法院適用家庭教育指導令的制度優化

●劉耀輝

2021 年10 月23 日，第十三屆全國人大常委會第三十一次會議通過《家庭教育促進法》，家庭教育由“家事”上升為“國事”。〔1〕參見王春霞：《家庭教育由傳統“家事”上升為重要“國事”》，載《中國婦女報》2021 年10 月25 日，第2 版。該法規定了家長〔2〕為簡便表述，本文將未成年人的父母或者其他監護人簡稱為“家長”；將存在嚴重不良行為、實施犯罪行為的未成年人的父母或者其他監護人，實施不正確家庭教育行為侵害未成年人合法權益的未成年人的父母或者其他監護人，統稱為“失職家長”。其中，存在嚴重不良行為、實施犯罪行為的未成年人家長為“推定失職家長”，實施不正確家庭教育行為侵害未成年人合法權益的未成年人家長為“實質失職家長”。現有研究中有將家庭教育指導令適用的前提條件分為“推定失職”和“實質失職”兩種觀點，參見邱格屏、牛智輝：《論家庭教育中司法機關的角色定位》，載《青少年犯罪問題》2022 年第6 期，第7-8 頁。承擔家庭教育的主體責任，明確了國家和社會為家庭教育提供指導、支持和服務的具體義務，并賦予公安機關、檢察院、法院適用家庭教育指導令——強制“失職家長”接受家庭教育指導（強制親職教育）的權力，進一步確認了家庭教育指導令制度的重要性，家庭教育指導令制度構建思路變得更加清晰。

家庭教育指導令是建立在家庭教育指導、家庭教育令等家庭教育干預措施基礎上的獨立的家庭教育主體責任督促制度。家庭教育指導令，即強制親職教育制度，直接源自《未成年人保護法》第118條第2 款、《預防未成年人犯罪法》第61 條，以及《家庭教育促進法》第49 條等法條中的“責令接受家庭教育指導”規定。三部法律關于家庭教育指導令適用時間、適用方式、適用對象等方面的規定完全一致，但在適用條件方面進行了差異性規定，體現出家庭教育指導令的制度變遷。

《家庭教育促進法》正式施行以后，全國各地法院相繼發出“首份”家庭教育指導令，開啟了強制親職教育新紀元。〔3〕參見吳進娥：《我國司法強制親職教育的緣起與規范發展研究》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2023 年第1 期，第99 頁。然而，法院適用家庭教育指導令實際上呈現冷熱并存狀態，部分法院積極適用《家庭教育促進法》第49 條責令家長接受家庭教育指導，多角度探索家庭教育司法干預，而在部分法院凡涉及未成年人案件均簽發家庭教育令的過度適用背后，更多的法院受制于各種主客觀因素，對家庭教育指導令適用持消極保守態度，至今尚未適用或僅為滿足考核要求適用。當前法院適用家庭教育指導令，不僅亟待解決積極適用中的準確性、統一性問題，選擇適用、回避適用等消極適用問題也同樣值得關注。

當前，實務界和理論界對家庭教育指導令的性質、功能定位、規范適用及制度完善等進行了廣泛討論，一致認為為了確保《家庭教育促進法》準確、統一、有效實施，亟需從國家層面的統一制度構建來解決這一問題，〔4〕參見李福芹：《論我國強制家庭教育指導制度的構建——以〈家庭教育促進法〉為背景》，載《預防青少年犯罪研究》2022年第2 期，第17 頁。最高人民法院已著手綜合各地法院的經驗起草實施細則。〔5〕參見孫航：《依法嚴懲侵害未成年人犯罪不手軟 依法維護未成年人合法權益不松懈》，載《人民法院報》2022 年3 月2 日，第5 版。但既有研究局限于制度運行中存在的適用不當問題，著眼于統一、準確適用，并且沒有對家庭教育指導、家庭教育令、家庭教育指導令從性質和功能上作嚴格區分。本文發現實踐中更為普遍的選擇適用、回避適用的消極適用問題，從家庭教育層級干預體系視角論證家庭教育指導令制度的獨立性，旨在通過確立家庭教育指導令制度的基本原則和完善其規則體系，系統地解決法院適用家庭教育指導令實踐中當用不用和用而不當的問題。

一、法院適用家庭教育指導令制度的雙面鏡像

通過對法院適用家庭教育指導令典型案例的實證分析和對部分法院實地走訪，發現當前法院家庭教育指導令適用局部過熱與整體偏冷問題并存。

（一）法院突破家庭教育指導令法定條件過度適用

《家庭教育促進法》確定了“未成年人存在嚴重不良行為或實施犯罪行為”和“家長不正確實施家庭教育侵害未成年人合法權益”的家庭教育指導令適用條件，分別對應未成年人行為類家庭教育指導令適用（簡稱“未成年人行為類”）和家長行為類家庭教育指導令適用（簡稱“家長行為類”）。從各地法院適用家庭教育指導令的報道案例看，許多旨在實施《家庭教育促進法》的家庭教育指導令，沒有遵守《家庭教育促進法》的適用條件，更多地沿襲《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》的相關規定，大大降低了家庭教育指導令的適用門檻。

1.未成年人行為類家庭教育指導令降低法定標準適用。《家庭教育促進法》規定的未成年人行為類家庭教育指導令適用條件包括“存在嚴重不良行為”和“實施犯罪行為”兩種具體類型，未成年人過錯行為的嚴重危害性是二者共同的構成標準。從當前司法實踐看，針對未成年人實施犯罪行為適用的家庭教育指導令基本沒有爭議，值得商榷的是法院針對未成年人不良行為的家庭教育指導令適用。如某電競酒店接納未成年人，且常態化超人數入住、男女混住，給未成年人的身心健康、學業發展造成嚴重影響，甚至引發了強制猥褻等犯罪行為，法院因此責令未成年人家長接受家庭教育指導。〔6〕參見謝雯：《電競酒店接納未成年人，為何被提起公益訴訟？》（法寶引證碼：CLI.A.253847），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/fa3571610fe4e9797823e837cda1ba01bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。該未成年人不良行為類家庭教育指導令適用，主要存在兩方面問題。

第一，忽視未成年人不良行為的“嚴重”情節規定。法院在適用過程中鮮有考慮“嚴重”情節對適用范圍的限縮，而普遍針對不良行為適用。未成年人行為類法院家庭教育指導令適用，實際上是未成年人“生病”、家長“吃藥”。其原因在于該情況表示家庭教育風險已向社會滲透和擴散，家長因此需要承擔責任，且被強制接受家庭教育指導的必要性顯著提升。這一立法選擇至少體現了兩方面考量：一是錯責相當原則，當家庭教育責任由過錯原則轉向過錯推定原則，家長責任更為嚴格，將一般不良行為排除在適用范圍之外，有利于體現過錯、責任與危害性之間的平衡。二是對家庭教育和罪錯未成年人的分類分級干預，強調對未成年人權益的整體性、系統性制度保護，而不是以家庭教育指導令解決所有問題。由此，在未成年人行為類家庭教育指導令適用中，識別嚴重不良行為，排除對不良行為的適用，是適用家庭教育指導令的基本要求。

第二，未成年人作為不良行為實施者和受害者身份競合時，法院往往不加區別地適用家庭教育指導令。家庭教育指導令間接保護未成年權益，具有工具性價值。當未成年人權益面臨第三人侵害，首先觸發的應該是未成年人權益直接保護機制。當未成年人作為不良行為實施者和受害者身份競合時，為確保兒童利益最大化，其受害者身份應該在制度性保護中享有優先地位。至于在身份競合的情形下能否實施家庭教育指導令，完全可以依據法定條件決定，如果存在嚴重不良行為，則依法適用。但是，當家庭教育指導令的適用對作為受害者的未成年人權益保護有不利影響時，則需考慮不予適用、暫緩適用，或者便宜適用。如果實施的是一般不良行為，原本就不屬于家庭教育指導令適用的情形。當家庭監護缺失、監護不力，導致未成年人沾染不良習氣或者被迫實施犯罪行為，一般適用督促監護令進行直接監督。〔7〕參見《最高人民檢察院關于印發最高人民檢察院第四十三批指導性案例的通知——懲治組織未成年人進行違反治安管理活動犯罪綜合司法保護案》（法寶引證碼：CLI.3.5158904），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/chl/9122d908026307a5bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。

2.家長行為類家庭教育指導令擴大法定范圍適用。根據《家庭教育促進法》規定，家長行為類適用條件包括三方面的邏輯構成要件，即家長不正確實施家庭教育、未成年人合法權益受到侵害，以及二者之間的邏輯關聯。從各地法院適用家庭教育指導令情形來看，家長行為類適用案件，除少數體罰案件沒有爭議外，普遍存在割裂家長行為與侵害后果之間邏輯關聯的問題，具體表現為以下幾方面。

第一，“不正確實施家庭教育”要件認定不準確，對不屬于家庭教育的家長行為適用家庭教育指導令。依據《家庭教育促進法》文本規定，對侵害未成年人權益的家長過錯行為，只有不正確家庭教育行為，才構成家庭教育指導令的適用條件。而在司法實踐中，籠統地針對家長過錯行為，尤其是不依法履行監護職責適用家庭教育指導令的現象非常普遍。例如，學齡兒童小月的母親朱某，認為小月通過一對一、一對多的家教受到了良好的教育，完全可以不用到學校上學。父親王某因此向法院起訴，法官對朱某未送適齡兒童接受義務教育的行為進行訓誡，并責令其接受家庭教育指導。〔8〕參見《重慶首張責令接受家庭教育指導令發出》（法寶引證碼：CLI.CR.403734632），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f711dd6ce1c02feacab3e94db3be4e295f459bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。又如，周某、趙某離婚，將婚孕女私下協議送養，后訴請法院確認該收養關系無效。法院因周某、趙某存在非法送養行為，向周某、趙某發出家庭教育指導令。〔9〕參見《江蘇省淮安市中級人民法院發布2021 年度十大典型案例之十：周某等與朱某確認收養關系糾紛案——責令疏于履行教養義務的家長接受家庭教育指導案》（法寶引證碼：CLI.C.410035429），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d40 55fce11d69889455fa4fa48d3564dea0779004bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。

實施不正確的家庭教育和不依法履行監護職責行為存在性質和內容上的明顯區別，對不依法履行監護職責的家長適用家庭教育指導令突破了法定標準。首先，從作為方式看，不依法履行監護職責，具有不履行和不正確履行監護職責兩種具體狀態。實施不正確的家庭教育是積極行為，不履行監護職責屬于消極行為。其次，從作為內容看，監護職責比家庭教育具有更豐富的內涵，家庭教育與生活起居照料、親子陪伴、情感交流、行為管束等一樣，均為監護職責的具體內容。〔10〕參見王貞會：《家庭監護功能缺位的實踐表征及其治理路徑——以308 名涉罪未成年人為樣本的分析》，載《政法論壇》2018 年第6 期，第182 頁。雖同為積極行為，但實施不正確家庭教育與不正確履行監護職責屬種屬關系，〔11〕根據《民法典》的規定，監護職責主要包括三方面內容：撫養、教育、保護。最高人民法院發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第10 條規定：監護人的監護職責包括保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟。實施不正確家庭教育只是不正確履行監護職責的具體表現之一。顯然，針對不依法履行監護職責的家長適用家庭教育指導令，擴大了法定適用范圍。

第二，邏輯關聯要件把握不準確。一是，割裂家長行為與未成年人受侵害后果之間的因果關系，對與未成年人受侵害后果沒有直接關聯甚至無關聯的家長，一概適用家庭教育指導令。實施不正確家庭教育屬于積極過錯行為，家長過錯行為與未成年人權益受侵害之間的因果關系是家長行為類適用條件中邏輯要件的基本規定。實踐中，部分家庭教育指導令適用僅針對未成年人權益受損的客觀后果要件，而不考慮家長行為的過錯要件及邏輯要件。比較典型的有，將無過錯家長與有過錯家長同等適用。如貢某與王某離婚后，小孩由貢某撫養。小孩因經常受貢某毆打向法院申請人身安全保護令，法院認為貢某和王某作為父母在家庭教育中存在履職不當、怠于履責的情形，分別向貢某、王某發送了《責令接受家庭教育指導決定書》。〔12〕參見《江蘇省鎮江市中級人民法院發布6 起2022 年人身安全保護令典型案例之四：貢小甲等訴貢某申請人身安全保護令案——“雙令”齊發 督促父母“依法帶娃”》（法寶引證碼：CLI.C.501062984），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e 7c10f2062110fee5712cd1b4678a02772671c3eebdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。也有因未成年人受第三人侵害的適用，如學生長期在任課老師家補課，被老師多次猥褻。法院以學生曾告訴過家長、家長卻不以為意為由，發出家庭教育指導令。〔13〕參見《江蘇省高級人民法院發布6 起少年審判典型案例之二：樓某某猥褻男童案——依法從嚴懲處猥褻男童犯罪 保護未成年人身心健康》（法寶引證碼：CLI.C.417626866），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1957dc8e6c8588229f c7d99cc2a6c0808bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。二是，對家長行為與侵害權益二者之間的因果關系認定邏輯錯亂。《家庭教育促進法》對家長行為類適用條件的三個構成要件是充分且必要條件，即適用家庭教育指導令，不僅要全面權衡三個要件，而且必須準確把握行為與損害之間的因果關系。司法實踐中，存在將侵害未成年人合法利益的家長行為，認定為不正確家庭教育行為，再基于不正確家庭教育行為適用家庭教育指導令的錯亂邏輯。例如，在張某訴雷某、邱某返還“彩禮”糾紛案中，法院認為“未成年人父母收受彩禮、為未成年人訂立婚約的行為，屬于不依法履行監護職責、侵犯未成年人合法權益的行為，屬于不當家庭教育行為”，因此對雷某和邱某進行訓誡，并責令接受家庭教育指導。〔14〕參見《四川省高級人民法院發布7 起未成年人司法保護典型案例之五：張某訴雷某、邱某返還“彩禮”糾紛案——依法作出家庭教育指導令，對允許未成年人結婚或者訂立婚約的未成年人監護人進行訓誡，“彩禮”予以返還》（法寶引證碼：CLI.C.417626637），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce17620c31649731002dc0a3ac535761853bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。

3.法院脫離家庭教育指導令法定條件要素適用。除以上對家庭教育指導令適用條件把握不嚴或理解不一致的適用問題外，還存在少數于法無據的家庭教育指導令適用案例，即法院家庭教育指導令適用，既不針對未成人的嚴重不良行為或犯罪行為，也不針對家長實施不正確家庭教育行為，甚至缺乏直接侵犯未成年人利益的客觀事實。如未成年人以其母名義注冊賬號，對游戲直播進行充值打賞，其父母訴請退還已充值款項，法院以家長自身存在網絡素養不足，對個人電子設備或支付密碼保管不當為由，向其發出家庭教育指導令。〔15〕參見《北京市高級人民法院發布六起涉未成年人家庭教育指導典型案例之六：張某訴某公司網絡服務合同糾紛案——依托全國法院首個線上家庭教育指導平臺開展涉網絡家庭教育指導》（法寶引證碼：CLI.C.417285108），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1bf384a50db0fe3f80344b98a9f4e2690bdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。

（二）法院基于現實考慮對家庭教育指導令回避適用

在法院適用家庭教育指導令制度實踐中，除存在前述過度適用之外，尤其值得注意的可能是適用不夠的問題。由于涉未成年人問題，除法院系統自主報道或典型案例、指導性案例之外，難以通過公共網絡查詢。但從筆者對法院系統的具體調查來看，《家庭教育促進法》實施以后，大多數法院對家庭教育指導令適用并不積極，適用數量整體有限，相當一部分基層法院尚未實施過，有的法院則迫于考核要求，在家事法庭或少年法庭適用一兩次，但也僅僅頒發家庭教育指導令而已。

比較法院家庭教育指令的適用數量與適用機構數量及同期相關數據，直觀地表明家庭教育指導令適用在媒體的熱捧和部分法院泛化適用的背后，是大面積遇冷，制度尚未被普遍性激活。家庭教育促進法實施的第一年，2022 年度全國各級法院發出家庭教育指導令10，308 份。〔16〕參見周強：《最高人民法院工作報告——2022 年3 月8 日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》，載最高人民法院網，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-349601.html，2023 年11 月20 日訪問。相比同期實施犯罪行為的未成年人人數和相類似的司法令狀簽發數量，家庭教育指導令適用總量明顯偏少。〔17〕2022 年全國各級法院共判處未成年人罪犯2.8 萬人，簽發人身安全保護令1.3 萬份。同上注。并且，家庭教育指導令法院平均適用率也很低。家庭教育指導令一般由少年法庭和家事法庭適用，2018 年我國便已設立少年法庭2253 個。〔18〕參見《從司法大數據看我國未成年人權益司法保護和未成年人犯罪特點及其預防》，載最高人民法院網，https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/99402.html，2023 年10 月2 日訪問。

從對部分法院的訪談中可知，實踐中家庭教育指導令被回避適用的原因，主要包括三個方面。

1.法院對家庭教育指導令的治理效果尚持懷疑態度。家庭教育指導令適用，旨在通過干預失職家庭教育，改善未成年人成長環境，保障未成年人正常成長，但事實上很難取得預期效果，既難以改善家庭教育，也難以改善未成年人行為。

對于實施嚴重不良行為和犯罪行為，具有危險性的未成年人而言，其本身就是失敗的家庭教育的結果，已形成對教育的抵抗力，難以通過教育改變。實踐中，涉未成年人案件主要包括刑事案件，以及離婚、監護權爭議等家事案件，依據家庭教育指導令的法定適用條件，涉未成年人犯罪行為是典型適用類型。少年法庭法官多認為經過公安、檢察院的層層管教把關，進入法院的未成年人都是教育效果不明顯的結果。法院是司法程序的最后階段，經過前置程序都無法挽救，在法院環節再耗時耗力也終將是徒勞。而且法律規定只是“可以適用”，而非必須適用，法院具有足夠的自由裁量權，完全可以根據司法經驗和各種實際情況決定是否適用。既然家庭教育指導令適用因對實施犯罪行為的未成年人難以產生實質性影響而徒流形式，又增加法院負擔，而且可能影響司法權威，還不如不用。至于離婚案件和監護權案件，一般在法庭上對未成年人家長進行家庭教育指導，沒必要適用家庭教育指導令。

對于實施具有危害結果的、不正確家庭教育行為的家長而言，家庭教育問題很多都與失職家長有關，家庭教育指導難以取得實際成效。對未成年人子女造成危害的父母，問題一般不在于缺乏家庭教育能力，而根源于家長自身的社會性或生理性障礙。家長行為類家庭教育指導令適用對象大多為弱勢族群，經濟能力及社會資源支持系統較為薄弱且家庭關系復雜，只有綜合利用其他社會資源處理失職家庭教育背后的結構性問題與弱勢家庭的福利需求，才能達到改善家庭教育的目標。還有的根源于父母人格方面的問題，尤其是有藥癮、酒癮、精神疾病等狀況，不先對其進行病理上的治療，僅對其進行家庭教育課程指導，執行都很困難，成效更是堪憂。顯然，上述問題都已經遠超家庭教育指導令適用的考量范圍。

2.現有機制下法院適用家庭教育指導令力有不逮。法院適用家庭教育指導令，將給原本不堪重負的法院造成新的壓力，影響了法院適用家庭教育指導令的積極性。家庭教育指導令屬于特殊的司法程序，須經社會調查，在深入了解涉案未成年人家庭教育狀況、生活和成長環境，以及其一貫表現的基礎上作出是否對其家長進行強制指導、如何指導的司法決定，因此法院適用家庭教育指導令意味著繁重的工作任務。當前，案多人少業已成為法院的工作常態。家庭教育指導令是新增制度，在工作力量不變的情況下，適用家庭教育指導令將導致工作任務數量、強度和難度陡增。

與制度適用效果休戚相關的家庭教育指導令執行，遠超法院工作能力范圍。但現有體制下家庭教育指導令執行的每個階段、每種形式都離不開法官的親力親為，法官專業知識、社會資源、時間精力等不堪重負。現有制度對家庭教育指導的具體執行沒有作具體規定，社會層面家庭教育指導機制遠不健全，法院適用家庭教育指導令，要避免其成為一紙空文，就只有負責到底。承辦法官需憑一己之力，最多在審判庭的協助下，或對接專門機構提供專業性的家庭教育指導，或組織協調家庭教育指導聯合機制提供家庭教育指導服務。但在大多數地方，這種協調都停留在臨時階段，缺乏穩定的體制機制保障，整體上工作成本高、效率不高。

3.法院適用家庭教育指導令執行缺乏效果保障機制。家庭教育指導實質上是一種社會服務，法院責令失職家長接受家庭教育指導，即使為之提供充足的家庭教育指導資源，仍需要家長的積極配合和實質遵守，才能達到法定目的。在法院家庭教育指導令實施中，失職家長在是否接受家庭教育指導方面不具有自主性，為被動接受，實踐中難以有效強制家長接受服務。

一是，現有法院家庭教育指導制度沒有明確罰則，對家長接受家庭教育指導令狀況缺乏約束手段和激勵措施，從而使得法院適用的家庭教育指導令難以落到實處。相對而言，檢察院具有更多的政策手段保障家庭教育指導令的切實履行，如將家庭教育指導令執行情況和家庭教育改善情況作為不捕、緩刑、不起訴、附條件不起訴的參考條件。為了保障適用效果，有的法院嘗試在家庭教育指導令文書中注明怠于執行的責任，但由于缺乏直接的法律依據，學界和實務界對此意見不一。即使立法上明確罰則規定，家庭教育指導仍受配套執行措施的制約，難以保證執行落到實處。

二是，即便失職家長如期接受服務，其效果與是否自愿休戚相關，如果配合度不足，成效仍然有限。對不愿意或者因為客觀原因難以接受家庭教育指導的家長，即使對其進行制裁也無法強制其按規定接受指導。法院家庭教育指導令執行實踐中，往往出現家長缺席、延遲等擾亂家庭教育指導安排的狀況，且懲罰意味越濃厚，越容易損害使用對象自愿接受指導的積極性。

三是，法院家庭教育指導令適用效果還受差異化需求影響，制式化的服務內容難以貼近個別家庭狀況提供服務，以致成效不彰。正如幸福的家庭千篇一律，不幸的家庭各有理由，每一個案存在的家庭教育問題具有顯著的差異性，符合個別化需求的家庭教育指導成本高昂，而且受資源限制。一般而言，普遍、可及的家庭教育指導服務目前難以依案件個別需求提供，品質也難以滿足精細化、個別化要求。

二、法院適用家庭教育指導令制度問題的發生機制

法院在涉未成年人案件中適用家庭教育指導令存在過度適用和回避適用的強烈反差，固然與法院主觀意志和司法環境有關，但其根源還在于制度自身。一方面，理論準備不足，難以為法院適用家庭教育指導令干預家庭教育提供清晰的價值指引；另一方面，制度供給不足，既不能有效指導法院準確適用，也不能為法院有效適用提供制度支撐。

（一）制度基礎理論準備不足難以引導法院準確適用

家庭教育指導令作為一項全新制度設計，其規范體系構建的基礎——“價值共識”尚未確立。制度價值共識是基礎性規范、規范體系的評價標準，更是規范分析的前提。家庭教育指導令制度亟須在家庭教育是否需要司法干預，在什么情形下需要司法干預，司法干預的限度等方面凝聚制度共識，從而指引法院精準適用。

1.主動司法型家庭教育指導令適用的正當性與必要性。當前家庭教育指導令由法院依職權主動適用，不符合司法在通常情況下的被動性特征。主動性的法院家庭教育指導令適用是否正當、如何必要，是法院適用家庭教育指導令的基礎理論問題，也是家庭教育指導令制度構建和司法適用首先必須解決的問題。與主動性的立法、行政活動不同，司法通常被視為是消極、克制和被動的。然而，為了實現個案正義和社會公益，司法也可在特定領域體現主動性，從而保護弱者或維護公共利益。在實踐中，證據調查令、從業禁止令、環境保護令、人身保護令等主動性司法廣泛存在。

規定主動司法的家庭教育指導令，其正當性由家庭教育的公益性和家庭教育指導令的社會效應決定。首先，家庭教育由家事上升到國事，其公共利益屬性奠定了司法主動干預的基礎。在傳統法律視域下，家庭教育是一個公權力禁足的純粹私人領域。隨著家庭結構和社會環境的變遷，傳統的家庭教育形式和內容逐漸式微，家庭教育問題不斷凸顯，成為未成年不良和犯罪行為的重要原因，危及社會秩序。家庭教育因此由家事上升為國事，其公共利益屬性獲得法律的確認和保障。在此情形下，法官在辦案過程中主動干預家庭教育，已不只是對個人處分權利的限縮，更是維護公共利益、保障公共秩序。

其次，家庭教育指導令注重源頭治理，法院主動適用家庭教育指導令是更經濟有效的未成年人保護和社會治理機制。家庭教育指導令隸屬于未成年人保護制度體系中的監護干預制度，要求法院對涉未成年人案件不是簡單地一判了之，還須追求保護未成年人權利最佳的法律效果和社會效果。其重心在于通過干預家庭教育保護未成年人利益和促進未成年人利益保護，教育是由內而外深層次改變行為的方式，對于矯正和預防不良行為都具有不可比擬的優勢，是典型的源頭治理。法院適用家庭教育指導令強制問題父母接受家庭教育指導，改變家庭觀念和提高家庭教育能力，從源頭上控制和預防未成年人錯誤行為或未成年家長實施不正確家庭教育行為，是最有效和最經濟的治理方式。授予法官在案件辦理中主動適用的權力，有利于及時便捷地干預問題家庭教育，糾偏被動司法的形式性短板，提升未成年人司法保護效率。

現行法律只規定法院在辦案過程中主動適用的情形，沒有授予申請適用的權利。毋庸置疑，在規定法院主動司法之外，暢通滿足權利處分需要的家庭教育指導令申請通道，更有利于激發家庭教育指導令的制度活力。

2.家庭教育指導令制度功能定位模糊，困擾適用范圍判斷。作為家庭教育主體責任督促措施，家庭教育指導令在家庭教育分級干預體系中具有特定的調整范圍和制度功能，主要體現為對問題家庭教育的救濟性干預，不是通過指導和督促家庭教育進行直接實體性促進，而是對家庭教育失敗后提供程序性保障。

隨著家庭教育問題不斷凸顯，催生了一系列家庭教育干預措施，主要包括家庭教育指導、督促監護令、家庭教育令、家庭教育指導令等。其中，家庭教育指導，即親職教育，是為改變或加強父母的教育觀念，使父母獲得撫養、教育子女的知識和技能所實施的教育。〔19〕參見顧明遠主編：《教育大辭典》（第6 卷），上海教育出版社1992 年版，第471 頁。家庭教育指導屬于具體的公共服務，主要有五方面的功能：一是挖掘家長的教育潛力，二是增強家長的教育意識，三是幫助家長樹立正確的教育理念，四是幫助家長獲得教育技能，五是預測父母行為的后果。〔20〕See R.Ailincai, A.Weil-Barais, Parenting education: Which intervention model to use? Procedia-Social and Behavioral Sciences, Vol.106, 2013, pp.2008-2021.督促監護令，是針對存在長期疏于監管、放任不良行為等監護缺位行為的“甩手家長”“糊涂家長”，責令其依法履行監護職責的監護督促措施。督促監護令由檢察機關發出，具備一定權威性，相較于以往未成年人檢察工作中的親職教育、公開訓誡等手段，更能體現督促落實監護職責的強制性。〔21〕參見吳媛貞、湯佳錕：《未成年人附條件不起訴案件督促監護令問題探析》，載《中國檢察官》2020 年第19 期，第70 頁。家庭教育督促令，亦稱家庭教育令，是督促監護令在家庭教育方面的具體表現，即敦促家長切實履行家庭教育職責。督促家長對未成年子女實施管教的命令，家長是被約束實施家庭教育而不是被強制接受教育。我國法律體系中，從一般法到特別法，實體法到程序法都有對家庭教育令的規定。〔22〕《刑法》第17 條規定：“因不滿16 周歲不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。”《刑事訴訟法》第283 條規定：“在附條件不起訴的考驗期內，由人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察。未成年犯罪嫌疑人的監護人，應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監督考察工作。”《預防未成年人犯罪法》第30 條規定：“公安機關、居民委員會、村民委員會發現本轄區內未成年人有不良行為的，應當及時制止，并督促其父母或者其他監護人依法履行監護職責。”第40 條規定：“公安機關接到舉報或者發現未成年人有嚴重不良行為的，應當及時制止，依法調查處理，并可以責令其父母或者其他監護人消除或者減輕違法后果，采取措施嚴加管教。”《民法典》第1084 條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除……離婚后，父母對于子女仍有撫養、教育、保護的權利和義務。”家庭教育指導令是補強上述措施而形成的新干預制度，法院適用家庭教育指導令作為司法判斷，是關于是否強制失職家長接受家庭教育指導的判斷，而不是提供家庭教育指導服務，也不是督促進行家庭教育的司法命令。具體而言，家庭教育指導是家長接受什么教育的實體性義務，而家庭教育指導令是家長要接受指導的間接性、程序性義務。

比較家庭教育干預體系中的其他制度，家庭教育指導令屬于第二性法律。家庭教育指導、家庭教育（督促）令調整的是家長合法的家庭教育行為，屬于第一性規則，是家庭教育法律實現的正常形式。而家庭教育指導令調整的是家長不合法的家庭教育行為，即對突破法律底線的家庭教育行為的干預，強制失職家長接受指導的恢復性和補救性家庭教育干預措施，是第二性規則、保護性規則或救濟性規則，屬于家庭教育法律實現的非正常形式。概言之，在家庭教育干預體系中，家庭教育指導和家庭教育令是家庭教育干預方式的區別，前者指提供具體服務以提高家庭教育質量，后者則是責令履行家庭教育義務，二者對家庭教育具有直接的、實體性意義。而家庭教育指導令與二者之間存在性質的差異，家庭教育指導令是程序保障，家庭教育指導和家庭教育令是實體保障。

在司法實踐中，由于缺乏以分級干預視角對各類家庭教育干預措施的界分，導致家庭教育指導令誤用現象廣泛存在。一是，法院家庭教育令適用名稱各異，有家庭教育令、家庭教育指導令、家庭教育督促令、責令接受家庭教育指導令、家庭教育指導決定書、責令接受家庭教育指導決定書、家庭教育責任告知書等，因主要法律依據相同，尚無嚴格明確的區分。〔23〕參見趙搖蔚：《家庭教育令實踐運行機制的路徑規制與完善——以1015 份家庭教育令為分析樣本》，載《法律適用》2023年第1 期，第150 頁。這正是家庭教育指導令與家庭教育指導、督促監護令、家庭教育令不分在實踐中的必然反映。二是，適用家庭教育指導令實施教育指導或督促履行監護（家庭教育）職責，家庭教育指導令功能定位模糊弊端凸顯。如法院發出家庭教育指導令責令實際監護人切實履行監護職責，多關注未成年子女的心理、生理和情感需求；〔24〕參見《貴州省高級人民法院發布7 則未成年人司法保護典型案例之四：王某某與伍某某變更撫養關系糾紛案》（法寶引證碼：CLI.C.417635754），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1743b4fc081fc795361cde2810b89d2ffbdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。責令離異父母放下婚姻中的恩怨、加強溝通、共同努力，發揮父母雙方的作用，共同參與家庭教育。〔25〕參見《江蘇省鎮江市中級人民法院發布6 起2022 年人身安全保護令典型案例之四：貢小甲等訴貢某申請人身安全保護令案——“雙令”齊發 督促父母“依法帶娃”》（法寶引證碼：CLI.C.501062984），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e 7c10f2062110fee5712cd1b4678a02772671c3eebdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。對《家庭教育促進法》第34 條規定的適用，大多以“家庭教育指導令”的形式出現。〔26〕參見靳昊：《為孩子撐起一片法治晴空》，載《光明日報》2022 年6 月11 日，第5 版。更有甚者，一些家庭教育指導令適用完全與家庭教育無關，如指導王某可通過法律手段維護自己的探視權利，勸導任某不得阻礙王某探望女兒。〔27〕《山西省高級人民法院發布保護未成年人十大典型案例——加強對未成年人監護教育的司法保護》（法寶引證碼：CLI.13.5117198），載北大法寶網，https://www.pkulaw.com/lar/ac7a14846d2ee9b243cb5726458ac46cbdfb.html，2023 年11 月20 日訪問。法院還因父親李先生拒不履行協助探望義務，責令李先生按照法院或家庭教育機構指定的時間和場所接受家庭教育指導。〔28〕參見張宏羽：《家庭教育：法與情的“融命題”》，載《檢察風云》2022 年第6 期，第69 頁。這些對家庭教育指導令誤用的情形，往往表現為突破法定條件對家庭教育指導令的濫用。

法院適用家庭教育指導令針對的是越來越廣泛和嚴重的家庭教育問題，旨在提高失職家長家庭教育意識和能力，矯正和恢復家庭功能，改善未成年人成長環境。主觀上，其只選擇性地針對突破底線的不正確家庭教育行為；客觀上，通過對家長的強制指導也不可能解決所有關系未成年人權益保護的所有家庭責任問題，只有通過根據具體情況分工、分類、分級干預的制度體系協調、綜合應對，才能運用合適的社會資源達到實際效果。

3.家庭教育指導令的懲戒性制度屬性待進一步明確，凸顯其適用的有限性。法院對家庭教育指導令適用的把握，最關鍵在于對家庭教育指導令制度性質的理解。如果認為責令接受家庭教育指導是一項懲處措施，那么有權機關自然會相對傾向于謹慎適用；相反，如果認為責令接受家庭教育指導是一項由政府提供的社會服務，公共部門僅是支持、協助，而非強制，那么在條件允許的情況下，則應盡量適用。〔29〕參見李泊毅：《家庭教育指導令的規范化》，載《預防青少年犯罪研究》2022 年第3 期，第 7 頁。

家庭教育指導令是針對問題家庭教育的家長責任，旨在督促家長承擔和履行好家庭教育主體責任，是懲戒性的法律后果。對于違法行為，無論是出于報復、警示，還是改造的目的，對其進行適當懲戒，明確違法行為成本都是正當的。具體到家庭教育指導令制度，家長行為類家庭教育指導令，具有直接懲戒性，既體現為對行為人的直接強制，也體現為懲戒方式的直接性——強制接受家庭教育指導。而未成年行為類家庭教育指導令則具有間接懲戒性，從責任主體而言，是針對未成年人不法行為的處分。從懲戒方式而言，懲戒的不是不法行為，而是不法行為產生的原因。盡管責令接受家庭教育指導并不像刑罰和行政罰一樣表現為純粹的、明顯的權利減損或義務增加，甚至具有保護未成年人利益的良好動機，但其本質上是指向行為改造的懲戒性手段。家庭教育指導令的法律懲戒屬性，是其與家庭教育指導、家庭教育令的根本區別所在。

家庭教育指導令的懲戒性法律屬性，可以從現行法律規定中推導出來。從法律規則的邏輯結構看，家庭教育指導令法律依據條款中“未成年人存在嚴重不良行為或實施犯罪行為，未成年人父母或其他監護人不正確實施家庭教育侵害未成年人合法權益”屬于行為模式，“責令接受家庭教育指導”屬于法律后果。因為家長的監護義務，未成年人的罪錯行為離不開家長的原因，因此未成年人錯誤行為與不正確實施家庭教育一樣，家長具有過錯，法律給予否定評價，通過強制接受家庭教育指導的方式追究法律責任。家庭教育指導令的適用直接、客觀地給失職家長造成人身自由限制和經濟負擔，具有明顯的懲戒性。從規定形式看，法律文本都將“責令接受家庭教育指導”規定在法律責任部分。一些地方立法更是明確規定責令接受家庭教育指導為懲戒措施。〔30〕《上海市未成年人特別保護操作規程》第24 條第3 款規定：“對怠于履行監護職責、侵害未成年人合法權益的監護人，人民檢察院可以根據工作需要或者依監護監督員、有關參與單位的申請，結合具體情況，依法決定對怠于履行監護職責、侵害未成年人合法權益的監護人采取下列一種或多種教育懲戒措施：（一）訓誡或督促公安部門訓誡；（二）責令接受家庭教育指導；（三）建議公安部門治安處罰；（四）其他法律法規規定的措施。”家庭教育指導令是較訓誡更嚴厲的責任形式，新法在法律責任中增加令其接受家庭教育指導，相較于舊法，表現得更加“強勢”。〔31〕參見姚建龍、柳簫：《〈預防未成年人犯罪法〉的修訂及其進步與遺憾》，載《少年兒童研究》2022 年第5 期，第8 頁。

當前，家庭教育指導令制度規范簡約，其懲戒性沒能明確、直接體現出來。一些研究因為家庭教育指導令對家庭教育的支持、協助性，認可家庭教育指導令的福利性，而否定其懲戒性。有些法院對家庭教育指導令的寬泛適用，基本原因在于對家庭教育指導令的懲戒性認識不足。〔32〕參見李泊毅：《家庭教育指導令的規范化》，載《預防青少年犯罪研究》2022 年第3 期，第 4-13 頁。從其懲戒性法律屬性及其公平適用性角度看，即使其適用對未成年人保護具有積極意義，也并非覆蓋范圍越寬越好、適用數量越多越好，而必須控制在必要限度之內。因此，家庭教育指導令制度，需要在具體規范和制度邏輯中強化其懲戒屬性。

（二）制度規范供給不足難以有效保障法院正確適用

家庭教育指導令制度還處于初創階段，適用條件規范粗放、配套實施規范闕如，導致法院裁量空間過大，執行保障不足。

1.“可以”式適用規范難以保障當用則用。對于家庭教育指導令法院適用規范，《家庭教育促進法》第49 條規定為根據情況可以適用，沒有規定必須適用的情形。如此，家庭教育指導令適用與否便完全由法院決定，這成為法院基于外在因素回避適用和選擇適用的制度根源，不可避免地弱化了制度的現實價值。“可以”型立法規范，為法院積極適用家庭教育指導令提供了很好的制度基礎，但是，不能為法院當用則用提供剛性保證，導致積極性高的地方、有條件的地方寬泛適用，而積極性不高的地方、實施問題比較多的地方隨意回避適用，逃避司法促進家庭教育的社會功能。

2.粗獷式適用條件難以保障準確適用。現有法院家庭教育指導令制度對適用條件的規定內容簡單、形式粗獷，可操作性不強，是當前司法適用不準確、不統一的重要原因。第一，概念內涵不確定。《家庭教育促進法》從“未成年人存在嚴重不良行為或實施犯罪行為”和“家長不正確實施家庭教育侵害未成年人合法權益”二元視角確定家庭教育指導令的適用條件。表面上適用條件規定明確具體，但是“嚴重不良行為”“不正確實施家庭教育”不是專業概念，且“嚴重”“不正確”所指非常抽象，亦缺乏普遍認同的標準，導致概念內涵不確定。第二，從規則的行為模式要件到整體制度，其底層邏輯及理念有待進一步厘清。《家庭促進教育法》較《未成年人保護法》《未成年人預防犯罪法》對適用條件的規定更為嚴苛，表現在對未成年人行為類條件規定是“行為性質+危害程度”，家長行為類條件規定為“行為性質+危害后果”。立法者應該是已經綜合考慮到家庭教育指導令制度自身的保護性、懲戒性特征，以及未成年人保護和家庭教育干預的層級體系問題。但是由于家庭教育促進法對家庭教育指導令的規定簡單，孤立地體現在第49 條之中，使得這一制度邏輯和理念很難被厘清和把握。

3.缺乏社會性支持規范難以保障適用效果。法院適用家庭教育指導令確定失職家長接受家庭教育指導的義務，建立在事前的社會調查程序和事后的家庭教育指導服務供給機制之上。沒有事前充分調查，家庭教育指令適用的必要性和針對性無法體現，而沒有事后的執行體制機制保障，家庭教育指導令的適用將是一紙空文，難以產生實效。限于法院的人力資源成本和法官個人的知識結構，失職家長接受家庭教育指導義務的確定及其實現，社會性支持尤為重要。法院適用家庭教育指導令，依賴于配套措施、資源連結和服務的可及性與多元化。我國臺灣地區強制性家庭教育指導適用經驗表明，體系化的家庭教育指導令執行規范是家庭教育指導令適用的有效保障。

家庭教育指導令制度要取得良好的實施效果，不僅要有確定的、可操作性的執行機制，以及可供法官根據案情適當匹配家庭教育指導服務的資源，而且要有社會性輔助組織為法院適用家庭教育指導令提供參考和建議。

當前，法院家庭教育指導令制度沒有對適用前期程序和適用后執行機制作出具體規定，法院適用不僅全憑自身的積極性，也靠法官調動社會資源，這使得實踐中法院在是否適用和如何適用上差異性明顯，適用效果也難以保證。家庭教育指導須綜合調動全社會資源，這已在《家庭教育促進法》中得到體現，其第6—12 條規定了家庭教育指導服務的社會供給機制，第9 條規定了法院對建立家庭教育工作聯動機制的配合義務。但現有法律沒有規定法院組織和協調社會性家庭教育指導服務的權力，也沒有規定法院利用社會性家庭教育指導服務機制執行家庭教育指導令的銜接機制。

三、確立法院適用家庭教育指導令制度的基本原則

法律原則作為法律規則的基礎和本源，是貫穿法律制度的紅線，既來源于諸多法律規范的歸納，又指導制度完善和法律實施。作為家庭教育主體責任督促制度，家庭教育指導令制度應堅持兒童利益最大化原則、過責相當原則、輔助性原則。

（一）兒童利益最大化原則

兒童利益最大化原則，是國際人權法中有關兒童權利保護的首要原則，是國家對兒童權利進行立法、行政、司法保護的首要考慮。家庭教育指導令制度是未成年人保護制度在家庭教育主體責任方面的具體表現，其作為保護性制度，首先要堅持兒童利益最大化原則，明確制度的價值取向和基本目標。家庭教育指導令制度的兒童利益最大化原則，具體表現為兒童利益本位、兒童利益考慮優先和最有利于兒童發展標準三個方面。

1.兒童利益本位。法院家庭教育指導令制度在保護法益上選擇以兒童利益保護為本。家庭教育指導令制度對失職家長的懲戒機制，體現了兒童利益保護本位的制度價值取向。實施懲罰，無非基于三種立場，即“應報論以為懲罰是扭轉不公平致力于追求正義的手段；嚇阻論高舉群體利益福祉進而主張懲戒少數侵犯眾人權益者；改造論則將犯錯者視為群體的伙伴，認為懲罰不是驅離，而是協助其回歸群體的方式之一”。〔33〕李真文：《重新檢視教育上懲罰運用的正當性》，載《教育實踐與研究》2008 年第1 期，第57 頁。從法益保護對象角度而言，如果說應報論者以受害者為本位，嚇阻論者以社會公眾為本位，改造論者則是以不法行為人為本位。家庭教育指導令制度綜合采取嚇阻論和改造論立場，即通過對“實質失職家長”的懲罰性教育，防范家庭教育侵權行為的發生，通過對“推定失職家長”的懲罰性教育改善罪錯兒童復歸的環境，其目標無不指向兒童利益的最佳保護。

家庭教育指導令制度通過對“推定失職”與“實質失職”等存在家庭教育偏差問題的家長強制實施家庭教育指導，改善家庭教育觀念和提升家庭教育方法，確保問題家庭兒童的身心健康成長，實現國家與家庭對兒童利益的一體化保護。

家庭教育指導令制度堅持兒童本位，體現尊重未成年人人格尊嚴，適應未成年人身心發展規律，是維護兒童利益最大化的現實需要。家庭教育指導令是針對問題家庭教育對兒童利益侵害的專門保護，一是，從人性尊嚴角度維系未成年人正常的家庭環境，避免以愛之名卻通過不正確的教育方式損害其身心健康，鏟除滋生不良品行的不當家庭影響因素；二是，遵循未成年人的身心發展規律，護航其社會化過程。成長就是逐漸認知社會規范，并將社會主流價值認可的社會規范內化成行為準則的過程。未成年人處于心智發育未成熟階段，更傾向于用行為探索未知，對行為后果不能預料，或是僅從自我的立場考量自身行為，違規和犯錯概率較成年人更高，也更加需要得到體諒。因此，基于未成年人的發展狀態，對于其過錯行為，最需要的是教育而不是懲罰，尤其是適當的家庭教育。司法對未成年人錯誤行為的治理，也應著重改善家庭、學校乃至社會機制，以提供適合其成長的環境。

2.兒童利益考慮優先。兒童利益考慮優先，指關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構，還是法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。家庭教育指導令制度的兒童利益考慮優先，既體現在其制度本身的福利理念上，也應該貫徹到制度設計和實施過程中。

兒童利益考慮優先，是兒童福利理念的體現，家庭教育指導令制度以兒童福利理念為基礎。兒童福利理念承認兒童的社會弱勢地位，強調成人社會和政府的責任，要求國家和社會不斷改善和發展兒童福利，確保實現兒童利益最大化。家庭教育對未成年人的成長起著至關重要的作用，當未成年人應享受的良好家庭教育遭到漠視或侵害時，國家和社會應組織、調動社會資源，提供合適的家庭教育指導公共服務，使失職家長掌握科學的教育方法，更好地開展家庭教育，使未成年人回歸家庭，感受父母的愛，摒棄惡習、糾正不良行為，這正是兒童福利理念的要求。家庭教育指導令的強制性和福利性并不沖突，對失職家長是強制性的，而對未成年人成長利益和其賴以依存的家庭而言則具有福利屬性。正是家庭教育指導令制度的福利性，為文化、性別、階級等屬性差異中處于社會弱勢地位的未成年人提供了擺脫偏差家庭教育的機會，避免將他們推向不公平的起點。

家庭教育指導令的具體制度設計和實施，必須優先考慮兒童利益。無論制度設計還是制度實施，本質上是一個利益權衡和決斷的過程。作為一項法院督促家長適當履行家庭教育主體責任、保護未成年人權利的特別制度，需要在制度設計上對涉及根本性、緊迫性的兒童利益問題，要求法院作出優先考慮兒童利益的裁量，守住兒童利益保護的底線，凸顯其兒童利益保護的剛性。而法院在法律規定的裁量空間中具體適用家庭教育指導令時，同樣會受到各種利益因素的影響，應優先從兒童立場權衡是否適用以及如何適用。

3.最有利于兒童利益發展標準。成長中的兒童的最大利益是發展利益，家庭教育指導令制度應著眼于兒童的發展利益。作為少年司法制度的重要組成部分，最有利于兒童利益發展標準，是教育、感化、挽救方針和教育為主、懲罰為輔基本原則的具體化。教育是感化和挽救方針的基礎，感化和挽救依賴教育手段實現。面向偏差家庭教育導致的兒童利益問題，應把教育方法放在第一位，確保未成年人的健康成長，體現在所有家庭教育指導令的適用過程中。

家長行為類法院家庭教育指導令，是最有利于兒童利益發展的司法保護處分。家長實施不正確家庭教育侵犯未成年人合法權益，國家介入家庭教育排除家長侵害，具有直接和間接監護兩種形式。直接監護，即由國家的代表機構直接擔任監護人，行使監護人的權利，履行監護人的職責，維護被監護人的人身和財產利益。間接監護，即監督、約束監護行為，使之合乎法律規范和被監護人利益。法院適用家庭教育指導令實施強制家庭教育指導是國家監護的間接手段，較直接監護更有利于兒童利益發展。未成年人對父母和家庭具有依賴性，導致家庭分離的直接監護，不利于未成年人體會到自身價值和存在感，因而不利于其完整人格和良好品性的養成，還有可能滋生更加復雜的心理問題和社會問題。強制失職家長接受家庭教育指導，幫助其糾正不正確的家庭教育觀念和掌握科學的家庭教育方法，不僅能有效排除不正確家庭教育造成的未成年人權利侵害，而且能避免割裂親子情感依附，改善親子關系，確保未成年人在親情陪伴的穩定且連貫的生活環境中成長，是兒童的最大利益所在。

未成年人行為類法院家庭教育指導令，重點關注的是罪錯未成年人的回歸而不是對其錯誤行為的懲罰，是最有利于兒童利益發展的司法轉介處分。有研究提出，為避免罪錯未成年人再度成為“問題家庭”的代罪羔羊，應以強制性親職教育追究教養失職監護人的法律責任，通過干預問題家庭，實現未成年人犯罪預防。〔34〕參見游濤、張瑩：《以強制性親職教育問責教養失職監護人——罪錯未成年人監護人法律責任探究》，載《預防青少年犯罪研究》2015 年第1 期，第71 頁。基于家庭教育問題與未成年人罪錯行為之間的密切關系，通過強制家庭教育指導提高失職家長的家庭教育能力，改善未成年人的家庭教育環境，無疑是預防和改善罪錯未成年人罪錯行為最有針對性的方法。該類法院家庭教育指導令所體現的司法源頭治理和容錯思維，不僅為罪錯未成年人調整生活環境、矯正不良行為提供了時空機會和條件，也將避免直接針對罪錯行為的懲戒方式可能造成的交叉感染和身份標簽化對少年復歸的不利影響。

（二）過責相當原則

過責相當原則指的是行為責任的大小與行為危害性相匹配，既實現對不法行為的懲戒，又將懲戒控制在合理的范圍之內，還要注意懲戒之間的公平公正。過責相當原則是一個普遍適用的追責原則，在刑法上表現為罪責刑相當，在行政處罰上稱之為過罰相當。家庭教育指導令的適用，對失職家長具有懲戒性，因此需要堅持過責相當原則。兒童利益最大化原則是家庭教育指導令制度的合目的性規定，過責相當原則是家庭教育指導令制度的合理性規定。過責相當原則既決定家庭教育指導令要不要適用，也指導家庭教育指導令如何適用。

1.依據過責相當原則，正確適用家庭教育指導令，首先應從家長行為屬于侵權還是教育失職的定性，和家庭教育失職具體情形兩個層面考量。我國現有法律體系非常重視未成年人保護，對家長直接侵害未成年人權益行為規定了剝奪人身自由、剝奪監護權、治安管理處罰等較嚴厲的法律責任；對家長失職的家庭教育行為規定了訓誡、家庭教育指導、家庭教育令、家庭教育指導令等干預措施。從家長行為性質角度看，家庭教育行為侵害未成年人權益，一般主觀惡意相對較小，除非具有嚴重的危害后果，不適用嚴厲的處罰形式，可以適用家庭教育指導令。家長與家庭教育無關的侵權行為，一般主觀過錯較大，且不屬于家庭教育指導令調整對象，不適用家庭教育指導令。

對失職家庭教育具體情形的考量，實際是層級家庭教育干預措施之間的選擇適用問題。家庭教育指導令是具有懲戒性的干預措施，家庭教育不當履行的主觀之過和直接或間接達到法定損害的客觀之過兩方面，缺一不可。家庭教育指導、家庭教育令是針對不善于履行或消極不履行家庭教育的情形，主觀過錯程度低，且該類家庭教育問題尚未形成危害后果，或危害性未達到法定程度，不滿足家庭教育指導令的適用條件。在司法實踐中，因未成年人網絡打賞、進入娛樂場所而對其家長適用家庭教育指導令，是對家庭教育指導和家庭教育令的錯誤適用，其根源在于沒有在制度性質與功能定位的基礎上進行過責相當把握。而廣泛存在的對作為受害人的未成年人的家長適用家庭教育指導令，實際上是混淆了作為受害人的未成年人所受之害與家長偏差家庭教育行為之害的本質區別，屬于此過承擔彼責的不正確適用。

2.法院適用家庭教育指導令，堅持過責相當，針對問題家庭教育實際情況實現個別化、差別化處理，是家庭教育指導令合理適用的保障。按照法定要求，確定家庭教育指導令適用，只是家庭教育指導令制度目的實現的前提基礎，制度目的的實現更依賴合理使用。首先，失職家庭教育行為不同，適用家庭教育指導令必須根據過錯情況確保適用的正當性。當前法院家庭教育指導令適用的實踐，往往忽略問題家庭教育行為在具體形式、主觀過錯，以及客觀危害結果之間的差異，籠統地決定適用確定模式的家庭教育指導，存在明顯的正當性瑕疵。其次，不同類型的問題家庭教育行為原因各異，在明確家庭教育指導對象的區分標準之后，應根據不同的對象開展不同形式內容、不同期限，以及不同考核方式的親職教育，確保適用的有效性。不同類型的家庭教育行為基于主客觀因素不同，家庭教育指導也存在不同形式、不同時長、不同考核要求，過責相當不僅體現在數量上的比例均衡，還要考慮性質上的適配。實踐中，對不正確家庭教育侵權家長和罪錯未成年人家長采用同樣的親職教育形式，自然影響家庭教育指導的實際效果。

（三）輔助性原則

最大的司法力度并不等于最佳的法律效果和社會效果，法院家庭教育指導令是國家干預家庭的方式，未成年人利益最大化司法保護仍需遵循輔助性原則。

1.為了尊重父母子女之間的天然情感倫理關系和保障父母監護的基本權利，國家的監護干預應該居于輔助地位。輔助性原則規定了國家干預個人領域的限度和方法。輔助性原則的基本內涵是“凡是個人能夠獨立承擔的事務，政府任由個人自己承擔。如果個人無法獨立承擔，則由政府提供輔助；如果下級政府能夠獨立承擔的事務，任由下級政府承擔。如果下級政府無法獨立承擔，則由上級政府提供輔助；國家對個人或上級政府對下級政府的輔助不能代替個人或下級政府的自助”。〔35〕陳新民：《德國公法學基礎理論（上）》，山東人民出版社2001 年版，第189-190 頁。其要義在于：一是，個人需負起個人領域的責任，國家原則上不干預個人事務。二是，國家即使必須干預，也應該以扶持自立能力為目標，而不試圖滿足所有需求。“因為包攬一切的政府資助會妨礙民眾發揮主動性，終于使這種制度在財政上無法維持，同時令民眾日益喪失正常的生活能力。”〔36〕［德］烏爾利希?范?森圖姆：《看不見的手——經濟思想古今談》，馮炳昆譯，商務印書館2016 年版，第380 頁。三是，國家干預須堅持公權力從小到大逐層介入，公權力機構從低到高逐級實施，實現對個人領域最小干預與干預資源有效利用的綜合平衡。

適用家庭教育指導令干預家庭教育，實現未成年人利益最大保護，本身就是國家干預的輔助性原則的體現。當家長怠于履行監護職責，家庭教育、監管失當時，國家為保障兒童利益進行監護督促，包括為家長教育未成年子女提供幫助，對家長教育未成年子女的行為進行監督。當監督和糾正措施無效時，國家還需要代替家長承擔未成年人監護責任。強制失職家長接受家庭教育指導令，是兼顧幫扶和懲戒的家庭教育干預方式，旨在幫助家長提升自身能力，以更好地承擔個人領域責任。以適度的干預強度，在尊重父母子女之間天然情感的基礎上，改善家庭教育和成長環境，實現對未成年人權利的最有效保護。

2.輔助性原則對家庭教育指導令能動適用的限制。法院積極適用主動司法性質的家庭教育指導令，致力于未成年人權益的源頭保護和實質保護，是司法能動的重要表現。為切實保護未成年人的合法權益，人民法院以家庭教育指導令為抓手，積極轉變工作機制和方法，延伸審判職能，發揮司法智慧，堅持訴源治理，主動服務家庭教育改善和未成年人保護的社會需求。

法院家庭教育指導令的能動適用，不僅要在法律規定范圍內活動，而且要恪守輔助性原則，即強調法院家庭教育指導令適用的必要限度和適當強度。首先，法院適用家庭教育指導令的必要限度是能不能適用的問題，其適用限度包括：（1）家庭教育指導令是家庭教育干預措施，不能適用家庭教育指導令進行其他干預；（2）國家對家庭教育的干預，不是都通過家庭教育指導令實施的，還有家庭教育指導和家庭教育督促令等形式；（3）是否適用家庭教育指導令進行家庭干預，依法定適用條件決定；（4）家庭教育指導令使用過程中，可視干預的必要性進行變更和撤銷，相應條件須經法律規定。其次，法院適用家庭教育指導令的適當強度是如何適用的問題，家庭教育問題的原因和表現千差萬別，強制接受的家庭教育指導也應該具有差別化。法院適用家庭教育指導令時，對體現強制性差異的家庭教育指導服務內容、機制和指導時長的選擇，應與家長不正確家庭教育行為過錯程度、家長家庭教育能力、家庭教育效果等相適應，以確保最小干預和干預資源的有效利用。

家庭教育指導令具有懲罰性，法院能動適用家庭教育指導令保障未成年人利益的司法行為也需受司法規律的約束。為確保對家庭教育行為的最小干預和充分有效利用干預資源，法院應非必要不適用家庭教育指導令，能用其他方式干預的不適用家庭教育指導令，其他法定主體能干預的，法院不介入，法院對家庭教育指導令的適用強度以必要為限。

四、完善法院適用家庭教育指導令制度的規則體系

法院對家庭教育指導令的規范化適用，建立在家庭教育指導令規則體系完備的基礎之上。根據司法實踐問題導向和相關理論分析，應該從適用規則和執行規則兩方面構建法院家庭教育指導令適用規則體系。適用規則是指引法院是否作出強制家庭教育司法判斷的規范，旨在確保法院適用形式的統一性和準確性。執行規則是家庭教育指導服務供給規范，主要規定家庭教育指導令的社會性支持及其實現方式，旨在確保法院適用的有效性。適用規則是前提、基礎，執行規范是保障。

（一）法院適用家庭教育指導令的適用規則完善

法院家庭教育指導令適用規則，直接作用于家庭教育指導令適用的準確性和統一性，包括實體性規則和程序性規則。

1.法院適用家庭教育指導令的實體規則完善。法院適用家庭教育指導令實體性規則，指涉及要不要適用、如何適用、適用何等力度等具有實質影響的規定。現有家庭教育指導令制度在實體性規范方面，需要細化和彌補相關的規則。

第一，建立二元三類適用裁量規則體系，明確必須適用的具體情形，規范法院適用與否的裁量空間，確保法院對家庭教育指導令充分適用，以維護兒童最大利益。家庭教育指導令制度的確立，在確保未成年人利益最大化方面有其獨特價值，但如果任由法院決定適用與否，即使排除其依據自身利益取舍的可能，也難以確保當用則用，以實現立法的目的。在尊重法院專業判斷的基礎上，還必須賦予必要的制度適用剛性，即在規定法院可以根據具體情況適用之外，規定法院必須適用的情形，以及確有必要適用但由于現實原因無法適用或適用效果明顯不佳時，可由法官說明不予適用的情形。如此，需將現有“可以”適用的單一授權適用規則，發展為必須適用、可說明理由不適用、可以適用等權利性和義務性規則兼備，自由裁量層次分明的二元三類法院適用規范體系。此外，還應增加申請適用規定，賦予相關利益關系人和公益組織向法院申請的權利，契合司法被動適用的基本原則，最大限度發揮制度價值。

第二，以過責相當和輔助性原則為指導，通過準用性規則和解釋性規則具體化家庭教育指導令適用條件。法律沖突適用是基礎問題。《家庭教育促進法》第49 條規定家庭教育指導令適用指向的三類行為，即未成年人存在嚴重不良行為、未成年人實施犯罪行為、家長實施不正確家庭教育侵害未成年人合法權益的行為。這三類行為本身都是不具體的，需要進一步明確。其中，犯罪行為可依據刑法確定，“嚴重不良行為”可依據《預防未成年人犯罪法》第38 條進行確定，〔37〕《預防未成年人犯罪法》第38 條規定，本法所稱嚴重不良行為，是指未成年人實施的有刑法規定、因不滿法定刑事責任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴重危害社會的下列行為：（一）結伙斗毆，追逐、攔截他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物等尋釁滋事行為；（二）非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規定的管制器具；（三）毆打、辱罵、恐嚇，或者故意傷害他人身體；（四）盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物；（五）傳播淫穢的讀物、音像制品或者信息等；（六）賣淫、嫖娼，或者進行淫穢表演；（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；（八）參與賭博賭資較大；（九）其他嚴重危害社會的行為。不正確的家庭教育需經由解釋性規則進行界定。

作為行為模式的“家長實施不正確家庭教育侵害未成年人合法權益行為”包括三個構成要件，對于是否符合該行為模式的評價，要準確把握“不正確家庭教育”“侵害未成年人權益”，而且要嚴格把握二者之間的邏輯關系。其中，關鍵在于不正確家庭教育的具體類型概括，可從家長實施家庭教育的主觀狀態角度進行具體界分，一是直接故意，不以未成年健康成長為目的的家庭教育，如脅迫、引誘、教唆、縱容、利用未成年人從事違反法律法規和社會公德的活動的行為；二是間接故意，明知會侵害未成年人權益仍然實施的教育方式，如體罰、凌辱；三是過失，落后觀念和不正確認知下實施的教育，通常認為的歧視、虐待、遺棄不屬于該適用情形，其固然侵害未成年人權益，但本身不基于教育目的，不屬于家庭教育行為。家庭教育中存在歧視、虐待問題的，屬于間接故意類型的不正確實施家庭教育。

第三，統一家庭教育指導令適用的內容，明確家庭教育指導令懲罰與激勵措施，提高家庭教育指導令實施的有效性，切實保護兒童最大利益。現行家庭教育指導令制度規定了法院強制失職家長接受家庭教育指導的權力，但沒有具體規定家庭教育指導令如何實施，也沒有規定家長不遵守的法律后果，導致法院家庭教育指導令適用裁量空間大、法律強制性不足，更像是一種督促、宣言、口號。

家庭教育指導令實施機制是家庭教育指導令適用的重要內容，應當從區別于家庭教育指導實施和借鑒國外相關經驗的基礎上進行確定。盡管家庭教育指導和家庭教育指導令的最終目的都是為了提高家庭教育意識和家庭教育能力，通過適當的家庭教育促進未成年人健康成長，但家庭教育指導令具有懲戒性而應具有更嚴格的適用標準，其執行也應當與此相適應，具有專門化、程序化、制度化、體系化的機制保障。以課程單位時間為標準，根據被懲戒行為的性質及程度、適用對象和相關未成年人的具體情況決定接受相應數量的家庭教育指導課程。如我國臺灣地區的“少年事件處理法”第84 條規定，未成年人實施觸犯刑法的行為，其父母需接受8 小時以上50 小時以下之親職教育輔導。〔38〕我國臺灣地區的“少年事件處理法”第84 條規定：“少年之法定代理人或監護人，因忽視教養，致少年有觸犯刑罰法律之行為，或有第三條第二款觸犯刑罰法律之虞之行為，而受保護處分或刑之宣告，少年法院得裁定命其接受八小時以上五十小時以下之親職教育輔導。”

為增強威懾性，家庭教育指導令中還應當明確拒不遵守家庭教育指導令的法律后果。可以分情況規定相應制裁措施，保障家庭教育指導令有效實施。如對于消極應付的，可以轉介入社會支持體系，延長其親職教育時間。拒不接受家庭教育指導或時數不足的，法院可裁定罰款；經再通知仍不接受者，按次連續處罰，至其積極足額完成教育指導課程。對兩次以上不積極接受指導教育的，納入征信系統。還可以將家長接受家庭教育指導情況、受指導后的履職情況規定為是否追究法律責任、適用緩刑，以及量刑情節的參考內容。

2.法院適用家庭教育指導令制度的程序規則構建。法院適用家庭教育指導令適用程序性規則，指對法院家庭教育指導令適用啟動、救濟等的具體規定，其主要問題是現行法沒有規定救濟機制。

在家庭教育指導令啟動適用方面，應增加特定主體報告適用程序，以拓展保護兒童利益最大化制度優勢的覆蓋面。依現行法規定，法院家庭教育指導令由法院在案件辦理相關案件中主動適用，司法實踐中存在許多亟需強制家長接受家庭教育指導的情形，因受立案程序限制，法院只能通過發出家庭教育責任告知書或承諾書的方式，及時為其提供細致的家庭教育指導。可借鑒域外特定主體報告制度，增加家庭教育指導令的啟動程序，以更好地發揮家庭教育指導令的社會效果，推動全社會對家庭教育的重視程度和提升教育能力。

由于家庭教育指導令具有懲戒性，會對適用對象造成實質上的權利限制，因此，需要完善相應的救濟程序，實現過責相當和國家干預輔助性的動態平衡。一是，適用對象不服家庭教育指導令的救濟程序。通過判決書下達的家庭教育指導令，適用上訴或抗訴的判決救濟方式。由法院通過裁定方式作出的，按一般裁定的救濟方式，裁定生效后在法定期限內向裁定作出的法院申請復議一次。二是，家庭教育指導令的撤銷和變更程序。當家庭教育指導提前達到預期效果，或者家庭教育情形發生變化，適用對象或家庭教育指導令實施監督主體可向適用法院申請撤銷或變更家庭教育指導令。法院在接到申請之日起在一定期限內作出是否撤銷或變更的決定，對于駁回申請的，說明理由。

（二）法院適用家庭教育指導令的執行規則構建

法院家庭教育指導令的執行規則構建，旨在解決強制家庭教育指導令發出后的家庭教育指導服務供給問題，是家庭教育指導令實現的組織與程序保障。

1.家庭教育指導服務機制體系規則。法院適用家庭教育指導令，是法院依法對是否需要強制實施家庭教育指導的司法判斷，而家庭教育指導服務，應當由家庭教育指導服務體系提供。家庭教育內容非常廣泛，法院囿于工作任務和專業局限，不足以承擔實施家庭教育指導的重任，家庭教育指導令的實施效果依賴于社會資源廣泛參與，以及具有多元性和適應性的家庭教育指導服務體系的構建。

家庭教育指導服務應在社會廣泛參與的基礎上，形成包括家庭教育指導機構、家庭教育指導聯動機制、線上家庭教育指導平臺、社區家長學校等的服務體系，方便供法院根據情況選擇適用。法院應支持和敦促縣級以上地方政府建立相應的家庭教育服務指導機構，并根據實踐經驗指導服務機構建立統一、規范的家庭教育指導課程體系。法院可根據本地區或特定時間段案件反映的集中問題，結合家庭教育指導的專業性、綜合性等要求，聯合公安機關、檢察機關、教育和婦聯等部門，組織開設法制、教育、心理、親子等相關領域專項家庭教育指導課程和輔導活動。法院也可構建或利用家庭教育指導線上平臺，責令失職家長接受家庭教育網絡課程指導。

2.家庭教育指導服務執行規則。法院家庭教育指導令的執行，應針對個案對癥下藥，提出具有針對性的家庭教育指導方式和指導內容。就規范化而言，應進一步明確提供家庭教育指導的協調性與銜接性程序，以及監督管理程序。

為了確保家庭教育指導令的實施效果和權威性，應建立制度化的法院與家庭教育指導服務提供方之間任務派送和信息回饋的聯系機制。責令失職家長接受機構服務和平臺在線培訓，是法院家庭教育指導令適用的常態化和主要實施方式，機構服務需要穩定的聯系機制以提高效率和確保指導效果。法院與服務機構在建立服務合同的基礎上，法院通過公函，將家庭教育指導服務任務送達家庭教育服務機構，機構按要求提供服務，并將具體指導對象接受指導的情況及時反饋到法院。機構還需定期和針對特定情形向相應法院報告實施情況，并提出意見和建議。

家庭教育指導令與禁止令不同，要求當事人不僅要接受指令，而且要通過學習活動，改正對家庭教育的錯誤認識、不良習慣，提升家庭教育能力。家庭教育指導令除在明確指導范圍、指導措施，實施方式外，還具有改善家庭教育的實質性要求。除了監督接受家庭教育指導外，還需要從家庭教育實施狀況、未成年人行為表現、親子關系改善等角度考察和評估家庭教育指導令的實施效果。這就需要發揮社會共治的優勢，積極動員社區片警和網格員的力量。因此，法院家庭教育指導令不僅要下達到適用對象和服務機構，而且要送達片警和網格員，使家庭教育情況納入社區監督范圍。社區將相應信息反饋到法院，作為增加或減少家庭教育指導數量或其他司法裁定的考慮因素。

五、結語

為確保良好的家庭教育促進未成年人身心健康成長，不僅要動員全社會資源支持家庭教育，而且要對突破底線的問題家庭教育行為進行改造性懲戒，確保家庭教育干預的有效性，為未成年人權益提供嚴密的制度性保障。家庭教育指導令是家庭教育層級干預制度體系的重要組成部分，區別于家庭教育指導、家庭教育令、監護督促令等實體促進制度，屬于程序性保障制度，即對達到法定危害程度的失職家庭教育，且難以通過家庭教育指導、監護督促令等基礎性家庭教育干預措施恢復其家庭教育功能，而適用的懲戒性救濟制度。家庭教育指導令作為一項新制度，尚存在理論供給不足和制度供給不足的雙重問題。法院泛化適用家庭教育指導令直接指導、督促家庭教育，或回避適用家庭教育指導令，制約了家庭教育指導令制度功能發揮和制度價值實現。應立足《家庭教育促進法》對家庭教育指導令制度的發展，從未成年人保護制度和家庭教育干預層級體系定位家庭教育指導令制度，結合當前制度實施狀況，從確立制度原則、完善制度規則體系方面雙措并舉進行制度優化，系統性解決法院適用家庭教育指導令實踐中當用不用和用而不當的問題。