數字經濟領域反壟斷監管研究

胡郡瑋

(香港中文大學法學研究生院 中國香港 311200)

1 數字經濟發展及常見壟斷行為分析

數字經濟也叫“互聯網經濟”，作為一個新型的經濟模式，近年來高速發展，并憑借其強大的數據能力、創新優勢、用戶基礎及資本重視程度，迅速成為國家經濟發展的重要推動力。2017—2021年，中國數字經濟規模從27萬億元增長到45萬億元，數字經濟在我國GDP中的占比達到39%以上，我國數字經濟發展動能在當前國內國際復雜經濟形勢下仍在不斷加速釋放。

從模式角度來說，數字經濟也稱“平臺經濟”，即通過打造平臺虛擬場景，提供供求雙方安全便利的交易環境及交易方式，以促成各方交易，實現多方共贏。伴隨著大數據算法、區塊鏈、互聯網平臺等技術的不斷創新并運用于商業實踐，數字經濟蓬勃發展，帶來了較多的就業機會和較大的經濟發展動力，重塑了社會經濟結構，加強了各行業競爭，促進了消費轉型升級，變革了人民的生活方式。但因數字經濟競爭格局的特殊性，雙邊市場高價值創造，平臺用戶的強度黏性及平臺發展規模效應很容易形成“贏家通吃”的競爭結果，導致強者愈發強大并手握大量數據信息資源，為后續進入的數字經濟企業提供的生存環境愈發狹窄，甚至寡頭企業為維續其市場競爭力，還進行了排除及限制競爭等活動，不公平競爭及壟斷行為開始產生，我國反壟斷監管面臨巨大挑戰。

2021年以來，我國出現了眾多數字經濟領域反壟斷大案及要案。2022年6月8日，《中國反壟斷執法年度報告(2021)》顯示，2021年我國共查處壟斷案件罰沒金額共235.92億元，其中源于數字經濟領域的處罰資金數額達到217.4億元，在全年壟斷案件處罰資金數額總數占據92%的比例，可見數字經濟領域若沒有長效嚴格的反壟斷監管機制，就極易淪為壟斷重災區。本文簡單解析部分我國數字經濟領域常見可能涉及壟斷的行為，以供參考。

1.1 拒絕、限定交易

作為濫用市場支配地位的一種壟斷行為，最引人注目的表現形式就是“二選一”，常見于電商領域。被拒絕或限定方被要求只能與該平臺或主體合作或不允許與該平臺或主體的某特定競爭者合作，平臺或主體以此進行排他，增大自身優勢，該情況可能被視為限制競爭的壟斷活動。參考國家市場監管總局2021年初對阿里巴巴這一電商平臺“ 二選一”的行為活動做出的行政處罰案例，本文認為，該案是我國數字經濟領域迄今影響最大的反壟斷案件。阿里巴巴限制平臺內商家在其他平臺注冊開店，不允許已經入駐阿里巴巴的商家再與其他交易平臺合作，只能在幾大競爭電商平臺內選擇一個進行合作，部分商家被迫進行平臺“二選一”，該舉措控制了商家的銷售途徑，影響了商家發展，并嚴重阻礙了其他電商平臺的運營和發展。

1.2 經營者集中

在數字經濟領域的違法經營者集中主要表現為“扼殺式并購”，指的是在市場中占優勢地位的企業重點關注對潛在競爭的抑制。在經營過程中，針對新生或潛在的競爭對手，終止競爭對手的相關業務或將競爭對手相關業務納入自身經營范圍的并購行為，以達到鞏固自身壟斷地位的目的。我國數字經濟領域企業的并購行為非?；钴S，但過往并未落實經營者集中反壟斷監管，對數字經濟巨頭的并購行為未能有效把控和監察。2020年底至今，我國執法部門逐漸強化數字經濟領域反壟斷經營者集中控制，例如2021年“禁止騰訊旗下虎牙、斗魚合并”及“騰訊2016年收購中國音樂集團處罰決定”等。

1.3 算法共謀

壟斷協議中最受關注的行為是平臺算法共謀問題。第一，協議雙方在沒有關于價格的協商前提下，根據算法市場的相關信息對價格進行管理，完成“預測代理型共謀”。第二，經營者各自應通過各自算法對目標進行預設，并通過算法自動進行運轉，形成“自主學習型算法共謀”。

1.4 數據互操作問題

《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》指出：“互聯網企業要確保跨平臺互聯互通和互操作”。其中，需要討論數字經濟領域“自然壟斷”和“必需措施”的界限規定，在市場經濟下，“必要舉措”條件判定仍有待商榷，但值得注意的是，從《反壟斷法》的相關內容出發，寡頭雖然具備通過合同和另一方實行數據互操作的權利，但必須將合理、公平及一視同仁作為前提，開放寡頭的信息與平臺，不能依靠其在市場上的勢力不合理地排除與限制競爭，包括無理拒絕交易、區別對待等行為。2021年9月，工信部開展了“屏蔽網址鏈接問題行政指導會”，并指出在限期內所有平臺都需要根據規則解開屏蔽，否則會根據法律有關條款進行處置。

2 數字經濟領域反壟斷必要性分析

2.1 數字經濟領域壟斷行為的危害

本文從數字經濟領域三大重要參與主體進行分析：競爭企業、消費者、商家。

（1）從競爭企業角度來看，因數字經濟領域的規模經濟效應和極易形成“搭便車”集聚(平臺經濟雙邊市場及用戶互相吸引集聚，強者愈強)的特點，優勢市場地位企業積累的用戶數量不斷上升，企業通過對用戶信息和算法等技術的應用開展個性化的服務，不僅能減少用戶搜索成本，還能強化用戶黏性及平臺鎖定效應，其市場地位將相應提高，對競爭對手的排斥也會不斷加劇，這種情況將愈演愈烈，后來數字經濟競爭企業生存發展空間將被極度壓縮，不利于市場良性競爭發展。另外，除了掠奪性定價、限定交易以外，部分企業也面向初創型潛力主體采取并購及戰略性投資的措施，把具備隱藏威脅性的競爭對象并入企業業務范圍，長期處于這一局面，同賽道競爭企業完全無法與優勢市場地位企業進行良性競爭，最終形成一家獨大的局面，擾亂數字經濟市場公平競爭，削弱數字經濟市場的創新動力。

（2）站在消費者的立場上，通過維護市場公平競爭來保障消費者權益。表面上是數字經濟企業的常用打法——掠奪性定價及補貼，給到消費者巨大的優惠力度，但從長遠的角度出發，企業在擁有穩定客戶數量并了解用戶消費習慣后，通常會將服務水平降低，并把商品價格及商家傭金提高，將企業運轉資金成本都轉移到消費者身上，即俗話所說“羊毛出在羊身上”。另外，包括大數據殺熟、排他協議限制消費者選擇權等行為，對消費者權益的損害更為隱蔽，消費者也很難對抗平臺進行維權。

（3）從商家角度來看，商家與消費者一樣，都會對平臺經濟產生路徑依賴，因此壟斷行為下對商家權益的損害無法避免。如前文所述，數字經濟企業違法拒絕、限定交易，嚴重限制了商家銷售路徑的突破與發展，優勢平臺的自我優待行為也將打破平臺商家競爭的公平性。

2.2 數字經濟反壟斷監管的必要性

基于此，為維護數字經濟領域有序競爭的良好氛圍，使更多中小企業能夠參與公平競爭提供窗口，推動數字經濟企業提高自覺性，促進數字經濟穩健發展，促進共同富裕，數字經濟領域反壟斷監管勢在必行，任重道遠！

3 司法實踐發展與難題

數字經濟領域反壟斷監管的數據信息復雜性、市場變化性、平臺獨特性、行業高度細分性、主體多樣性等特點，導致反壟斷監管部門在司法實踐中面臨的難題更為棘手。當然，我國在數字經濟反壟斷司法事件中取得了較大進展，包括：奇虎360訴騰訊QQ案(最高法〔2013〕民三終字第4號)；阿里巴巴“二選一”案(國市監處〔2021〕28號)；美團“二選一”案(國市監處〔2021〕74號)；虎牙與斗魚合并案；騰訊與中國音樂集團合并案(國市監處〔2021〕67號)；百度、阿里巴巴、騰訊等企業未依法申報經營者集中案等。

從我國數字經濟領域反壟斷司法實際發展的進程中，對重點行業及熱點事件和頭部企業的反壟斷規制正在不斷加強的局面是顯而易見的。不僅如此，我們還面臨著許多亟需解決的難點，例如如何界定數字經濟相關市場，如何衡量數字經濟企業市場支配地位，如何分析數字經濟企業濫用市場支配地位的具體行為，如何確認壟斷行為對市場競爭的損害程度，如何進行責任追究等，這些問題仍然需要不斷通過因案制宜的數字經濟反壟斷個案分析的方式加速進行總結和歸納，并生成一套系統性的研判框架。

4 數字經濟反壟斷監管立法與司法建議

4.1 數字經濟反壟斷監管立法建議

在規制數字經濟企業濫用市場支配地位的立法中關于相關市場的界定，本文提出以下思考。相關市場的界定是對企業是否濫用市場支配地位行為判定的必要工作，只有完成此項界定，才能更加清楚地分析企業行為的作用。關于如何科學界定相關市場，《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》指出，從消費者權益、成本及用戶群體、線下交易約束、技術壁壘等因素進行多方面的衡量較為合理，可通過SSNDQ、SSNIP等方法測試。我國當前相關界定實踐較為缺乏，因此需配合司法實踐加速探索。

對數字經濟企業市場支配地位的判定，應通過多維指標進行綜合衡量，而非單純參考“銷售額”，“銷售額”考核指標存在易變性且容易出現計算漏洞。新增考核指標可包括類似于經營模式、競爭對手經營情況、平臺用戶數量及用戶黏性、交易件數、平臺代理商/供應商數量及體量、平臺廣告平均點擊率、交易轉化率等均可作為衡量標準進行綜合考量，以應對數字經濟領域壟斷行為的情況變化。

數字經濟領域的反壟斷，需要更強調對公司行為的重視，尤其是對少數重要公司行為的重視。在以后的反壟斷規制立法中，可將“個案分析原則”納入其中，加上相關市場界定標準及市場支配地位的確定標準，結合個案情況因案制宜綜合判斷具體數字經濟主體的壟斷行為。

應在數字經濟領域反壟斷監管中合理分配舉證責任。我國訴訟程序中，一般情況下“誰主張，誰舉證”，但在數字經濟領域的反壟斷監管中，原告一般處于弱勢方或舉證難度大且跨越周期長，司法實踐中較多案件因此原因無法推進。立法規制上，可考慮適當采用舉證責任倒置，或加派相關執法部門進行協同取證。

4.2 數字經濟反壟斷監管司法建議

4.2.1 形成多元主體反壟斷監管格局

數字經濟領域相關利益主體多樣，應形成內外兩側多元主體共同監管格局。內部主體包括數字經濟企業、消費者及商家。通過數字經濟企業的相互監督和行業自查，加強企業主體自律性；完善消費者監督便利性及通暢性，完善消費者的投訴舉報機制，為消費者監管監督提供有利保障；暢通商家申訴渠道，鼓勵商家在反壟斷調查中積極舉證，明確抗辯制度的具體適用。外部主體包括政府部門、社會組織及社會公眾。數字經濟企業發展應接受全社會的監督，倡導社會各主體積極發揮監督作用，在此不做過多贅述。

4.2.2 推進反壟斷執法“可視化”及“可操作性”

長期來看，數字經濟領域反壟斷監管應逐漸推動細化分類，針對數字經濟不斷發展的新商業模式、新技術變革、新行業業態的特點，對應制定和實施相應的監管規則和指標，通過“可視化”的指標出臺，提高數字經濟領域反壟斷監管的“精準性”，進而提高監管公信力，加強監管“可操作性”，提升反壟斷監管的預防屬性和作用。

4.2.3 針對部分經營者集中行為進行反競爭推定國務院反壟斷執行部門對平臺經濟領域內沒有達到申請要求的四種企業集中高度關注，具有反競爭效果的，可以主動展開調查，但由于行政行為的程序性，國務院反壟斷執法機構主動展開調查需要較為繁瑣的手續過程。因此，應將平臺經濟領域的經營者統一申報的范圍進行擴展，將范圍擴大到平臺之間“特定的經營者集中”的類別中，并經參與經營者集中的平臺向執法機構申請和報告，提交相關資料，從而獲得經營者集中的批準。反壟斷執法機關經對申報材料的檢查和審核，從而進行能否準予經營者集中的決策，并改善反壟斷執法的效果。