二）增強第三方網絡運營主體司法協助義務

在《互聯網法院規定》第五條規定了第三方網絡運營主體對互聯網法院審理案件的電子數據提供之協助義務，但目前仍局限于互聯網法院受理的案件。當前互聯網法院案件管轄范圍僅包括民事訴訟標的涉網的民事糾紛，對民間借貸等僅單純證據列表中包含電子數據的案件并不完全包含在內?；ヂ摼W法院在電子數據證據資格審查中，第三方網絡運營主體所提供的數據信息，極大提升了審查效率和準確性，轉移法官審查電子數據的專業需求。對普通涉及電子數據證據案件，可增設與第三方網絡運營主體司法對接途徑，提升審查電子數據真實性效率。

（三）構建電子數據關聯性認定輔助框架

電子數據關聯性可劃分為內容關聯性與載體關聯性。內容關聯性指電子數據與案件事實之間的相關程度。載體關聯性則是電子數據本身與當事人及其他訴訟參與人之間的關聯性，即證明電子數據的內容確實是在當事人操作下產生[7]。電子數據內容關聯性可以交由法官自由心證進行審理，而載體關聯性在一定程度上需要專業技術予以輔助確認。在實際操作順序上歸屬明確但無法確定實際操作者時，通過確定附屬信息中記錄的時間以及IP地址等鎖定設備或局域網所在地的方式認定載體是否具有關聯性。

網絡虛擬空間與現實世界存在差異，證明身份的方式略有不同。該類操作對于民事訴訟當事人而言過于困難且不利于對被調查方隱私權的保護，需要第三方網絡運營主體的協助，或是專業技術機構或專門軟件輔助進行。

可構建第三方網絡運營主體與司法系統的對接程序，對相關交易或社交信息部分內容提供便捷檢索、提取、核對的司法途徑。無法獲悉相對方身份的訴訟當事人，由受理司法機關在確認基本事實符合訴訟條件后，提供追溯相對方的技術支持，為當事人提供訴訟便利。

（四）完善電子數據排除規則

電子數據難以取得亦不能以侵犯新的合法權益作為救濟被侵害合法權益的途徑。民事訴訟中并未明確規定電子數據排除規則，刑事訴訟中僅對電子數據排除規則從偵查人員程序正義角度作簡要規定。民事訴訟以解決民事糾紛、維護民事訴訟當事人合法權益為目的，若電子數據取證方式侵害訴訟參與人合法權益應被予以排除，如通過盜取他人賬戶、偷拍他人手機信息、未經允許對私密通話錄音等。

（五）電子數據推定規則調整

電子數據證據的認定，需要技術標準和法律規范的雙重規定予以調整，同時需要較大的靈活性。而推定可以根據電子數據潛在規律適用，縮減司法成本和經濟成本而不降低證明效果。根據《民事證據規定》第九十四條是目前唯一具有操作性的電子數據真實性認定規則，其第二款對經公證的電子數據的推定真實應當斟酌保留，在公證機構與具有專業性機構合作前其對電子數據真實性證明效力并不應高于具有相關專業資質的鑒定機構，當前對電子數據的公證僅能證明公證時至審理時的電子數據未被篡改的真實性。

電子數據本身發展迅速，傳統證據規則的直接套用并不適合這一隨著新技術誕生的證據形式。但法律邏輯亙古不變，電子數據證據的認定本質上仍是解決專業技術上的問題，當技術與法律成功對接后，電子數據憑借其優秀的特性或將代替大部分證據形式，讓民事訴訟走上高效率高質量的路途。