中醫藥傳統知識的產權保護研究

劉勇軍

1中南民族大學法學院，湖北武漢，430074；2河南工程學院人文政法學院，河南鄭州，451191

中醫藥傳統知識作為傳統知識的重要組成部分,具有公益和私益的雙重價值,亦受到公、私法域各有側重的保護。中醫藥傳統知識的產權保護,不僅能維護我國的醫療、經濟和文化利益,增強我國的文化自信和國際競爭軟實力,擴大我國國際影響力,還有助于構建更加公平合理的世界知識產權保護新格局。

中醫藥傳統知識需要通過構建一種特殊的產權保護模式來實現保護,而不是簡單地依靠現有的知識產權框架。國際組織對中醫藥傳統知識的產權保護進行了有益探索,大致可劃分兩種思路。一是世界知識產權組織思路。世界知識產權組織提出了一種思路,該思路以世界知識產權組織知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會(world intellectual property organization intergovernmental committee on intellectual property and genetic resources,traditional knowledge and folklore,WIPO-IGC)相關草案文本為代表,試圖將傳統知識作為一項獨立的壟斷性私權客體,參照現代知識產權內容設置傳統知識的權利[1]。二是生物多樣性公約思路。該思路以《生物多樣性公約》(convention on biological diversity,CBD)體系相關法律文本為代表,以獲取和惠益分享的財產性權益為重心,重點建構與遺傳資源有關的傳統知識獲取與惠益分享權利[2]。不少保有傳統醫藥資源的國家借鑒上述保護思路,為該國傳統醫藥知識的傳承與發展提供制度支撐[3]。

《中華人民共和國中醫藥法》(以下簡稱《中醫藥法》)第四十三條原則規定了中醫藥傳統知識持有人的產權保護。2021年10月25日,國家中醫藥管理局發布了《中醫藥傳統知識保護條例(草案征求意見稿)》(簡稱《征求意見稿》),中醫藥傳統知識的產權保護進入了實質性立法程序。現有研究主要從傳統知識、現代知識產權、傳統醫藥、與遺傳資源有關的傳統知識等視角研究了中醫藥傳統知識的立法模式、立法重心等產權保護問題[1-3]。然而,中醫藥傳統知識的產權保護的思路選擇、宗旨原則、產權構造等基本問題,仍有進一步探討的空間。本文從產權路徑比較視角對中醫藥傳統知識的產權保護進行研究,在評述《征求意見稿》相關內容的基礎上,為我國中醫藥傳統知識的產權保護發展與完善提供參考。

1 產權語境下中醫藥傳統知識的界定

有學者將學術界對傳統知識的界定劃分為“超廣義說”“廣義說”和“狹義說”,指出傳統知識核心的本體要素均為智力勞動成果和智慧體系[4]。也有學者將傳統知識區別為“廣義說”和“狹義說”,廣義的傳統知識包括與民間文學藝術、遺傳資源相關的傳統知識等。狹義的傳統知識不包括民間文學藝術相關傳統知識[5]。不論傳統知識如何界定其范圍,與非物質文化遺產的公法邏輯相比,傳統知識的法律保護常在私法領域進行探討。中醫藥傳統知識是傳統知識的重要組成部分,其內涵亦與產權保護有著緊密聯系[6]。

學界對中醫藥傳統知識的概念界定不一,有“狹義論”和“廣義論”兩種說法?！蔼M義論”認為中醫藥傳統知識相當于中藥傳統知識[7]?！皬V義論”認為,中醫藥傳統知識包括中醫藥理論知識、中醫藥技術知識、中藥材物種資源和基因資源以及中醫藥持有的標記、符號[8]。本文認同“廣義論”,醫藥不分乃中醫藥的典型特征。世界知識產權組織確立了傳統知識的概念,可以為中醫藥傳統知識的界定提供參考。整體來看,傳統知識概念的國際立法界定可以概括為“從寬泛、廣義逐漸到嚴格、狹義”。傳統知識這一術語,首先是世界知識產權組織“知識產權與傳統知識”事實調查團在其1999年發布的調查報告《傳統知識持有人的知識產權需要與期待》中率先使用的。在該報告中,傳統知識可概括為基于傳統而產生的技術、或文學、藝術領域的成果。其種類包括科技知識、生態知識、醫藥知識、語言要素(如名稱、地理標志與符號)、可移動的文物或者文化財產等等。這里的傳統知識范圍極為寬泛,包括狹義的傳統知識、民間文學藝術,甚至還包括有形的文物。后來,國際立法和學術界將傳統知識與民間文學藝術區分,世界知識產權組織也開始分別討論民間文學藝術、遺傳資源和傳統知識的保護問題。

世界知識產權組織于2003 年第五屆會議文件開始嚴格意義和狹義上使用“傳統知識”這一術語,并把傳統知識界定為傳統部族在其漫長的生產生活過程中所創造的知識、技術、習慣性做法、訣竅的總和。2019年6月第四十屆會議發布的文件《知識產權與遺傳資源、傳統知識和傳統文化表現形式重要詞語匯編》指出,傳統知識有廣義和狹義之分。狹義的傳統知識是因傳統背景下的智力活動而產生的各種知識。探討中醫藥傳統知識的產權保護問題,需要明晰中醫藥傳統知識的可產權性,即中醫藥傳統知識的內涵界定應可滿足產權保護客體的特征[9]。因此,中醫藥傳統知識的技術性智力成果特征應當明確,以區分其與民間文學藝術、遺傳資源等不同保護客體。將傳統知識界定在技術性智力成果范疇內,有助于立法保護的操作性。另外,中醫藥傳統知識在堅持技術性特征的同時,保護范圍“宜寬不宜窄”,可以將中醫藥古籍包括在內,但是應不包括具有民間文學藝術表達形式[8]。本文探究的中醫藥傳統知識系“傳統知識”框架下的傳統醫藥知識,其產權保護與現代知識產權保護不同,而是一種特別保護模式。

《征求意見稿》第二條規定了中醫藥傳統知識的定義,將中醫藥傳統知識的價值寬泛地規定了“具有現實或者潛在價值”。該定義較為寬泛,未將中醫藥傳統知識明確限定在技術性智力成果范圍內。因此,建議《征求意見稿》第二條中醫藥傳統知識定義條款在“價值”前增加“應用技術”內容,限定中醫藥傳統知識系具有“應用技術價值”的技術性智力成果。即“本條例所稱中醫藥傳統知識,是基于中華民族長期實踐積累、世代傳承發展、具有現實或者潛在應用技術價值的中醫藥理論、技術和標志符號,包括但不限于中醫藥古籍經典名方、 單驗方、診療技術、中藥炮制技術、制劑方法、養生方法等”。

2 中醫藥傳統知識的產權保護的思路選擇

中醫藥傳統知識的國際保護大致可劃分兩種思路,即世界知識產權組織思路和生物多樣性公約思路[8]。就世界知識產權組織思路而言,以2019年WIPO-IGC制定的文件《保護傳統知識：條款草案》為例,草案第五條規定了傳統知識權利主體享有利益分享權、署名權和保護完整權。世界知識產權組織思路參照現代專利法,將傳統知識的權利設計為壟斷性私權。其權利內容可劃分為積極權利和消極權利兩類。積極權利又可分為經濟權利和精神權利兩類。經濟權利包括轉讓權、許可權、獲酬權、專有實施權等。精神權利包括署名權、傳統知識產權之標識使用權等。在亞洲,泰國出臺了《泰國傳統醫藥知識保護和促進法》,規定權利持有人享有對藥品生產的獨占權以及對已注冊的泰國傳統藥物配方或泰國傳統醫藥知識產權進行研究、分配、改良或開發的獨占權。

就生物多樣性公約思路而言,1992年6月,聯合國環境規劃署主持下的聯合國環境與發展大會通過并簽署了CBD。CBD第八(j)條規定,締約國應尊重和保護土著和地方社區的與遺傳資源有關的傳統知識,并促進其利用與利益分享。2010年《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公平公正分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》(簡稱《名古屋議定書》)較為詳細地規定了與遺傳資源有關的傳統知識的利益分享權利?！睹盼葑h定書》第五條第五項原則規定了持有與遺傳資源有關的傳統知識的土著和地方社區享有的利益分享權益。第七條規定了獲取與遺傳資源有關的傳統知識,應經過所在土著和地方社區的事先知情同意。CBD及《名古屋議定書》等相關決議構成了生物多樣性公約思路的核心條款。許多不能適應知識產權的傳統醫藥成為了CBD遺傳資源權的客體[10]。生物多樣性公約思路從權利內容上看,土著、當地社區或者其他受益人對其傳統知識利用獲得的利益,有權從中收取公平公正的份額;土著、當地社區或者其他受益人對其傳統知識,享有署名的精神權利和以尊重這種傳統知識完整性的方式使用其傳統知識的精神權利。傳統知識權利主體有權擁有、保護和發展自身所持有的傳統知識。相應地,為保障傳統知識權利主體的權利實現,生物多樣性公約思路從義務內容上看,傳統知識使用者在獲取和使用傳統知識前應當取得土著、當地社區或者其他受益人的事先知情同意,同時,傳統知識使用者應遵守有關公開傳統知識來源和/或起源的要求。生物多樣性公約思路影響了印度等不少發展中國家的傳統醫藥保護立法。印度頒布了《印度草醫學法案》《生物多樣性法案》等多個法案保護印度傳統醫藥知識。

世界知識產權組織思路傾向于知識產權專有權的壟斷性私權保護,生物多樣性公約思路傾向于受法律保護的利益的謙抑性法益保護[4]。傳統知識的國際保護格局深刻影響著我國中醫藥傳統知識的產權保護設計和發展。相較于激進的世界知識產權組織思路,生物多樣性公約思路更為務實,更具有現實可行性。從《中醫藥法》法律條文的表述上看,中醫藥傳統知識的關注保護不同于現行的知識產權制度,它應當與遺傳資源有關的傳統知識獲取和利益分享模式。我國中醫藥傳統知識的產權保護思路不應采取世界知識產權組織思路,而應當采取生物多樣性公約思路。

2.1 生物多樣性公約思路與現行知識產權法有更多協調空間

世界知識產權組織認識到傳統知識對廣泛的利益攸關方具有重要的經濟、科學和商業價值,希望成立政府間談判,協調知識產權制度,使傳統知識的持有者和使用者以有利于社會和經濟福利的方式相互受益,倡導傳統知識私權強保護的世界知識產權組織思路。WIPO-IGC將傳統知識作為一種私權客體進行壟斷性保護,賦予其積極權益和消極權益。世界知識產權組織思路可能與現行知識產權保護秩序存在不協調之處,WIPO-IGC的保護傳統知識草案至今仍在討論中[7]。

由于大多數中醫藥傳統知識長期處于不受現代知識產權法保護的公共領域,從而成為大家可以免費使用的公共作品,這也對中醫藥傳統知識的保護極為不利[11]?！杜c貿易有關的知識產權協議》(agreement on trade-related aspects of intellectual property rights,TRIPs)第二十七條規定了生物資源或者遺傳資源的專利權授權內容,要求各成員國對植物品種進行保護。TRIPs協議第七十二條規定的最低保護條款,即除非其他同意,締約國不得對本協議任何條款提出保留。第二十七條專利授權條件沒有為中醫藥傳統知識的世界知識產權組織思路保留制度空間。如設置中醫藥傳統知識“事先知情同意”和“利益分享”等私權權益,勢必與TRIPs協議內容形成直接沖突,這也是WIPO-IGC保護傳統知識草案難以達成一致的原因之一。此外,TRIPs協議屬于世界貿易組織框架下一攬子協議,我國作為會員國,負有全面履行TRIPs協議的會員國義務。如果我國按世界知識產權組織思路確立中醫藥傳統知識的產權保護制度,這種做法既違反了我國作為會員國的履約義務,又面臨著與知識產權法的沖突障礙和風險。

而生物多樣性公約思路并不與現行知識產權法秩序直接沖突,而是另辟蹊徑,要求對獲取利用中醫藥傳統知識產生惠益進行公平合理地分享。這就有與現行知識產權法協調的廣闊空間[11]。例如,現行知識產權法保護的公共利益與中醫藥傳統知識蘊含的公共利益之間,具有內在關聯性。2001年《關于TRIPs協議與公共衛生的宣言》指出,TRIPs協議負有解決公共健康和公共衛生問題的職責,其條款應當具有靈活性。在以艾滋病毒/艾滋病、結核、瘧疾和其他流行病有關的公共衛生危機為代表的國家緊急情況或是其他極端緊急情況下,成員國有權對相關專利授予強制許可使用。該宣言重申了TRIPs協議秉持的公共利益原則。

2.2 生物多樣性公約思路更好促進中醫藥傳統知識的發展利用

作為我國傳統資源的重要組成部分,中醫藥記載著數千年來中華民族醫藥工作者的智慧創造和經驗總結,包含著成千上萬種動、植物藥物的來源、甄別、配伍、炮制、功效、應用等知識,具有很高的商業、醫藥和文化價值[7]。中醫藥傳統知識在一定程度上被各國開發和使用,加之當代社會的一部分人認同化學合成藥物副作用較大,青睞動植物等天然藥物,國際藥企未經授權攫取中醫藥傳統知識的亟待解決。中醫藥傳統知識并非像空氣這樣的公共物品,它代代傳承,由于我國沒有完善的中醫藥傳統知識的產權保護制度。產權不明晰可能導致了某些市場問題,導致了中醫藥傳統知識利益的侵害[8]。

世界知識產權組織思路主張利用壟斷性私權來保護中醫藥傳統知識,然而,壟斷性私權不適用保護中醫藥傳統知識蘊含的人身和財產利益。中醫藥傳統知識本身具有公共利益屬性,中醫藥傳統知識的“持有人”不同于“產權人”或者“所有人”,其持有本身是一種“非獨占性”的權利,不排斥其他同等權利的存在。因此,中醫藥傳統知識持有人所依據的是一種“非專有產權”的保護模式[12]。世界知識產權組織思路的封閉性和強制性很可能會形成零和博弈,導致一種“權利壁壘”,最終不利于中醫藥傳統知識的保護和利用。這種趨勢不僅損害了中醫藥傳統知識開發利用方和來源方的共同利益,也可能會損害社會公共利益和公共福祉。

相反,生物多樣性公約思路倡導互利雙贏,能夠更加充分地傳承和發展中醫藥傳統知識。中醫藥傳統知識存在正外部性,需要立法對其利益分享權利予以保護,否則將會導致社會公共利益的巨大損失。經濟學上的外部性是市場失靈的一種,指某主體的行為對旁觀者福利的無補償的影響[13]。中醫藥傳統知識具有正外部性,如果不確認中醫藥傳統知識的產權利益,中醫藥傳統知識產權人可能對利用者的獲取利用行為進行封鎖和阻礙。中醫藥傳統知識的充分開發利用無論是對持有人,還是利用者,都更有效益。依據科斯定理,中醫藥傳統知識持有人與利用者可以通過充分協商達到資源配置的效率,解決外部性問題[8]。中醫藥傳統知識持有人利益分享的分配并不是毫不相關的,它決定了經濟福利的分配。從這一角度上看,只有先行確立中醫藥傳統知識產權人的利益分享權益,才能有協商的基礎和前提?？傊?世界知識產權組織思路面臨著諸多理論和現實挑戰,實施效果堪憂,生物多樣性公約思路更有利于中醫藥傳統知識的保護、傳承與發展[4]。

3 中醫藥傳統知識的產權保護的宗旨和原則

在生物多樣性公約思路的產權保護框架下,中醫藥傳統知識的產權保護宗旨和原則可以對具體規則的制定提供具體指引和參考。在具體規則不明確的情況下,其宗旨和原則還可以作為補充法律淵源直接適用。

3.1 產權保護宗旨：賦予私權利益與促進保存傳播

中醫藥傳統知識的產權保護宗旨包括賦予私權利益及促進保存傳播兩方面。中醫藥傳統知識的產權保護宗旨與理念不同,應當予以區分。保護宗旨即保護的主要目的或者意圖。保護理念指保護的理論觀念。與保護宗旨相比,理念概念屬性更為抽象,一般不在立法條款中予以展現。保護宗旨則直接體現在立法條款中。傳統知識或者非物質文化遺產的國際立法界定為保護宗旨的確定提供了參考[13]。

《保護非物質文化遺產公約》“引言”部分明確規定,非物質文化遺產是文化多樣性的熔爐,又是可持續發展的保證。第一條指出非物質文化遺產可以增強“文化多樣性”和順應“可持續發展”。中醫藥傳統知識的產權保護理念即其基本出發,主要包括尊重和承認中醫藥傳統知識所體現的產權價值和利益,是構建產權保護制度的動機和本源[14]。中醫藥傳統知識的產權保護的宗旨可以提煉以下兩項。一是賦予中醫藥傳統知識以私權利益,保護中醫藥傳統知識蘊含的人身利益和財產等非人身利益。二是促進中醫藥傳統知識的保存和傳播。

《征求意見稿》第一條規定了中醫藥傳統知識的產權保護宗旨,規范了中醫藥傳統知識的保護、獲取和利用,建議將上述條款中增加“促進中醫藥傳統知識的傳播與可持續發展”。建議第一條修改為“為加強中醫藥傳統知識的保護,促進中醫藥傳統知識的傳播與可持續發展,規范中醫藥傳統知識的獲取和利用,根據《中華人民共和國中醫藥法》,制定本條例。”

3.2 產權保護原則：利益平衡原則

中醫藥傳統知識的產權保護原則可確定為利益平衡原則。首先,中醫藥傳統知識的產權保護的本質是利益保護。利益法學認為,權利乃是服務于用益的工具,能夠滿足人的用益需求的物品即客體。之所以保護中醫藥傳統知識的產權,其實質在于中醫藥傳統知識客體本身能夠滿足人的用益需求。中醫藥傳統知識的產權保護,首先需要確定中醫藥傳統知識權利人享有專門的法益,并可以就傳統醫藥知識的開發、利用享有相關精神和物質利益[15]。多數西方發達國家主張傳統醫藥知識為公共知識,不受現代知識產權制度的保護。廣大發展中國家和不發達國家傳統醫藥知識資源豐富,主張通過知識產權制度保護傳統醫藥知識,本質上亦是一種“利益”博弈。

中醫藥傳統知識保護應采取生物多樣性公約思路,生物多樣性公約思路的利益分享權益體現了利用人與權利人之間的利益平衡。中醫藥傳統知識的利益分享權亦主要借鑒了CBD規定的獲取和惠益分享,將利益分享權作為了中醫藥傳統知識專門權利中的核心權益。CBD體系參照下,中醫藥傳統知識專門立法中的利益分享權利內容、實現方式和保障問題需要重點考量。非洲工業產權組織簽署了《保護傳統知識和民間文藝表現形式斯瓦科普蒙德議定書》,對包括傳統醫藥知識在內的傳統知識進行了保護,確定了傳統知識持有人有權對傳統知識的開發利用進行公平的惠益分享[16]。秘魯制定了《土著人集體知識保護法》,規定土著人有權公平合理地分享傳統醫藥等集體知識利用產生的惠益。挪威、印度等國家長期以來借鑒了CBD的惠益分享機制,逐步完善國家的利益分享框架和內容[17]。我國作為CBD締約方,2016年又正式加入了《名古屋議定書》。我國參照CBD的規范體系來構建中醫藥傳統知識產權制度具有國際法上的正當性。就CBD體系的與遺傳資源有關的傳統知識立法原則而言,《名古屋議定書》第一條規定,傳統知識提供者與利用者應共同商定條件,公平公正地達成惠益分享。傳統知識的惠益分享應使提供者和利用者雙方獲益,達到互惠互補?！睹盼葑h定書》第五條第五項授權締約方有權采取立法、行政或政策措施,保護與遺傳資源相關的傳統知識的土著和地方社區公平公正地分享利用該種知識產生的惠益。上述條款規定了公平公正地分享惠益,可以提煉出利益平衡的立法原則。CBD的利益平衡機制提供了兩種重要內容,一是將利益分享行動的責任分配給了各締約方,各締約方有義務在國內立法中對利益分享進行保護。二是內化了與遺傳資源有關的傳統知識的商業價值及其對研究和開發的貢獻。傳統知識的使用者應當考慮與提供者共享他們從中獲取的利益[18]。因此,中醫藥傳統知識產權保護原則可確定為利益平衡原則。

利益平衡原則可以統領中醫藥傳統知識的產權保護和利用,為中醫藥傳統知識的傳承使用和利益分享提供整體性指引。一方面,中醫藥的利益分享,并不是中醫藥知識產權權利人對知識產權的壟斷性獨占,而是需要由權利人與其他貢獻者共享利益,這些其他貢獻者包括生物資源提供者、投資者和傳播者等,承認各利益方之間獨立利益的存在,并認可他們追求個體特殊利益的權利[19]。另一方面,利益平衡原則是知識產權制度的立法原則之一,妥適于中醫藥傳統知識。有學者強調非物質文化遺產行權的利益平衡原則。指出非物質文化遺產行使權利時,應兼顧持有人、傳承人與使用者的利益、平衡不同國家和地區之間的利益[20]。利益平衡原則不僅可以適用于中醫藥傳統知識的利益分享,也可以適用于傳承使用。凡涉及到不同利益主體之間的沖突和調適,均可適用利益平衡原則。以青蒿素為例,一千多年前中醫藥學家葛洪著的《肘后備急方》中即有青蒿治療瘧疾的記載,《本草綱目》中亦稱青蒿治“瘧疾寒熱”,青蒿素的發現得益于中醫藥傳統知識的開發和利用,青蒿素產業鏈上游跨國醫藥企業憑借其資金和技術優勢,居于壟斷地位,忽視中醫藥傳統知識提供者的利益,顯然不符合利益平衡原則[21]。

《征求意見稿》第三條規定了中醫藥傳統知識保護的立法原則,中醫藥傳統知識保護利用應當遵循中醫藥發展規律,堅持保護優先、分級管理、合理利用、可持續發展的原則。上述基本原則中的“可持續發展”與立法宗旨部分重合,調整到第一條立法宗旨更為妥當。同時,上述立法原則政策性較強,缺乏對中醫藥傳統知識具體規則的統領和指引?！墩髑笠庖姼濉返牧⒎ㄔ瓌t條款建議增加“利益平衡原則”?！墩髑笠庖姼濉返谌龡l可以修改為“中醫藥傳統知識保護利用應當遵循中醫藥發展規律,堅持保護優先、分級管理、合理利用、利益平衡的原則”。

4 中醫藥傳統知識保護的產權構造

中醫藥傳統知識保護的產權構造即權利內容十分重要,具體規則的實施受制于權利內容的設置。中醫藥傳統知識保護的權利內容條款,是妥當履行中醫藥傳統知識持有人權利的前提條件,是實現中醫藥傳統知識利益相關方利益平衡的基礎。中醫藥傳統知識的產權構造應包括以許可使用權、利益分享權、知情同意權等基本權能。

《中醫藥法》原則確定了中醫藥傳統知識保護的權利主體是中醫藥傳統知識持有人。就權利主體而言,中醫藥傳統知識的權利主體是以群體主義為哲學基礎、個體主義為例外設置的權利主體。中醫藥傳統知識持有人的權利并非國家主權,而是一種私權。即使權利主體是國家或者地方社區,這種群體身份并不能否認其權益的私權屬性。另外,某些保密的中醫藥傳統知識,往往對治療某一疾病或者某些疾病有特效,經過傳統中醫藥師的世代傳承,這些中醫藥傳統知識秘方受現代知識產權制度中的商業秘密保護[21]。

《中醫藥法》第四十三條將中醫藥傳統知識持有人權利內容劃分兩個部分：對內享有“傳承使用”的權利,對外享有“知情同意”和“利益分享”等權利。《征求意見稿》第二十一條亦詳細規定了持有人的“傳承使用權”。有學者指出,中醫藥傳統知識的傳承使用權并非國家行政權保護的公權,而是屬于私權,包括傳承權和使用權。傳承權包括傳授或者授權他人傳授中醫藥傳統知識并決定繼承人的積極權利,以及禁止他人未經其同意傳承、使用其持有的中醫藥傳統知識的權利[22]。

傳承權是否可以做為私權,有待商榷。一方面,知識產權權利體系并無“傳承權”。廣義知識產權即無形財產權的專有權,主要指權利人的排他性獨占,未經權利人同意其他人不得使用權利人的知識產品。中醫藥傳統知識持有人可參照知識產權權屬享有使用權,該使用權屬于非壟斷性使用權,包括自行使用、授權他人使用中醫藥傳統知識以及禁止他人未經其同意使用中醫藥傳統知識。而中醫藥傳統知識持有人傳授或者授權他人傳授源于非物質文化遺產法律授予行政法上的“傳承人”資質,而非中醫藥傳統知識持有人的自身權益[21]。中醫藥傳統知識的“傳承人”如未履行傳承人義務,其“傳承人”資質尚可被剝奪,遑論“指定繼承人”的權利?

“傳承”源自非物質文化遺產保護體系,意為傳授、繼承。如果中醫藥傳統知識的“傳承”作為中醫藥傳統知識持有人的權利之一,就意味著其他主體無法傳承中醫藥傳統知識,不利用中醫藥傳統知識的傳播使用。從非物質文化遺產保護語境來看待,非物質文化遺產傳承人的“傳承”更多地是一種法定義務,而非權利[8]?！吨腥A人民共和國非物質文化遺產法》(簡稱《非物質文化遺產法》)第三十一條規定,非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人應當履行開展傳承活動、培養繼承人才、參與公益宣傳等義務。非物質文化遺產傳承人可以獲取國家的資金等物質條件、代表性傳承人等精神獎勵,以更好地履行其傳承義務。中醫藥傳統知識持有人享有的權利意味著利益。中醫藥傳統知識的“傳承”并不是持有人享有的權利,而應當是傳統醫藥非遺傳承人承擔的義務。因此,中醫藥傳統知識持有人的“傳承使用”權應當刪除,參照專利權利內容,改為“使用”權利更為妥當。使用權利包括使用收益、許可使用等權能[4]?！墩髑笠庖姼濉返诙粭l建議去掉“傳承權”,并刪除該條款第(一)項。持有人對其持有的中醫藥傳統知識享有使用的權利包括利用中醫藥傳統知識并取得收益,許可他人使用其所持有的中醫藥傳統知識,其他依法享有的權利。

中醫藥傳統知識持有人雖然不享有傳承權,但是卻負有“傳承”的職責和義務。這涉及到中醫藥法與非物質文化遺產法的銜接問題。在中醫藥法框架下,中醫藥傳統知識持有人享有中醫藥傳統知識的私權利益。在非物質文化遺產法框架下,傳統醫藥類非遺代表性傳承人負有傳承傳統醫藥的資質和職責。為銜接中醫藥法與非物質文化遺產法,在知識產權體系下對中醫藥傳統知識適用私法保護,在非物質文化遺產法體系下適用公法保護[23]。

中醫藥傳統知識的利益分享權可以參考CBD體系的惠益分享權能進行設置。自1992年各締約方簽署CBD以來,CBD構建了與遺傳資源有關的傳統知識體系,以獲取和惠益分享權益為核心構造。通過了一系列國際條約文件,這些文件中涉到了不少與遺傳資源有關的傳統知識保護體系的具體規則[2]。依據CBD序言第十二段及第八(j)條、《名古屋議定書》第五條、第十條及附件、《關于獲取遺傳資源并公正與公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩準則》(簡稱《波恩準則》)第九條、第十六條、第四十五至五十條及附錄二等,第一,關于傳統知識提供者的權利義務。土著和地方社區有權公平公正地分享因利用傳統知識而產生的惠益包括貨幣和非貨幣性利益、有權共同商定條件,全面有效參與惠益分享進程、有權獲得國家有關幫助、有權獲得損害賠償、有權追回、重振和保護他們的與保護和可持續利用生物多樣性有關的傳統知識。土著和地方社區有義務不武斷阻止對傳統知識的獲取和利用。第二,關于傳統知識利用者的權利義務。傳統知識利用者有權使用傳統知識。傳統知識利用者有義務依約使用傳統知識、有義務尊重土著和地方社區傳統知識方面的習慣和規約;有義務公平公正地分享傳統知識產生的惠益。第三,關于惠益分享方式。傳統知識提供者與利用者共同商定條件,在公平公正地達成惠益分享條件?！恫ǘ鳒蕜t》附錄二詳細列明了供締約國參考的惠益分享方案,包括貨幣惠益和非貨幣惠益,貨幣惠益包括對商業利用的許可費、知識產權共同所有等,非貨幣惠益包括分享科研開發成果、參與產品開發、提供教育和培訓等。《名古屋議定書》第十二條指出締約方應盡力支持土著和地方社區制定惠益分享示范合同條款。由此可見,惠益分享應包括在科學研究和技術開發方面的充分合作,其中包括商業利用中產生的惠益?；菀娣窒聿粦窒拊谪泿呕菀娣矫?而應該包括非貨幣形式的惠益?！笆谌艘贼~,不如授人以漁”,技術、人才培養等方面的非貨幣惠益有時候比貨幣惠益更能促進傳統知識的傳承和保護。因此,我國中醫藥傳統知識持有人的利益分享權也不應局限于貨幣利益,還應當包括非貨幣利益[5]。

《征求意見稿》第二十三條規定了中醫藥傳統知識持有人的利益分享權,將利益分享權局限在貨幣利益范疇內。利益分享的內容和形式數額可以根據利用中醫藥傳統知識的方式、用途、范圍、期限和收益等合理確定。利益分享的內容一般包括：基于其中醫藥傳統知識開發和研究而獲得的權益;商業性使用其中醫藥傳統知識所獲的利益;其他可預期的利益[21]。建議將《征求意見稿》第二十三條中的“數額”刪除,增加“貨幣或非貨幣”內容,即中醫藥傳統知識持有人有權分享利用中醫藥傳統知識獲得的利益,利益分享應當遵循公平、公正、誠實信用、共同商議的原則。利益分享的內容和形式可以根據利用中醫藥傳統知識的方式、用途、范圍、期限和收益等合理確定。利益分享的內容一般包括：傳統知識所獲的利益;其他可預期的貨幣或非貨幣利益。結合《征求意見稿》第二十條規定的權利類型,即“中醫藥傳統知識持有人享有表明身份、傳承使用、知情同意、利益分享、完整保護、要求說明來源等權利”,去除中醫藥傳統知識持有人的傳承權,建議將第二十條修改為“中醫藥傳統知識持有人的權利包括表明身份、專有使用、知情同意、利益分享、完整保護、要求說明來源等權利”。