刑法分則中注意規定與法律擬制的分析與探討

宋 鵬

天津益清（濱海）律師事務所，天津 300457

當今社會，國家法律體系不斷健全，刑法分則中的注意規定與法律擬定存在一定區別，且其表現形式各不相同。當前形勢下有必要立足實際，靈活運用多樣化的方式方法，全面有效區分注意規定與法律擬制，以更好地提升實踐水平。本文就此展開探討。

一、注意規定與法律擬制的內涵

在當前刑法分則中，注意規定旨在向司法人員進行有效提示，使司法人員能夠對《刑法》已予以明確規定的內容保持注意，防止在司法實踐中出現混淆或忽略等狀況。刑法分則中注意規定的特征相對明確，首先，表現在其內容層面，其在刑法分則中的存在并不影響或改變《刑法》相關規定，僅作為對《刑法》相關內容的強調，即使在注意規定不存在的情況下，《刑法》中的適用根據依然存在；其次，就功能層面而言，注意規定無疑側重于提示和提醒，其所釋放信息的基本要求與相關規定的內容之間不會形成相悖或沖突等狀況［1］。

與注意規定不同，刑法分則中的法律擬制旨在對不同的法律行為進行相同化處理。為明確標識法律行為的構成要件及其關聯，法律擬制將原本與《刑法》規定的特定行為不相吻合的前提下，在相對特殊狀況下，依然按照相應規定予以適用。近年來，國家相關部門高度重視刑法分則中法律擬制的實踐與分析，在細化完善相關規則，優化改進法律擬制基本內涵等方面制定并實施了系列性規定，為強化法律假設或假定等提供了有效參考與依據，為新時代刑法分則效用的發揮構建了明確導向。

二、注意規定與法律擬制的設立根據及其在刑法中的表現形式

按照基本法學理論，注意規定與法律擬制可使司法人員有效確定法律條文結構模式的不同表述分屬哪種類型，在其二者之間做出準確辨識。在不同表述方式下，注意規定與法律擬制對構成要件的符合性判斷狀況具有顯著作用，且可作為法律條文適用性研判的具體依據，因此具有明確的設立根據，符合當前高標準與高要求的法律規范體系建設要求。

注意規定的本質在于《刑法》規定中已具備明確約束的前提下，提醒司法人員應按案件基本特點，嚴格研判分析與之對應的構成要件，其表現形式更多地停留在提示性層面，而非擬制性。在表現形式上，司法人員應當按照注意規定的基本要求，判斷具體情形是否符合其規定內容，并按指示進行處理，形成案件處理意見。同時，注意規定還可為司法人員如何處理具體案件提供參考與提示。在現代法治體系日趨健全的背景下，刑法分則中的注意規定同樣表現出具體功能性，其所包含的相關細節要求更為細化，有助于司法人員避免法律條款適用中的混淆狀況，提高《刑法》內容適用性成效［2］。

法律擬制的核心要義在于，將與《刑法》規定內容不相符的部分行為，進行同質化處理，這無疑在法學效果層面更具層次性。可見，法律擬制的關鍵為“擬”，在某種層次與意義上具有相對虛構性的表現形式，符合《刑法》歸罪原則的基本要求。法律擬制的表現形式還包括：將某種符合《刑法》規定條款的犯罪擬制規定為按照其他類型的犯罪進行處理，或將多種《刑法》規定的犯罪行為按照某一種類的犯罪進行處理。法律擬制的基本導向在于保障法律公平正義，在《刑法》規定范圍內最大可能上實現罪刑相適應，以滿足《刑法》的基本法律邏輯。通過對犯罪行為構成要件進行符合性判斷，應在主客觀統一要求下進行區分與確定，形成相應的法律效果。

三、注意規定與法律擬制的聯系與區別

通過分析研究現行《刑法》規定可知，注意規定與法律擬制二者的彼此對等性明顯，可在基本概念、內涵與作用等方面進行有效區分，但在《刑法》具體某項條款規定上，卻往往存在一定實踐難度，尤其是對于部分容易混淆的條款規定，更是容易出現區分偏差，應全面精準地把握二者之間的聯系與區別，以在法律實踐中獲得科學準確判斷。

（一）注意規定與法律擬制的聯系

1.補充主要規定不足

注意規定與法律擬制的設置初衷使其具備了補充主要規定不足的基本功能，這種補充既可表現在具體形式上，也可表現在具體內容上，與《刑法》主要規定銜接一致，共同構造形成整體有機的體系化規定。對于法律擬制來說，為減少刑法分則等規定內容中的相對不足，其可承擔提升法律規定穩定性的現實作用，且可有效避免法律規定內容的多次修改，充分保證了其客觀性。對于注意規定來說，其在刑法分則中具備相應的附屬功能，可對法律條文概括性予以有效突破，對特定法律情況進行有效補充和解釋［3］。

2.構成形式上的一致性

在構成形式上，注意規定與法律擬制均存在一致性，這也是二者存在密切聯系的關鍵之處所在。法律擬制可將不同類型的事實行為進行有效關聯，且可將不同視為相同，因此其存在狀態會引用其他法律條款對擬制事實進行明確說明。在實踐中，法律擬制需要在特定范圍內將其他法律約定內容作為依據與參照，因此若某種法律行為符合其定罪處罰標準，則可在司法實踐中進行匹配適用。同時，構造形成層面的注意規定則與該表述有所契合，同樣具有一致性。也正是得益于構成形式上的一致性，注意規定與法律擬定才具備了區分的基礎條件。

（二）注意規定與法律擬制的區別

在司法實踐中，若不注重區別注意規定與法律擬制之間的區別，則勢必會得出完全不同的結論，進而對罪與非罪、此罪與彼罪的界線等產生深刻影響。因此，應準確把握二者在如下三個方面的區別。

1.所規定的內容與基本規定的關系不同

無論是注意規定的規定內容，還是法律擬制的規定內容，其與刑法分則基本規定的關系存在明顯不同。一方面，注意規定并不改變刑法分則的基本規定，僅作為一種強調、重申、提醒等作用載體而存在，其規定的內容在基本規定中基本都已包含；另一方面，法律擬制是基于某種特殊考慮而需形成特定法律效果的客觀存在，其以某一規定的行為為主要面向對象，因此識別會與基本規定的內容存在一定差異，這種差異既會表現在內涵意義上，也會表現在規定內容方式上。

2.適用條件上的差異

適用條件是注意規定與法律擬制存在明顯差異的關鍵所在，其顯著性相對較強，應結合司法實踐的客觀實際狀況予以區別。通常情況下，就適用條件層面而言，注意規定與基本規定基本貫通一致，基本規定可衍生出具體法規的部分內涵，具備與基本規定適用條件相同的法律效力，并不會將所規制的特定法律行為排除在外。而法律擬制則在適用條件上與基本規定存在一定偏離，其適用條件僅可依據對其自身用語的闡釋。同時，法律擬制與基本規定之間存在相對獨立性，其具備自身所規定的構成要素，而非基本規定所確定的構成條件［4］。

3.功能上的差異

功能層面的差異亦是注意規定與法律擬制的顯著差異，也是區分二者的基礎所在。一般而言，注意規定更多地具備提示、強調和解釋等功能，對于基本規定的部分內容具有顯著針對性，即便其不存在，依然不影響司法實踐與法律運用的預期效果，對判案結論的影響基本可予忽略。而法律擬制盡管同樣在一定意義上具備提示功能，但其更多情況下具有強制性色彩，若法律擬制條款不存在，則司法實踐中的判案結論則會出現明顯“是”與“非”的差異。

四、注意規定和法律擬制的區分方法

準確有效區分注意規定和法律擬制的差異，有助于在司法實踐中實現更有效果，避免出現常見的偏差問題。根據以往經驗與基礎相關研究總結，本文主要從如下幾個方面二者進行辨析與討論區分：

（一）根據某條款不存在與存在情況下得出的結論是否相同進行區分

在司法實踐中，基本規定的適用無需考量刑法分則中注意規定的適用條件，僅可在重申和提示時，對注意規定的內容進行參照。可見，刑法分則中的注意規定并不會改變由基本規定而得出的最終結論。但從本質上而言，法律擬制卻基本等同于對基本規定的內容進行改變，因此其存在狀態，將可能對最終案件結論帶來直接影響。可見，司法實踐中可將上述狀況作為判定依據，準確把握注意規定與法律擬制之間的差異。就法律案件的基本事實層面來看，即便在法律條款適用條件相對不足的情況下，依然可參照基本規定的內涵要素，對案件的構成要件進行分析研判，得出與某條款相契合的結論，則其基本上為注意規定；若同樣的情況，該案件對照相關規定得出與之不相契合的結論，則其基本上可視為法律擬制。比如，在《刑法》第三百九十九條第四款中，由于其所得出的結論與《刑法》第六十九條內容中的定罪原則不相契合，即便在該條款不存在的前提下，將會產生存在明顯不同的結論，因此其為法律擬制［5］。

（二）根據法條所蘊含的立法意圖進行區分

在現代法治環境下，法條所蘊含的立法意圖存在各自不同，甚至在某種特殊情況下存在明顯區別，這為注意規定與法律擬制的區分提供了良好基礎條件。根據法條所蘊含的立法意圖差異，注意規定與法律擬制所呈現出的外在表現各不同相同，這些不同具有不同的表述方法和事項特征，通過對這些要素進行辨識，可有效獲得準確的區分結果。在刑法分則之中，立法意圖貫穿其中的方方面面，這可通過立法部門所作出的立法說明進行把握。對于法律擬制來說，其具有“將明知不同者等同視之”的強制性固定，因而根據法理學的基本推定，若其處于缺失狀態，則其相應的立法意圖均表現得相對鮮明。通過對立法意圖的區分與把握，相關司法工作實踐可有效把握罪刑均衡的基本要求，且有助于充分有效突出刑法法律規定的強制性與約束性，彰顯其在維護社會治安等方面的社會價值作用。因此，當部分規定無法辨識其是否對基本規定進行了改變時，可通過分析其中是否存在法律擬制事由來區分注意規定與法律擬制。

（三）根據某條款是否具有普遍適用性或可推廣性進行區分

注意規定與法律擬制在普遍適用性等方面存在一定差異，這同樣可作為區分的依據與參考。縱觀以往司法實踐，普遍存在著某條款普遍適用性和可推廣性的明確辨識路線，使司法人員在區分二者差異方面擁有了更為靈活的空間，使得傳統條件下難以達成的注意規定與法律擬制效果更具實現可能。通常而言，由于注意規定并不會對基本規定的內容進行改變，僅作為重申內容而存在，且對于同等事項可推而廣之，即具備可推廣性，因此其與基本規定同樣具備普遍適用性。就法律擬制而言，由于其與基本規定內容在特定意義上具有對等關系，具有一定的強制性色彩，僅適用于其所規定的具體情形，對于其他類似、相仿、類似等情形，則不得參照該法律擬制予以處理。以《刑法》第二百六十七條第二款為例：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”由于“攜帶兇器搶奪的”行為與搶劫罪的犯罪構成并不重合，不能據此認定攜帶兇器盜竊或攜帶兇器詐騙等行為也構成搶劫罪，否則便會產生搶劫罪的外延無限擴大的后果，可認定該規定屬于法律擬制，而非注意規定。

五、注意規定與法律擬制的潛在風險及其規避

在現代司法實踐中，若不注重識別與發現注意規定與法律擬制的潛在風險，則容易做出錯誤的處理結論，不利于取得理想效果。盡管注意規定與法律擬制適用的法律效果是明確的，但其仍是由語言文字所組成，因此在某種層次上會出現模糊性，采取相應的規避措施具有重要作用。在實踐中，應避免簡單地、片面地、淺層次地對注意規定與法律擬制進行區分，而是應全面地、系統性、深層次地把握其二者之間的內涵與外延。為規避注意規定與法律擬制區分不明所帶來的相應后果，在判斷具體構成要件的符合性時，應結合《刑法》總則、分則及相關刑法學理論等進行公正區分。此外，應不斷總結注意規定與法律擬制區分的司法實踐經驗，準確全面地把握其二者的核心內涵，彰顯特定的立法服務目的，努力追求罪刑平衡，避免實踐偏差。

綜上所述，當前法律法治環境下，區分注意規定與法律擬制具有極為深刻的現實意義，有助于提升實踐水平。因此，法律工作者應不斷總結以往經驗教訓，注重把握注意規定與法律擬制的基本區別，以更加靈活多變的方式提高刑法分則應用實踐水平，助力國家法律法規事業高質量發展。