電商平臺個性化定價的解構與規制問題研究

哈爾濱商業大學法學院 郝國恒

作為當前最具發展潛力的數字經濟在我國已成為推動國民經濟持續發展的重要引擎。據2022年8月中國數字經濟大會的數據，2021年我國數字經濟規模達45.5萬億元，占國民生產總值比重達39.8%。由此可見，數字經濟背后的電商平臺企業已經具有強大的交易能力。伴隨電商平臺的快速發展，有關互聯網市場存在的諸多問題也日益得到社會各界廣泛關注。某些電商平臺不合理的定價機制便是其中飽受詬病的一個方面，而這種定價策略被稱為個性化定價。這種通過侵犯個人隱私以最大限度剝奪消費者剩余的個性化定價常引起消費者反感，也動搖著消費者對線上交易公開透明的信心。經營者實施個性化定價同樣也會對其他正當競爭者造成排除或限制競爭效果，阻礙正常市場競爭秩序。為促進平臺經濟健康有序發展，應當對個性化定價行為的基本理論以及當前現狀進行分析以期能夠對其進一步規制，既要保障經營者的定價自由，又要保障消費者的合法權益不受侵犯。

一、個性化定價的概念及本質

（一）個性化定價的概念

關于個性化定價的概念，眾多學者從不同角度進行闡釋，雖未完全達成共識，但已然有相似表述。例如，陳永偉認為個性化定價是企業利用用戶的行為和特征信息，最終實現定價與用戶個人意愿支付正相關的價格歧視行為。個性化定價是價格歧視的下位概念，而大數據“殺熟”是個性化定價的下位概念[1]。李春光認為個性化定價是一種基于技術和消費者細分的價格歧視[2]。郝俊淇認為個性化定價是針對消費者的算法價格歧視，是一種剝削性差別待遇行為[3]。筆者認為個性化定價是一種復雜的定價方式，有正當與非正當之分。正當的個性化定價是基于消費者必要交易信息考慮運輸成本、商品特性等正當理由進行的合理差別定價，而非正當的個性化定價即無正當理由而基于消費者非必要交易信息對消費者進行細分以實施的“千人千面”定價方式。本文討論的個性化定價為非正當的個性化定價，即平臺經營者無正當理由利用算法技術對采集到的消費者非必要交易信息進行分析從而將消費者進行預測性的個體化細分進而實現將相同商品或服務進行差別定價，以最大限度獲得消費者剩余的行為。

（二）個性化定價的本質

個性化定價的本質是價格歧視。價格歧視理論屬于經濟學范疇，共有三個層次。一級價格歧視指經營者對同一商品或服務的定價等于消費者愿意支付的最大貨幣量，能獲得全部的消費者剩余，也稱完全價格歧視。一級價格歧視在實際交易中很難實現，多停留在理論層面。二級價格歧視指經營者對用戶提供的商品和服務隨消費者購買數量不同而有差異，主要表現為數量折扣。常見的營銷模式有“三元一個，五元兩個”和“第二杯半價”。三級價格歧視是指經營者依據消費者特征劃分為不同消費類別，對不同的消費群體實行差異化定價。例如，有些景區對不同年齡的人群推出兒童票、成人票和老年票。在傳統的交易模式下，經營者獲取的消費者信息有限，很難推測出消費者對產品意愿支付的最高價格。經營者通常采取老客戶優惠的定價策略以固定消費者，保持客源穩定。但在數據為體，算法為用的線上交易模式內，經營者不僅能獲取消費者足夠的信息，還能借助大數據算法技術相對合理地探知到消費者對商品的預期價位。在線上交易與算法合力下，平臺經營者具有將一級價格歧視從理論推向現實的可能。

二、個性化定價行為的規制困境

（一）線上交易內的算法濫用

傳統的線下交易模式下，買賣雙方之間多為一手交錢，一手交貨的當面交易。一般情況下，經營者掌握的消費者信息有限，商品定價主要按照市場價值規律動態調整。此外，《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）和《中華人民共和國價格法》（下文簡稱《價格法》）都對經營者的明碼標價義務均有規定。消費者遭受掠奪性的個性化定價可能性較小。而在線上交易模式下，經營者可以借助互聯網平臺獲取更多消費者信息，買賣雙方之間的信息不對稱愈發嚴重。經營者可以運用算法技術通過網絡交易的私密性進行個性化定價，這顯然屬于算法技術的濫用也違背了明碼標價的本意。多數消費者對自己遭受個性化定價常常無法自知，不能及時維權。最為關鍵的是，多數平臺經營者將內部定價算法視為商業秘密而不予公開。市場監督管理部門對于算法的監管只能停留在算法輸出結果的監管，無法從源頭監督算法在定價方面的濫用。加之，算法具有隱蔽性、復雜性與技術性的特性。算法的特性也在無形中提高了監管機關對算法監管的技術門檻。因此，經營者內部使用算法的數據來源、算法運行目的等仍是不受監管的“算法黑箱”狀態，這給源頭規制個性化定價帶來了難度。

（二）核心認定標準缺乏

目前關于個性化定價的認定標準尚未達成共識。有關個性化定價本體論的研究更多停留在概念以及相似行為的辨析，但少有學者給出個性化定價的認定標準。面對動態定價、價格欺詐等相似行為時，個性化定價由于缺少核心認定標準只能通過相似概念的含義或構成要件反推是否構成個性化定價。例如，有些電商平臺被發現實施個性化定價行為時會以打折促銷、價格正常調整甚至是后臺錯誤等原因進行抗辯。這時就需要對動態定價和個性化定價進行辨別。王鋒從動態定價與個性化定價的含義進行梳理，進而找出兩者不同[4]。此外，價格欺詐和個性化定價的都是在價格方面的問題，也就有了混淆可能。《價格法》第13 條第4項明確規定了價格欺詐的構成要件。價格欺詐的構成要件之一是經營者提供的是虛假或使人誤解的價格手段。平臺經營者實施個性化定價所提供的價格是基于每個消費者支付意愿所確定的，并不存在虛假或使人誤解的情況。借助價格欺詐的構成要件可以辨別價格欺詐和個性化定價。由此可見，個性化定價的核心認定標準的缺失，會造成個性化定價行為識別困難，進而也給市場監管部門規制個性化定價行為留下了隱患。

（三）監管思路和方式落后

傳統監管思路重視懲戒和威懾，試圖通過“證據確鑿”遏制平臺“為惡”，這種單向和線性的監管路徑容易導致監管機構與平臺處于對立面，不僅監管效果不佳，而且會不恰當地干預市場正常運行[5]。首先，算法領域的違法問題具有復雜性與隱蔽性，僅依靠行政部門單向監管可能會面臨監管成本過高、工作量過大等問題。關于個性化定價的規制，行政系統內部是采取綜合監管的方式，但未調動其他經營者和消費者一同參與。面對行政監管部門的單向治理，受規制一方的經營者可能產生抵觸情緒，形成不恰當的“抱團取暖”式依存關系。這將不利于行政部門對個性化定價的治理。此外，由于算法運營方和平臺經營者的利益依賴性，運營方可能采用技術手段或以商業秘密為由偏袒違法經營者。這無疑給監管部門的工作造成阻礙。監管方式落后也是阻礙市場監管部門有效治理個性化定價的原因。市場監管部門對線下市場的實地巡查、責任約談等傳統監管手段無法有效對線上交易市場形成有效監管。雖然北京、湖南等個別地方政府正積極探索線上線下綜合監管模式，但要發揮成實際監管作用還需要其他地區的跟進與積極配合。

（四）消費者救濟的保障不足

消費者是對個性化定價最為敏感的群體，但個體消費者在發現這種違法行為時能夠獲得救濟的可能性較小。首先，《消保法》適用困難。《消保法》是規定并保障消費者權益的專門法。但當消費者面對個性化定價時，《消保法》有關權益保護的原則性條款無法直接作為規制依據，而涉及網絡交易的條款也無法適用。個性化定價是典型的侵犯消費者權益的違法行為，但其卻處在《消保法》規制真空。這也導致監管部門對規制個性化定價行為缺少重要的法律支撐。其次，消費者舉證困難。消費者若因遭受個性化定價提起訴訟進行維權，仍需要依照民訴“誰主張，誰舉證”原則承擔舉證和證明責任。平臺經營者實施個性化定價行為具有隱蔽性，多數消費者遭受個性化定價難以察覺。加之，自身舉證能力有限和經營者具有平臺優勢，即便少數消費者發現自己被個性化定價，想維權也較難履行舉證責任。最后，維權成本高。消費者個體受到的利益侵害可能遠遠低于維權成本，這導致消費者通常選擇放棄維權。就目前出現的司法個案來看，平臺個性化定價的價格與實際價格差異往往較小，用戶訴訟標的額小，但訴訟程序中花費時間與金錢等個體維權成本高昂，因此多數消費者無奈選擇放棄維權[6]。

三、優化個性化定價的規制路徑

（一）強化算法監管

算法技術本身是一種數據分析工具并不具有當然的利弊。然而有些經營者將算法技術運用到消費者細分進行定價時，算法便成個性化定價的“幫兇”，便有了被規制的可能。2022年3月生效的《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第21 條規范了平臺經營者在交易中的算法使用問題。此項條款僅對算法的使用進行了外部要求，導致實際監管力度不足。可以適度引入算法審查，加大算法使用的公開和透明，平衡買賣雙方關于算法介入定價導致的信息不對稱。一是，平臺經營者內部應當進行算法使用的自查自糾，確保算法的使用將消費者非交易必要信息數據剔除，讓算法使用不具有價格歧視色彩。平臺算法提供方也應當定期向當地市場監督管理部門報告算法使用合法合規情況，對虛報漏報的可以適當處罰。二是，市場監管部門應當主動對經營者算法使用情況進行抽查式的算法審查，讓市場監管部門實際參與到算法運行環節，從源頭打破平臺經營者的“算法黑箱”。三是，培養和吸納具有監督算法技術的專業人才，提升監管機關對算法監管的能力。

（二）明確核心認定標準

明確個性化定價行為的核心認定標準，即歸納個性化定價特有的行為特征。首先，經營者實施個性化定價需要足夠的消費者個人信息，既包括交易必要信息，又包括非交易必要信息，尤其依賴非交易必要信息。故而，認定個性化定價的第一個要件是，經營者非法獲取消費者的非交易必要信息。其次，經營者利用算法技術將獲取到的消費者非必要交易信息用于消費者個體化的細分定價。故而，認定個性化定價行為的第二個要件是，利用算法技術將非法獲取的數據進行分析用于消費者細分定價。最后，實施個性化定價是無正當理由且對同時購買相同商品或服務具有相同交易條件的消費者制定不同價格。故而，認定個性化定價行為的第三個要件是，無正當理由提供差異價格。認定個性化定價行為核心標準是從非必要交易信息的采集，為了消費者細分將算法技術用于非法數據分析以及無正當理由提供差異價格。明確個性化定價的認定標準，能為市場監管部門對個性化定價的有效認定提供指引。

（三）轉變監管思路并優化監管方式

監管方和被監管方對立的觀念已然不適合當代互聯網市場的監管。個性化定價是典型的侵害消費者權益的線上交易問題。而市場監管部門在監管技術和違法信息獲取方面已經很難達到有效監管的水平。這種傳統對抗思維的監管模式已不能有效解決線上交易問題。消費者群體作為平臺個性化定價的受害方具有參與個性化定價規制行為的天然積極性。故而，規制個性化定價可以通過以行政機關主導、經營者和消費者參與的方式實現綜合治理。平臺不法經營者被追責時，平臺算法運營方應當承擔過錯推定的責任，應出示未提供消費者非必要交易信息或算法的技術支持的證據以自證清白，否則承擔必要的補充責任。個性化定價的綜合監管可采取多樣化形式。例如，參照黑貓投訴網站，設立個性化定價曝光臺，用輿論方式督促不法經營者整改，讓經營者在侵犯消費者權益時有所忌憚。此外，可參考社交類平臺，在主要交易平臺內引入市場監管部門和消協的官方賬戶，起到威懾違法經營者的作用，也能使消費者在平臺上就能直接投訴。

（四）完善消費者救濟體系

首先，將無正當理由的個性化定價行為納入《消保法》的規制范圍并明確相應的法律責任，同時也能讓市場監管部門執法擁有更多法律依據，更好發揮監管作用。其次，實行附條件的舉證倒置。舉證難是消費者進行線上交易維權的最大阻礙。關于個性化定價證據多為電子形式，固定證據存在困難。消費者可提供遭受個性化定價的初步證據，市場監管部門核查通過后，后續的救濟程序可采用舉證責任倒置。這一定程度能緩解消費者舉證難的問題。同時，附條件的舉證責任倒置也能將消費者的救濟需求進行合理區分，減少行政和司法機關非必要的工作量。最后，降低消費者維權成本。目前，《消保法》僅將中國消費者協會和省級消費者協會列為消費公益訴訟的適格原告，其范圍明顯過窄[7]。因此，可將消費公益訴訟有關消費者組織的主體適當拓寬，以降低消費者申請公益訴訟的門檻。此外，還可以完善線上投訴渠道。多數消費者可能掌握的被個性化定價的證據不足，但其仍想進行舉報以維護自己的權利。消費者協會可以對這類投訴進行線上搜集，從而對消費者廣泛投訴的經營者進行重點監控，起到消費者對經營者的監督作用。

四、結語

面對差異化定價時，監管部門應先將個性化定價與正當的價格變化相區分，保證經營者的定價自由。對于非正當的個性化定價行為應從算法使用和信息保護這兩大源頭抓起。而當前完善重心是加強算法監管，讓實施個性化定價失去技術條件。不過平臺經濟是我國數字經濟的重要組成部分，是數字經濟健康可持續發展的堅強后盾。因此，對個性化定價行為的規制，市場規制機關要采取謹慎的態度和循序漸進的監管方式，堅持適度干預，減少對正常交易市場的影響，實現對線上交易市場保駕護航的規制效果。