我國標準必要專利研究趨勢和研究熱點的可視化分析

李強　龔濤

關鍵詞：標準必要專利，CiteSpace，共現，聚類

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2023.10.003

0 引言

標準必要專利，或稱必要專利（s t a n d a r d -essential patent，以下簡稱為“SEP”），是指技術標準中包含的必不可少和不可替代的專利，即為實施技術標準而不得不使用的專利。多數標準化組織在將專利納入標準之前，會要求專利權人承諾將按照公平、合理和無歧視（Fair，Reasonable and Nondiscriminatory）的條件向標準實施者許可其標準必要專利，即FRAND承諾。

在科學合理的基礎上，使用統一的標準必要技術生產產品，無疑可以大幅減少重復研發并降低產品成本，實現產品之間的可替代性和互操作性，從而實現規模經濟[1]。標準必要專利往往由跨國公司和大企業主導，通常出現在對互操作性要求較高的技術密集型產業[2]。專利本已自帶壟斷之權，標準又是行業準入門檻，二者一旦疊加且附以“必要”成為標準必要專利，則意味著其從宏觀到微觀的多個層面，對國家、產業和企業的競爭與發展都具有極其重要的價值和意義。一方面，在國際、國內標準之中創造、加入或掌控必要性專利從而擁有絕對的競爭優勢，成為市場主體和研發主體追逐的夢想，在重點行業和關鍵領域也必然會構成全球化背景下國家核心競爭力的重要戰略資源。另一方面，20余年來，圍繞標準必要專利的巨額訴訟屢見不鮮，故而對于以履行FRAND承諾為重要內容的標準必要專利實施也必須予以一定的管理和規范，以避免其成為阻礙技術創新和行業競爭的桎梏。特別是近幾年，我國法院和外國法院圍繞標準必要專利訴訟針鋒相對地頒發禁訴令和反禁訴令，引起了國內外的高度關注。為此，理論界和實務界對標準必要專利問題從不同的層面和角度，在不同的時期圍繞不同的焦點展開了持續而豐富的研究。使用當前最為流行的可視化分析軟件CiteSpace，對標準必要專利的相關研究進行全面、系統地梳理，明晰以往研究的演進和重點，指出包括研究熱點和研究趨勢在內的未來努力方向，正是本文的目的所在。

1 數據采集

CiteSpace采用多元、分時和動態的引文分析可視化技術繪制知識圖譜，能夠將一個知識領域演化進程的來龍去脈和某個特定領域的研究熱點、研究前沿、研究趨勢，或集中或分別展現在相應的知識圖譜上，既可以給研究者提供總括式、階段性的研究概覽，也可以提供現時最有可能做出突破或創新的問題熱點[3]。

本文選擇中國知網（C N K I）數據庫，檢索文獻的時間范圍為20 0 4—20 23年4月。經過多次試檢索，確定以“篇關摘”和“標準必要專利”“必要專利”“基本專利”“SE P”“F R A N D”等關鍵詞構建檢索式：篇關摘=“標準必要專利”or“必要專利”or“基本專利”or“SEP”or“FRAND”。采用“專業檢索”方式，檢索得到10 87篇中文期刊論文，人工逐篇去噪后得到586篇與標準必要專利有關的有效論文。

2 論文發表演變情況及原因分析

特定研究領域的年度文獻發表數量能夠比較直觀地展現文獻在時間與數量上的動態變化關系，在一定程度上反映該領域的研究歷史和發展趨勢以及專家學者的關注程度。相關論文年度發表的數量情況如圖1所示。

可以看出，在中國知網收錄的中文期刊論文中，與SEP有關的論文最早發表于20 05年左右，這與當時的DVD專利許可費事件密切相關。21世紀初，在國際市場上占有最大份額的中國DVD生產企業被迫與以3C專利聯盟（由飛利浦、索尼、先鋒和后加入的LG組成）和6C專利聯盟（由東芝、三菱、日立、松下、JVC、時代華納和后加入的IBM組成）為主要代表的標準必要專利權人達成協議，就生產DVD所包含的SEP繳納高額許可費。而且，所許可的專利中存在大量非必要專利和無效專利，一些中國企業也嘗試對外國專利權人發起反壟斷訴訟或提出專利無效申請，包括一些知名知識產權法學者亦加入其中[4]。因此，2005年左右，SEP問題開始引起學界的研究興趣。

在圖1中，SE P的研究從2 0 0 8年逐漸攀升，至2011年形成第一個小波峰，這主要與華為技術有限公司（以下簡稱“華為”）訴美國交互數字公司（Inter Digital Company，以下簡稱“IDC”）案有關。自20 08年起，華為與IDC就相關SEP的許可費進行了多輪談判，未能達成一致。2011年7月和12月，IDC和華為分別在各自國家的法院起訴對方，深圳市中級人民法院（以下簡稱“深圳中院”）和廣東省高級人民法院在一審、二審中分別判決IDC敗訴①。該案被稱為中國標準必要專利反壟斷糾紛第一案，引發了理論界和實務界的廣泛關注。彼時，由于通信行業的參與者就利益分配問題長期未能達成共識，摩托羅拉、三星、蘋果、微軟、高通、愛立信等通信領域巨頭紛紛陷入訴訟之中。因此，從2012年開始相關論文的發表逐漸攀升，在2013年更是出現了大幅增長。

標準必要專利研究論文的發表數量于2016年達到峰值（6 9篇），與2 015年兩起轟動性的案件有關。（1）我國國家發展和改革委員會（以下簡稱“國家發改委”）于2013年11月啟動對美國高通公司（Qualcomm，以下簡稱“高通”）的反壟斷調查，于2015年2月發布處罰決定，以60.88億元的罰款創下中國反壟斷罰款的記錄。（2）歐盟法院對華為與中興通訊股份有限公司（以下簡稱“中興”）關于標準必要專利的許可和使用訴訟糾紛作出判決②。

2016年之后，標準必要專利的研究依然保持著足夠的熱度。2019年前后，隨著5G技術標準及網絡的推廣普及，SEP糾紛再次激化，相關研究出現攀升趨勢，并于2021年達到第二個峰值（68篇）。這一時期，許多通信和汽車行業的跨國公司紛紛卷入SEP糾紛。更重要的是，企業之間的這些糾紛進一步引發了不同國家法院之間的管轄權爭議。2020年8月，英國最高法院在美國無線星球公司（UnwiredPlanet International Ltd.）訴華為案③中表示，只要一方當事人請求法院裁判標準必要專利的全球許可費率，無論另一方當事人是否同意，英國法院均有權管轄[5 ]。2 0 21年8月，我國最高人民法院在OPPO訴夏普案④中也明確表示，我國法院擁有裁判標準必要專利全球許可條件的管轄權。所以，與SEP有關的研究在2022年仍然處于高位態勢。

3 使用CiteSpace繪制知識圖譜

選擇CiteSpace6.2R2版本，對檢索得到的2005年1月至2023年4月586篇標準必要專利中文論文進行關鍵詞共現、聚類和突現等操作，得到相應的知識圖譜。

3.1 關鍵詞共現

關鍵詞是對文獻研究主題、核心內容或者是研究方法或手段的高度概括和提煉，借助高頻關鍵詞可以挖掘該領域不同研究之間的內在聯系[6]。運用CiteSpace軟件對SEP中文論文的關鍵詞進行共現操作得到圖2和表1，并且對若干組關鍵詞進行了合理合并。節點的大小代表關鍵詞出現的頻次，頻次越大則節點越大。

當關鍵詞中心性≥0.1時，表明其中心性較強，在網絡中具有樞紐性的作用。由表1可知，除第9個詞“專利”外，前10個關鍵詞的中心性均大于0.1，說明這些詞語屬于SEP研究中的核心關鍵詞，在共現網絡中處于樞紐的地位。“禁訴令”的頻次雖然不高（18），考慮到其從2020年才開始出現，所以其應是當前關于SEP的一個研究熱點。

3.2 關鍵詞聚類

通過關鍵詞聚類，可以清楚地了解該領域的研究主題，其中密切相關的一些詞語可以共同構成一個相對獨立的研究領域，不同研究領域間又存在一定的聯系，從而組成了包含不同領域聚類的關系網即聚類圖譜。總的來說，可以用模塊值（Q值）和平均輪廓值（S值）2個指標來評價圖譜制作效果：Q值介于0和1之間，Q>0.3表明聚類結構顯著；S>0.7，聚類是高效的；S>0.5，聚類是合理有效的。

采用C i t e S p a c e生成“標準必要專利中文論文關鍵詞聚類圖”（如圖3所示）。其中，Q 值為0.6268（>0.3），表示聚類結構顯著；S值為0.8637（>0.7），說明聚類高效可信。

關鍵詞的聚類圖譜可以表明該領域的不同研究關注點。圖3只顯示了8個關鍵詞聚類，聚類序號的數字越小，表示該聚類越重要。除了“必要專利”不予考慮外，應該說其他聚類關鍵詞比較符合20 05年至今關于SEP的研究重點和趨勢；特別是2020年才出現的禁訴令躋身第8，再一次體現了其研究熱度。

3.3 演進時間線和關鍵詞突現

演進時間線圖可以展示各聚類單元的歷史研究成果、歷年發展走勢以及聚類之間的關系。從圖4可以看到，在上述8個聚類中，“反壟斷法”和“專利許可”的主題具有比較好的延續性，“許可費”“專利劫持”和“專利池”在2020年之后出現了一定的中斷。

“突現”表示論文發表在短期內波動較大，相關的論文發表增速快。突現圖能顯示領域內研究熱點的轉移，突變度越高，增速越快，越可能成為研究熱點。從圖5可見，2 0 2 0年出現的突現詞“禁訴令”“國際標準”和2021年出現的突現詞“國際禮讓”一直到2023年都保持了足夠的研究強度，代表了該領域的研究熱點和前沿。特別是近幾年，各國法院在SEP相關案件中就禁訴訟與反禁訴令的頒發又產生了沖突，在所發布的令狀中均提及了“國際禮讓”⑤，學者們也迅速跟進[ 7-8]，“國際禮讓”遂成為SEP研究領域的一個最新熱點。

4 基于CiteSpace知識圖譜的分析

基于上述知識圖譜，選擇其中最為重要的若干關鍵詞聚類，結合相關文獻的內容，對已有的研究成果和未來趨勢總結、分析如下。

4.1 反壟斷

作為關鍵詞，“壟斷”“反壟斷”和“反壟斷法”在標準必要專利中文論文中共現頻次最高，亦是#1號聚類，且其在2009年突現后，一直保持著較好的延續性，這體現出標準必要專利反壟斷問題的基礎性和爭議性。

技術標準與反壟斷之間存在著天然的聯系。一方面，技術標準極大地促進了不同經營者及其產品和服務之間的互聯互通，有助于增加消費者選擇、提高消費者福利，進而降低壟斷風險。另一方面，技術標準有著較強的網絡效應和鎖定效應。當某一標準成為通用標準后，標準實施者為使自己的產品被市場接受，便不得不實施這一標準；即使市場中存在競爭性標準，一旦標準實施者為實施標準而投入大量固定成本，因轉換成本高昂而在事實上難以更換標準。這些因素增強了標準必要專利權人的市場力量以及濫用其專利權損害市場競爭的動機。

自2008年8月我國《反壟斷法》實施以來，標準必要專利反壟斷問題受到持續關注。相關研究主要集中于3個方面：（1）標準必要專利權人市場支配地位的認定。有學者認為專利納入特定標準后并不一定會給專利權人帶來支配性市場力量[9]，也有學者認為標準必要專利權人在每一個必要專利許可市場均擁有完全的份額，因此具有市場支配地位[10]。（2）標準必要專利許可中的不公平價格。目前對于規制標準必要專利權人過高定價行為的必要性達成了共識，并且認為適用《反壟斷法》來規制此類行為相比于《合同法》和《專利法》更為恰當[11]，但是對于如何衡量許可費是否不公平則提出了不同的考慮因素。（3）禁令濫用是否構成濫用市場支配地位的行為，詳見下文。

4.2 禁令

“禁令”“禁令救濟”是標準必要專利相關研究論文中共現頻次位居第二的一類關鍵詞，且自2013年出現后研究熱度一直居高不下。標準必要專利訴訟中的禁令包括兩類，一類是法院頒發的停止侵權禁令，分為臨時禁令與永久禁令；另一類是行政機構頒發的禁令，典型如美國國際貿易委員會在“337調查”后發布的禁止進口和停止銷售禁令。學界的討論主要集中于以下3個方面。

2013-2014年，學界的主要爭議點是法院應否支持標準必要專利權人提出的禁令申請，形成3種觀點。（1）完全限制禁令。標準必要專利權人請求禁令救濟的主要目的在于阻止標準實施者繼續實施相關標準，從而為自身增加談判籌碼，迫使標準實施者接受其提出的高額許可費，即“專利劫持”。因此，法院不應頒發禁令。（2）完全不限制禁令。如果嚴格限制標準必要專利權人獲得禁令救濟的權利，便難以保護其專利權，被許可人可能會實施“反向劫持”，即利用標準必要專利權人必須遵守FRAND承諾的義務，故意拖延許可談判，以達到不交或少交許可費的目的。因此，法院應當頒發禁令。（3）適度限制禁令。上述二者都過于極端，存在缺陷，應當遵循折衷路線，對禁令救濟予以適度的限制，但并不排除標準必要專利權人獲得禁令救濟的可能性，從而平衡標準必要專利權人與標準實施者的利益。因此，法院應當根據案件事實決定是否頒發禁令[12-13]。

2015-2017年，學界主要關注如何以《反壟斷法》規制標準必要專利權人濫用禁令救濟的行為。學者們普遍認為，一旦法院頒發禁令，標準實施者便會被迫停止生產經營活動甚至退出市場，標準必要專利權人則可以借機取得巨大的談判優勢。如果標準實施者寧愿接受不合理的許可條件也不愿退出市場，那么濫用禁令可能會扭曲談判地位，損害標準實施者的合法權益，提高實施標準的成本，阻礙標準的推廣，還可能導致相關產品價格上漲。對此，學界基本達成共識，即標準必要專利權人作出FRAND承諾并不代表放棄尋求禁令救濟的權利，但是當標準實施者積極表示愿意以FRAND條件接受許可時，如果標準必要專利權人仍然尋求禁令救濟，便可能構成濫用市場支配地位的行為[14-15]。

2018年至今，學界的討論焦點在于給予標準必要專利權人禁令救濟的適當條件。在參考美國、歐盟、日本和我國等司法實踐的基礎上，有學者提出了法院在決定是否頒發禁令時需要考慮的因素，包括標準必要專利權人履行專利信息披露義務的情況、做出FR AND承諾的情況、對侵權行為的告知情況和禁令申請的必要程度等[16-17]。

4.3 專利許可

從圖4的演進時間線可以看到，“專利許可”是貫穿標準必要專利研究的一條持續不斷的主線，在關鍵詞聚類中名列#3。可以說，標準必要專利領域所有研究的最終目標都是為了促進專利許可，從而實現標準必要專利權人、標準實施者以及其他利益相關方的共贏。

標準必要專利的許可與F R A N D承諾緊密相連。一般來說，“公平”與“合理”的含義相同，主要指專利權人行使權利的手段以及許可使用費的確定應該符合公平合理的基本要求；“無歧視”則主要指給予同等條件的標準實施者以同等的許可待遇。對于FR AND承諾的法律性質，對學界的主要觀點總結如下。

（1）事實行為說/要約邀請說。FRAND承諾本身具有模糊性，并未表明具體的交易條件，僅僅表明了交易意愿。其是專利持有者向不特定第三人發出的、以FRAND條件許可其專利的要約邀請，類似于拍賣公告、招標公告[18]。FRAND承諾不構成法律行為，僅是事實行為，是面向社會的抽象的表態。

（2）要約說。意思表示是法律行為的核心要素，它的構成要件包括行為意思、表示意思和效果意思。權利人作出FRAND承諾是為了將其專利納入標準，從而提高經濟回報，具有行為意思。權利人作出書面、公開的FRAND承諾，是將自己的內心真意外化的過程，具有表示意思。權利人知曉該承諾的后果，即必須與標準實施者善意談判，并以FRAND條件許可其專利，具有效果意思[19]。因此，F R A N D承諾是標準必要權利人以締結合同為目的，向不特定的潛在標準實施者發出的意思表示，屬于要約。

（3）單方法律行為說。FRAND承諾的成立不依賴于標準化組織或者潛在標準實施者的意思表示，標準必要專利權人一方作出FR AND承諾的意思表示即可成立，因此和設立遺囑、被代理人對無權代理行為的追認、代理人辭去委托、受遺贈人放棄受遺贈等一樣，屬于權利人為其標準必要專利設定負擔的單方法律行為[20]。

（4）先合同義務說。FRAND承諾使得標準必要專利權人與標準實施者形成了特別的社會接觸，產生了特殊的信賴利益[21]。標準實施者相信權利人會按照FRAND承諾與之進行善意談判，基于該合理信賴而衍生出權利人就其標準必要專利的許可進行善意談判的義務[22]。因此，FRAND承諾是一種先合同義務。

（5）強制締約義務說。FRAND承諾使得權利人產生以F R A ND條件許可其標準必要專利的義務，與供水、供電、供氣等壟斷企業所擔負的強制締約義務相似[23]。只要標準實施者主觀為善意且愿意以FRAND條件接受許可，權利人必須與其締約，并且權利人喪失了要求標準實施者停止侵權的權利。

（6）第三人利益合同說。FRAND承諾是標準必要專利權人和標準制定組織之間的合同，權利人和標準制定組織是合同雙方，FRAND承諾是該第三人利益合同中的為第三人利益約款[24]，標準實施者是FRAND承諾的意向性第三方受益人[25]。

4.4 許可費

標準必要專利領域的絕大多數糾紛本質上都緣起于許可費問題，即在FRAND承諾之下如何確定雙方認可的許可費。早期研究只是原則性地提出了一些計算許可費時應當考量的因素[26]，2017年左右，對FRAND許可費計算方法的討論逐漸分化為以下兩條路徑。

（1）技術路徑，即評估涉案標準必要專利的技術價值并計算出合理的許可費，包括自下而上法和自上而下法。自下而上法即評估涉案標準必要專利的事前價值增量，先要確定涉案技術在標準制定之前所有的可選方案，然后再確定涉案技術方案相對于其最優替代方案的價值增量。自上而下法包括兩個環節，即確定實施某項標準時需要為所有標準必要專利支付的累積許可費，并將累積許可費恰當地分配給各個標準必要專利權人[27-28]。

（2）商業路徑，即通過市場機制確定涉案標準必要專利的合理許可費，主要包括可比協議法和當事人報價法。可比協議法是參考類似的許可協議中的許可費來確定涉案專利許可費的方法，具體應考慮許可主體、所許可標準必要專利、許可費支付方式等因素[29]。還有根據當事人報價確定許可費的方法，如：Lemley－Shapiro仲裁機制，即標準化組織建立許可費仲裁機制，標準必要專利權人與標準實施者各自向仲裁員提交一個自認為符合FRAND承諾的報價，仲裁員從中選擇一個作為最終報價[30]。

4.5 禁訴令

“禁訴令”是“關鍵詞共現統計表”中出現時間（2020年）最晚的關鍵詞，同年突現于“關鍵詞突現圖”之中，代表了標準必要專利領域最新的研究熱點，與此相關的“反禁訴令”“平行訴訟”“國際禮讓”等關鍵詞也保持著較高的熱度。禁訴令是指一國法院向當事人發出的禁止其在其他國家提起或繼續訴訟的命令，包含禁執令和反禁訴令等。

2018年前后，我國企業在標準必要專利訴訟中頻頻遭遇外國法院頒發的禁訴令。例如：2018年的華為訴三星案⑥，深圳中院向三星頒發了停止侵權的禁令；隨后，三星在美國的平行訴訟中申請并獲得了不得執行中國禁令的禁訴令⑦。對此，我國學者開始探討標準必要專利領域中的禁訴令問題，焦點在于我國應當如何應對外國法院頒發的禁訴令[31-32]。

2020年8月，最高人民法院在華為訴康文森案⑧中頒發了禁執令，開啟了我國法院在標準必要專利案件中頒發禁訴令的司法實踐和研究熱潮。目前，學者們在法院頒發禁訴令必須持審慎態度、恪守國際禮讓上基本達成共識，爭議在于我國應當如何構建適當的禁訴令制度。一些學者認為我國應建立相對積極的禁訴令制度，即在外國法院并未頒發針對性禁訴令的情況下，我國法院根據案件情況可以頒發禁訴令[33-34]。部分學者則認為，禁訴令有悖于國際禮讓，我國僅應建立相對消極的禁訴令制度，原則上只有在外國法院頒發禁訴令的情況下，我國才應頒發禁訴令或反禁訴令予以反擊[35-36]。

5 結語

在技術進步日新月異的當下，標準必要專利已然成為國家、產業和企業競爭與發展的關鍵因素之一。在標準必要專利的研究中，由其本身的內涵和特質所決定，壟斷與反壟斷是一條長盛不衰的永恒主線，緊緊圍繞FRAND承諾的專利許可和許可費則始終是糾纏不清的實踐難題，企業之間的SEP糾紛引致各國法院在“禁令”和“禁訴令”問題上的司法對抗成為最新的研究熱點。這些基于客觀數據得到的分析結論，與當下該領域理論和實務研究的現狀可以很好地互相印證，必然會給未來研究予以科學合理的預測和指引。