論同人作品的著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法規(guī)制
——兼評《此間的少年》案

沈怡婷

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海200042)

0 引言

2016年10月,著名武俠小說家金庸起訴暢銷書作者江南,認(rèn)為其在創(chuàng)作《此間的少年》一書時未經(jīng)許可擅自使用了金庸多部武俠小說中的人物元素和故事情節(jié),構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。2018年8月,金庸訴江南等著作權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛案(以下簡稱《此間的少年》案)在廣州市天河區(qū)人民法院一審宣判,法院認(rèn)為,原被告作品在整體上僅存在抽象的形式相似,不構(gòu)成實質(zhì)性相似,原告的著作權(quán)并未受到侵害。但是,被告未經(jīng)許可在其作品中使用原告作品人物名稱、關(guān)系等元素并將作品出版發(fā)行,其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。原被告雙方均不服一審判決,提起上訴。2023年4月,廣州知識產(chǎn)權(quán)法院作出二審宣判,法院認(rèn)為《此間的少年》中多數(shù)人物名稱、主要人物性格、人物關(guān)系與涉案原作品有諸多相似之處,被告的行為系抄襲剽竊,侵害了原作品的著作權(quán);同時,被告在《此間的少年》首次出版時將書名副標(biāo)題定為“射雕英雄的大學(xué)生涯”,利用原作品的影響力獲取利益,該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

此案的判決結(jié)果引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注與激烈討論,其中既有支持的聲音也有反對的聲音。《此間的少年》案不僅涉及到文學(xué)作品角色元素是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的問題,還涉及到使用這些元素的行為是否受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的問題,這些問題的解答關(guān)系著同人作品未來的生存和發(fā)展。因此,本文將結(jié)合著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的基本原理,評析《此間的少年》一案,探討此類同人作品應(yīng)當(dāng)如何受著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制,為今后同人作品案件的侵權(quán)分析提供參考。

1 同人作品的界定及其類型

同人作品的概念起源于日本,意為“同好者在原作或原型基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作活動之產(chǎn)物”[1],同人作品對原作品有一定的依賴性,因為“同人”一詞就決定了作品或多或少使用了原作品的角色元素,并能憑借原作品的知名度廣泛傳播。起初,同人作品一般是原作品的粉絲出于對原作品的喜愛和對原作者的致敬創(chuàng)作的作品,這類作品被發(fā)布在聚集了“同好者”的論壇,供“圈子”里的人欣賞和討論。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,在信息時代全民創(chuàng)作的背景下,同人創(chuàng)作不再是“小圈子”的活動,越來越多優(yōu)秀的同人作品被生產(chǎn)出來并快速傳播,一部分在傳播過程中取得了較高的知名度;另一部分則被出版發(fā)行,幫助同人作者獲得了可觀的收益。

同人作品具有獨創(chuàng)性,因此同人作者對其享有著作權(quán),有權(quán)基于其作品取得收益,這一點幾乎不受爭議,問題在于,如果同人作品使用了原作品中的內(nèi)容,便可能與原作者依法享有的權(quán)利發(fā)生沖突。如今,越來越多的原創(chuàng)作者要求同人作者停止未經(jīng)授權(quán)的創(chuàng)作。然而,同人作品并不是一個法律上的概念,判斷其如何受到法律的規(guī)制,一般需要觀察原作品和新作品的表現(xiàn)形式,以及新作品對于原作品中作品元素的使用情況,對于不同類型的作品其使用方式不同,該問題的結(jié)論也不盡相同。

從原作品的類型來看,同人作品主要包括文字作品的同人作品、美術(shù)作品的同人作品及視聽作品的同人作品等。從新作品的表達(dá)形式來看,同人作品主要包括同人小說、同人繪畫、同人電影、同人動漫等[2]。一般情況下,對視覺作品進(jìn)行同人創(chuàng)作并以視覺形式展示出來,其侵權(quán)判斷相對容易,因為視覺作品對于角色造型的描繪相對直觀;而對文學(xué)作品進(jìn)行同人創(chuàng)作并以文字形式表現(xiàn)出來的這類作品,在通過抽象概括法將思想與表達(dá)進(jìn)行分離、判斷其中哪些部分是屬于原作者享有權(quán)利的表達(dá)時,人們往往很難做出精準(zhǔn)的判斷,因此本文將重點討論這一類作品。

對于這類文學(xué)作品,從對原作品內(nèi)容的使用程度來看,又可以分為改寫類同人作品、續(xù)寫類同人作品和架空類同人作品。改寫類同人作品是典型的演繹作品,它是在保持原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上,對原作品加以發(fā)展,使新表達(dá)與原表達(dá)融為一體而形成的新作品[3]。它與原作品的關(guān)系非常緊密,在故事背景和大體情節(jié)發(fā)展上忠實于原作品,僅僅對讀者不太滿意或存在遐想空間的部分進(jìn)行改寫或擴(kuò)寫,由于發(fā)揮空間有限,此類同人作品在同人市場上占比較小。相對而言,續(xù)寫類作品有更大的發(fā)揮空間,它可以在原作品情節(jié)發(fā)展的基礎(chǔ)上,利用原作品人物設(shè)定創(chuàng)造后續(xù)的故事。但為了表明與原作品的承繼關(guān)系,此類作品會以某種方式重述原作品中的某些情節(jié)[4],這些對原作品情節(jié)的實質(zhì)性利用,使得同人作品的表達(dá)與原作品構(gòu)成了實質(zhì)性相似,因此與改寫類同人作品一樣,續(xù)寫類同人作品本質(zhì)上也是以原作品表達(dá)為基礎(chǔ)的演繹作品。架空類同人作品是同人作者為了追求更高的自由度以及與原作品之間有趣且巧妙的關(guān)聯(lián),搭建的全新“舞臺”,讓原作品中的角色在與原作品完全不同的背景下創(chuàng)造新的故事。這類同人作品往往拋開了原作品的情節(jié)描述,對原作品的使用僅限于人物名稱、人物性格及人物關(guān)系等元素[5],《此間的少年》就屬于架空類同人作品。與上述演繹作品不同的是,架空類同人作品對原作品的使用方法特殊,在司法實踐中,法院對于此類作品的創(chuàng)作和使用是否侵犯原作者享有的著作權(quán)以及是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭,尚未得出一致結(jié)論。因此下文對同人作品法律規(guī)制的討論,僅限于使用了原作品角色元素的同人文學(xué)作品。

2 同人作品對原作品角色元素的使用不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)

2.1 思想與表達(dá)的分界——關(guān)于角色元素的可版權(quán)性

不保護(hù)思想,只保護(hù)對思想的具體表達(dá)是著作權(quán)法的基本原理。思想和表達(dá)從概念上來看涇渭分明:思想是抽象的、主觀的,表達(dá)是具體的、客觀的;抽象的思想只有具體化為表達(dá)才能直接被人感知和享受,兩者被明確地劃分為“不可版權(quán)”“可版權(quán)”兩個陣營[6]。然而從具體判斷上看,作品中的某些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被歸類至“思想”讓公眾自由使用,還是被歸類至“表達(dá)”受著作權(quán)法保護(hù),不同的人可能做出不同的判斷。在《此間的少年》案中,一、二審法院對于作品中的角色元素屬于思想還是表達(dá),就做出了不同的判斷。一審法院認(rèn)為“脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素,往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)”,即角色元素屬于思想的范疇;二審法院則認(rèn)為“郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物組成的人物群像,其角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系、人物背景都體現(xiàn)了原告的選擇、安排,可以認(rèn)定為已經(jīng)充分描述、足夠具體到形成一個內(nèi)部元素存在強(qiáng)烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu),屬于著作權(quán)法保護(hù)的‘表達(dá)’”。這一認(rèn)識差異最終導(dǎo)致了一、二審法院對于被告行為是否侵害原告的著作權(quán)做出了不同判斷。

通常情況下,對于一部文學(xué)作品來說,從無數(shù)具體的細(xì)節(jié)到作品的最終主題思想,是一個由下至上的“金字塔”結(jié)構(gòu)[6],從字詞句到段落,從章節(jié)到整體故事梗概,最后提煉出作品的中心思想乃至作者希望通過作品傳達(dá)的價值觀,越靠近“金字塔”的上端,抽象程度就越高,越有可能屬于“思想”。然而對于故事內(nèi)容屬于“思想”還是“表達(dá)”的問題,不能一概而論,需要個案分析。本文認(rèn)為,在《此間的少年》案中,類似于“幼年喪父、性格木訥”“聰明漂亮、多才多藝”“成為戀人,但最終沒有結(jié)為夫妻”等故事內(nèi)容,是經(jīng)過了從字詞句到段落、從章節(jié)到整體的不斷抽象和提煉得到的概括性信息,這些性格特征和人物關(guān)系因足夠抽象而成為公有領(lǐng)域的素材,無法作為“表達(dá)”受到著作權(quán)法的保護(hù)。

有學(xué)者曾試圖論證人物名稱、人物關(guān)系和性格特征等元素可以作為一個整體,脫離具體的故事情節(jié)受到著作權(quán)法的保護(hù)[7]。然而思想和表達(dá)的分界就在于內(nèi)容是否具體、細(xì)化到了可以被公眾所感知和欣賞的程度,如果“角色具有的特質(zhì)多”或者“人群像中的角色數(shù)量多”就能使角色元素成為著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá),那么思想與表達(dá)的界限會被不正當(dāng)?shù)啬：?一旦同人作品使用這些角色要素達(dá)到了特定數(shù)量,就會被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán),這顯然壓縮了同人作品的生存空間,也增加了侵權(quán)判定的不確定性。事實上,思想不會因為它復(fù)雜、傾注了作者較多的心血而成為表達(dá)[8],角色或特質(zhì)的數(shù)量并非其構(gòu)成思想還是表達(dá)的決定因素,只有對這些角色元素的描繪具體到使讀者產(chǎn)生感知作品來源的特有觀賞體驗,才構(gòu)成表達(dá)。也就是說,能夠作為著作權(quán)法客體保護(hù)的不是角色元素或角色設(shè)定本身,而是對于角色的特定呈現(xiàn)方式,比如表現(xiàn)了角色性格特征和相互關(guān)系的故事情節(jié)、角色逐漸被豐富和發(fā)展的故事走向等。

盡管本文只討論同人文學(xué)作品中的角色元素,但角色元素的概念還存在于繪畫、動漫及影視作品中。在視覺作品中,作者往往通過線條、色彩表現(xiàn)人物的外貌、動作、神態(tài),角色造型本身就可以成為表達(dá),構(gòu)成美術(shù)作品[4],從而受到著作權(quán)法的保護(hù),一旦同人作品使用了這一類角色造型,法院進(jìn)行侵權(quán)判斷也相對容易。有學(xué)者認(rèn)為,視覺角色比文學(xué)角色更容易受到保護(hù),不能反過來說文學(xué)角色比視覺角色更不值得保護(hù),作者花費數(shù)萬字描繪的形象同樣值得被尊重。畢竟大多數(shù)時候,文學(xué)角色本身就能形成穩(wěn)定具體的形象,產(chǎn)生“畫面感”[7]。然而文字角色與美術(shù)角色的不同之處正在于它的塑造需要通過大量文字性的描述,所謂“畫面感”,實際上很難與作者對情節(jié)的描述相分離。文學(xué)角色要受到著作權(quán)法的保護(hù),必須構(gòu)成單獨完整的表達(dá),能從文學(xué)作品中剝離出來被單獨地識別和利用[9],但在絕大多數(shù)文學(xué)作品中,脫離了文字、情節(jié)與場景的角色,很難獨立于作品存在,而這些與作品難以剝離的角色塑造,只有通過具體的情節(jié)描繪出來才能受到保護(hù),這才符合我國著作權(quán)法的立法目的和保護(hù)宗旨。

2.2 實質(zhì)性相似的認(rèn)定——關(guān)于“實質(zhì)性相似”和“抽象層面相交”

如上文所述,角色元素在文學(xué)作品中不能構(gòu)成單獨的表達(dá)受到著作權(quán)法的保護(hù),通常情況下,同人作品僅使用角色名稱、性格特征及人物關(guān)系,本質(zhì)上是將原作品中的角色作為一個標(biāo)識性符號來使用[10],原作品的情節(jié)并不會隨著新作品中人物的塑造魔術(shù)般地浮現(xiàn)出來。與在原作品表達(dá)的基礎(chǔ)上進(jìn)行改寫、或是以原作品表達(dá)為基礎(chǔ)進(jìn)行續(xù)寫不同,僅使用角色元素創(chuàng)作同人作品不構(gòu)成具體情節(jié)上的“實質(zhì)性相似”,只構(gòu)成思想層面的“抽象性相交”,不滿足著作權(quán)侵權(quán)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

在《此間的少年》案中,被告作品要做到與原作品實質(zhì)性相似,需要對原作品情節(jié)直接使用或?qū)嵸|(zhì)利用,但是《此間的少年》拋開了原作品的江湖背景,將故事的舞臺搬到了校園,雖然故事的主角依舊叫“郭靖”和“黃蓉”,但細(xì)節(jié)特征以及兩人在校園中相遇相知的情節(jié)發(fā)展,已經(jīng)與原作品的表達(dá)毫無關(guān)系,應(yīng)當(dāng)作為一部具有文學(xué)感染力的新作品,而不是原作品的復(fù)制品或演繹作品。盡管實質(zhì)性相似的比較不是文本的直接對比,需要對作品進(jìn)行一定的抽象與概括,但如果因為《此間的少年》使用了“郭靖”“黃蓉”等角色名稱,并描繪了他們之間的簡單關(guān)系,使讀者在閱讀時聯(lián)想到金庸小說中的角色而對新作品產(chǎn)生新奇的情緒,并驚嘆于這些角色在另一個世界發(fā)生的精彩絕倫的故事,就認(rèn)為被告的作品與原作品實質(zhì)性相似,那么原作者享有的著作權(quán)會被不當(dāng)?shù)財U(kuò)張,任何使用了原作品元素形成了獨創(chuàng)性表達(dá)的新作品,都不得被擅自傳播,同人作品的發(fā)展空間將不復(fù)存在。換言之,只有當(dāng)同人作品中帶入了原作品中以角色為中心的情節(jié),才有可能與原作品實質(zhì)性相似,例如《紅樓夢》后四十回對前八十回情節(jié)的實質(zhì)性利用[4],僅僅使用了角色元素而與原作品在思想層面形成某種交集的同人作品,不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。

2.3 保護(hù)角色元素的結(jié)果——關(guān)于“侵權(quán)不停止”規(guī)則的適用

如果作品中的角色元素可以作為著作權(quán)法的客體受到保護(hù),那么對同人作品的使用(出版發(fā)行、網(wǎng)絡(luò)傳播等)侵犯了原作品著作權(quán)人享有的署名權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利,理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,停止著作權(quán)侵權(quán)行為并賠償損失。然而在《此間的少年》案的二審判決中,法院認(rèn)為被告無需就著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任,理由是每一種責(zé)任形式都不是當(dāng)然適用,本案是著作權(quán)糾紛,根據(jù)著作權(quán)法立法目的來看,“不判令停止侵害”更能滿足讀者的多元需求,促進(jìn)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。

此前,“侵權(quán)不停止”規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域被適用的最常見理由是公共利益,履行不能、權(quán)利瑕疵等所占比例很小。而在法院作出“侵權(quán)不停止”判決的案件中,采用替代措施的占少數(shù),判決支付合理使用費和提高賠償額的占多數(shù)[11]。本文認(rèn)為,在僅使用了角色元素的同人作品著作權(quán)糾紛中適用“侵權(quán)不停止”規(guī)則有其矛盾之處。一方面,法院在本案二審判決中提出的理由并非“停止侵權(quán)會導(dǎo)致公共利益受損”,而是從反面論述不停止侵權(quán)“滿足了讀者的多元需求,有利于文化事業(yè)的繁榮和發(fā)展”,因為對文學(xué)創(chuàng)作來說,模仿與借鑒是常用手段,因此允許《此間的少年》繼續(xù)銷售甚至再版。其論述中暗含的邏輯是同人作品對于原作品人物名稱、性格、關(guān)系等元素的使用與演繹作品對于原作品實質(zhì)性內(nèi)容的使用存在本質(zhì)不同,這些角色元素應(yīng)當(dāng)被自由用于同人創(chuàng)作,對此類同人作品的傳播進(jìn)行限制違背了著作權(quán)法的立法目的,否則無法與一般情形下被要求停止繼續(xù)傳播的侵權(quán)演繹作品案例作區(qū)分。另一方面,一旦適用“侵權(quán)不停止”規(guī)則作出判決,對于想要利用同人作品賺取稿費的人來說,即便從本案判決中認(rèn)識到此種行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán),依舊可以自主出版發(fā)行,因為法院認(rèn)同這種行為是利于文化發(fā)展的,不需要停止侵權(quán),擅自出版同人作品最壞的結(jié)果也只是“不幸”被原作者發(fā)現(xiàn)并訴至法院,支付使用費、賠償經(jīng)濟(jì)損失并將再版版稅的一部分支付給權(quán)利人作為補(bǔ)償,同人作者依舊可以源源不斷地從侵權(quán)作品中取得版稅收入。如此一來,還會有多少利用他人作品元素進(jìn)行再創(chuàng)作的同人作者愿意尊重原作品著作權(quán),主動付費取得授權(quán)呢[10]?因此,既將同人作品的創(chuàng)作和傳播認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)行為,又適用“侵權(quán)不停止”規(guī)則,實際上自相矛盾、變相鼓勵了“侵權(quán)”行為,這顯然不是用著作權(quán)法保護(hù)角色元素的初衷。

3 審慎使用反法一般條款規(guī)制同人作品

3.1 實踐中用反法一般條款規(guī)制同人作品的傾向

由于同人作品對原創(chuàng)作品具有一定的依賴性,人們?nèi)菀渍J(rèn)為同人作品游走在侵權(quán)的邊緣,尤其是文學(xué)角色這種凝結(jié)了原作者心力、仿佛作者“親生孩子”般的元素,應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定地與原作品連接在一起,不應(yīng)該直接被他人加以利用,換取流量。因此在這些作品元素?zé)o法受到著作權(quán)法保護(hù)的情況下,人們希望尋求知識產(chǎn)權(quán)法以外的法律框架來保護(hù)其勞動成果。例如在《此間的少年》案的一審判決中,法院認(rèn)為金庸作品中的人物名稱、性格、關(guān)系等元素雖不能受到著作權(quán)法的保護(hù),但可能受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制。被告利用原作品市場號召力提升自己作品的競爭力,進(jìn)而獲取商業(yè)利益,結(jié)合使用人身份、使用目的、原作品性質(zhì)、出版發(fā)行對原作品市場或價值的潛在影響等因素,法院認(rèn)為被告的行為不符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德,違反了反不正當(dāng)競爭法第二條,構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

反不正當(dāng)競爭法第二條作為具有兜底性質(zhì)的一般條款,允許將“違反公認(rèn)的商業(yè)道德”的行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為,雖然它賦予法院一定的裁量空間,但在司法認(rèn)定上,法院應(yīng)該采取嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。因為反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于保護(hù)競爭機(jī)制正常、有效的運作,實現(xiàn)這一目的的有效方式是給予經(jīng)營者一定的空間,在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自身的利益,不應(yīng)僅僅通過主觀標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)定某一行為違反“公認(rèn)的商業(yè)道德”。在本案的說理過程中,法院強(qiáng)調(diào)被告主觀“非善意”,因為其“以營利為目的出版作品”“攫取了原告預(yù)期利益”,同時,被告作品的“副標(biāo)題直指原告作品”“吸引讀者意圖明顯”。這些表述顯示出法院在判斷行為是否違反“公認(rèn)的商業(yè)道德”時的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”,簡單地采取這種思路很可能不當(dāng)?shù)財U(kuò)大一般條款的保護(hù)范圍,導(dǎo)致結(jié)論出現(xiàn)偏差。

3.2 反法對同人作品的規(guī)制應(yīng)具有一定限度

有學(xué)者認(rèn)為,反不正當(dāng)競爭法是保護(hù)知識的補(bǔ)充制度,其擴(kuò)展保護(hù)是非常有限的,應(yīng)該以不保護(hù)為原則,保護(hù)為例外[12]。對同人作品的規(guī)制也是如此,如果一般條款的“手”伸得過長,將公共領(lǐng)域的資源作為原作者的個人利益納入規(guī)制范圍,會在一定程度上影響文學(xué)事業(yè)的繁榮發(fā)展。同人作品在創(chuàng)作過程中為吸引讀者閱讀而使用原作品的角色元素,并不當(dāng)然因違反商業(yè)道德而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一方面,原作品和同人作品之間不一定存在競爭關(guān)系。通常情況下,同人作品和原作品是相互支撐、共同發(fā)展的關(guān)系[13]。由于非演繹類同人作品并非原作品的改寫或續(xù)寫,閱讀同人作品的人不會將其當(dāng)作原作品的替代品。已經(jīng)閱讀過原作品的讀者,可能將同人作品當(dāng)成一款原作品的“補(bǔ)充劑”,從中體會與原作品不同的閱讀樂趣;沒有閱讀過原作品的人,也可以不受影響地閱讀與原作品相關(guān)但不同的同人作品[14]。也就是說,同人作品對于原作品而言既不是“此長彼消”的爭奪關(guān)系,也不是“此不長但彼消”的損害關(guān)系,不一定存在直接或間接的競爭關(guān)系。另一方面,即使存在競爭關(guān)系,并非所有“搭便車”的行為都需要被反不正當(dāng)競爭法規(guī)制。“搭便車”這一概念更加接近于日常生活的倫理道德,倫理道德和商業(yè)道德的區(qū)別在于前者更傾向于保護(hù)既有利益,提倡不占便宜、相互禮讓的倫理觀念;后者由于處于市場競爭領(lǐng)域,更加重視效率,對經(jīng)營者之間產(chǎn)生的沖突容忍度較高[15]。市場機(jī)制本身就鼓勵競爭,因而在認(rèn)定行為正當(dāng)性時,主觀意圖有時并不起決定性作用,關(guān)鍵要考量該行為本身是否符合效率取向的商業(yè)道德。

最后,對于同人作品的使用行為是否違反商業(yè)道德的判斷,應(yīng)當(dāng)綜合衡量經(jīng)營者利益、消費者利益和公共利益。反不正當(dāng)競爭法的司法解釋也明確了適用一般條款時“人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況,綜合考慮行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素,依法判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德”。不正當(dāng)競爭行為的確定取決于相對靈活的行為因素,利益衡量和價值判斷色彩明顯[16],只有當(dāng)利益衡量和動態(tài)分析的結(jié)果表明行為影響了消費者福利,使得市場競爭機(jī)制受損,才能得出“不正當(dāng)”的結(jié)論。在《此間的少年》案中,法院沒有明確的證據(jù)能夠證明被告的作品對原告造成了實際損害,也難以論證同人作品的創(chuàng)作出版影響了消費者福利和公共利益,用反不正當(dāng)競爭法的一般條款對同人作品進(jìn)行規(guī)制并不適宜。

4 結(jié)語

如前文所述,人物名稱、人物特征及人物關(guān)系等角色元素難以作為表達(dá)受到著作權(quán)法的保護(hù),對于一部僅僅使用了原作品角色元素創(chuàng)作的同人文學(xué)作品而言,其使用的是原作品的思想,因此不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)。同時,要判斷同人作品的創(chuàng)作和使用是否違反商業(yè)道德、構(gòu)成不正當(dāng)競爭,也不應(yīng)簡單地將同人作者的主觀意圖作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn),而要進(jìn)行綜合利益衡量,評估行為對經(jīng)營者、消費者和公共利益的影響。如此,才不會無限擴(kuò)張原作者的權(quán)利邊界,平衡好作者與公眾的利益,使文學(xué)事業(yè)健康發(fā)展。