從破產管理人職業化及其主管單位談《破產法》

吳星宇

江蘇蘇源律師事務所，江蘇 南京 210000

1986年12月2日，第六屆人大常務委員會第十八次會議正式通過《中華人民共和國企業破產法（試行）》，其中第二十四條對破產事務的管理、執行機構作了規定。隨著經濟的發展和社會環境的變化，原有的清算組制度已經不再適應破產實踐的需要。破產業務變得更加復雜化、精細化。于是，《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）于2007年6月1日實施。《破產法》第一次引入了管理人制度，這是我國破產立法與相關國外立法接軌的重大標志［1］。《破產法》用比較市場化、專業化的機構和專業人士來處理復雜、市場化的破產事務，而且《破產法》是以管理人為中心的。《破產法》第十三條規定：“人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人”，并將第三章設立為：管理人，專章規定管理人的指定、更換、積極和消極條件、職責以及管理人應當勤勉盡責、忠實執行職務等方面。與《破產法》同時施行的《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》和《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》就管理人名冊的編制、管理人的指定、管理人的更換、管理人的報酬等作了更具體的規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）（三）》對管理人履職中的諸多事項作了更具體的規定。總體來看，《破產法》中的管理人制度設定比《破產法（試行）》中的清算組制度更加規范、具體，是《破產法》的立法進步和創新之處，在我國經濟市場化發展歷程中發揮了重要作用。

隨著我國企業市場化的成熟和規范，營商環境要求越來越高，法院受理破產案件逐步放開，現有的破產管理人制度在實踐中出現的許多問題亟需解決。因此，筆者就管理人職業化、破產管理人的行政主管部門及破產管理人行業協會等方面提出幾點修改建議。

一、破產管理人職業化的潛在問題

（一）管理人的市場準入

破產管理人的職業性質對管理人的專業化程度提出了一定要求。破產業務涉及會計、法律、經濟等多個專業領域，牽連多方利益，一方面要不偏不倚地履行職責，完成審計、分配、清償等一系列動作，另一方面又要使債權人、債務人、股東多方滿意，避免訴累，因此，在很多國家與地區管理人資格的取得都由法律進行明確規定。

管理人資格的認定包括積極資格及消極資格，積極資格即滿足何種條件的人可以成為管理人，消極資格為哪些人不能成為管理人。我國的破產管理人制度發展時間相對較短，現行的《破產法》在第二十四條對管理人資格進行了規定。仔細研究不難發現，法條中的規定相對籠統，何種人通過何種考試方可成為管理人，立法上仍需要完善。

管理人職業資格問題的核心在于破產業務本身即須律師、會計師、破產清算師組成的管理人隊伍相互配合，這部分人本身就有各自的從業資格，是否需要參照我國現行的法律職業資格考試以及注冊會計師資格考試，建立新的管理人資格體系，一直有爭議。筆者認為，完善破產管理人的市場準入，進行統一的管理人資格考試，是很有必要的。破產業務本身涉及方方面面，破產企業的財務、法律問題往往互相交織，無論是律師還是會計師，了解基礎的法律、財務知識是開展破產業務的必然要求，對管理人整體業務水平的提升大有裨益。據此，可由未來的主管部門負責管理人職業資格考試的安排以及職業許可證的頒發，而后在《破產法》中予以明確，破產管理人須通過國家統一破產管理人職業考試。

（二）破產管理人職業報酬制度的完善

制約管理人投入時間精力的核心因素之一是管理人職業報酬相對不高。受困于國家實體經濟的發展，伴隨著公司注冊資本制的實行，越來越多的公司主動或被動走上破產的道路。這無疑是商法發展的必經之路，但也對法院以及破產管理人提出了考驗，絕大多數破產企業的負債均大于資產，無產可破的情形屢見不鮮。在這種情況下，管理人不僅面臨破產業務的難題，也面臨經濟的壓力。一個破產項目的周期短則數月、長則數年，期間管理人在未確定破產財產、制定分配方案并成功分配前，無法提前獲得相應的報酬，甚至基本的活動經費也需要一省再省。若企業無產可破，最終獲得的報酬相當有限，從而讓部分本可以成為管理人的資深律師、會計師對破產業務望而卻步，陷入惡性循環。

從我國實際出發，設立管理人基金是相對可行的辦法。設立基金的關鍵是確定基金的穩定來源，主要辦法有交叉補貼、設置特殊稅種、財政撥款、社會捐助等。第一，部分地方法院采取按比例提取管理人報酬的做法，可有效在有產可破案件與無產可破案件之間維系平衡，確保管理人最大限度的同工同酬；第二，政府的財政撥款也是一種途徑，財政款項取之于企業、用之于企業，盡管《破產法》私法性質明顯，但也有公法的部分基因，在法院的組織下開展工作獲取報酬，并無不可；第三，也可向社會發起捐款或者由利害關系人先行墊付，但此舉相對于前兩種方法，可行性與穩定性都大大降低。

二、明確破產管理人主管部門

破產管理人的職業化是大勢所趨，既然注定職業化發展的整體方向，那么在一定框架內形成該類職業固定的市場準入、工作職責、權責制度等，需要一個明確的主管部門進行監管。因此，破產管理人的管理機構亟待妥善選擇敲定。

（一）司法權和行政權在破產管理中的關系

要討論破產管理人管理機構的確定，就必須在現行法院主導的模式下，探討司法權和行政權的比重和分工。司法權以判斷為本質內容，本質上是判斷權。司法權更擅長，或者更應該對已實踐的決定、已處理的事務做出價值判斷，而不應具體參與破產事務。要想規范破產管理人的準入和行為，設立相應的管理機構，就必須有行政權的介入，在更靈活、更務實的框架內運行。據此，司法權是破產活動的基礎和歸宿，法院作為破產業務的指導部門具有其不可替代的作用，但涉及決策的選擇、方針的執行，行政力量是必不可少的。

（二）可行的破產管理機構設置模式

我國構建破產管理機構將作為“破產程序的看門人”，在破產過程中負責協調政府各部門，監督破產重整過程和破產管理人資格授予、履職等，促進破產體系的完整和有效率，從而保護所有股東、債務人、債權人和公眾的合法權益［2］。在國內破產機構建設尚無頭緒的情況下，可以參照現行的國際慣例，結合國內實際的法制建設情況，選擇合適的管理模式。現行破產管理的國際慣例主要有兩種，一種以美國、英國、加拿大為代表，在司法部、財政部等部門內設立破產管理機構；另一種如俄羅斯，設立了獨立的破產管理局［3］。同時，在我國還有一種模式，即現行的司法行政合一體制，繼續由破產法庭履行行政管理職能。

在我國，管理機構設置的主要有以下問題。第一，破產事務涉及律師、會計師等多方力量，不同的管理人接受同一機構管理，需要做好一定的協調工作。第二，破產事務是否必須職業化。如果職業化程度不高，仍以有管理人資質的律師兼職管理破產事務為主，那么破產管理機構的約束勢必相對松散，如果要求一定程度的職業化，那么管理人的門檻、考核、報酬等方面的制度要相匹配。第三，我國自上而下的行政體制本身較為龐大，各地經濟發展、法治建設情況不一，無論是單設破產管理部（局），還是在某部設立內設處，在落實到地方，特別是欠發達地區時，可能會遇到問題。筆者就三種模式各自的優缺點進行討論，探究實現破產管理機構建設的最優解。

模式一，設立獨立的破產事務管理局。在現有行政機制架構內，獨立設置專門的破產管理事務機構。李曙光教授就認為，《破產法》需增設一條關于破產管理局的規定，由其來負責推動《破產法》的實施，管理破產方面的行政事務，從而厘清政府的職責［4］。具體到地方，即在地方設立獨立的破產管理局，作為正局級機構，與其他局委平級。該機構可以根據自身工作的需要，結合地方具體的破產事務特點、破產案件數量等，招錄具有破產知識背景的公務人員，使破產事務的運作更加專業、高效。這種模式的優點顯而易見，可以根據所分配的編制配備干部、招錄工作人員，能夠將是否具有破產事務的相關教育背景或者從業經歷作為第一標準，在人員配置上最大限度地滿足破產管理人職位的需要，且有單獨的機構，日常管理、監督也更加方便，管理人聽從行政機關的統一安排，執行管理人在行使職務過程中出現問題，也方便各方問責。

這種模式也有缺點。如果在市一級設立破產管理局，那么在省一級是否要設立破產管理廳、在中央是否要設立破產管理部尚不明確。如果不設立上一級部門，破產管理局僅受當地政府領導，而沒有類似于法院的上下級業務指導，甚至檢察院上下級的領導關系便缺少了一層業務指導和監督保障；如果自上而下設立完整的行政機構，工程又過于龐大，且欠發達地區的破產事務往往支撐不起一個完整行政機構的業務量，可能存在資源浪費、人浮于事的情況。

模式二，在現有的行政機構內部增設部門，設置附屬的破產管理機構，具體來講，可在司法部、司法廳和司法局內部設立相應的機構。這種模式的優點在于，增設內部機構的難度、阻力較小，無需大動干戈即可達到破產管理專業化的要求，也不太會出現模式一中可能存在的人多手雜的情況。且增設于司法部，本身對于破產事務的管理即為利好。司法部作為銜接司法與行政的橋梁，與司法和行政的關系都較為緊密，既方便與法院破產法庭進行交流，方便破產管理人合法合規行使職責，也擁有行政管理的豐富經驗，且破產管理人多為有資質的律師，管理起來可謂是得心應手。同時，這種模式的缺點也很明顯。不論是在司法部還是發改委下增設低一級的機構，始終面臨級別、職責、人員等方方面面的互相交織、吸收、兼并、妥協問題。設立破產管理部門的本意是規范破產事務的運行，方便管理、監督，實現專業化，而作為內設機構，首先必須適應部門的工作風格、行政文化，如果部門內部基于專業給出的意見和領導的想法相左，最終可能不得不妥協。既然納入了行政機構，人員的流通難以避免。即使部門建立伊始吸收一批熟悉破產管理事務的人員，也面臨工作調動，甚至可能“空降”不熟悉破產事務的領導指揮部門，難以掙脫現有的行政機構的瓶頸。

模式三，繼續現行制度，以法院破產法庭為領導，安排破產管理人的工作。此種模式的優勢在于穩妥，不會對現有的破產格局造成大的沖突，不會產生新舊模式銜接過程中破產案件無所適從的情況，也無需法院、管理人自身做出相應調整。當然，缺點也顯然存在，法院作為中立的審判機構，本身不宜對破產事務的具體運行過多干涉，這既加重了破產法庭的業務量，也存在越權的嫌疑。尤其在目前的破產事務中，管理人往往處處受制于法院的指導和安排，無法自由開展工作，這是法院主導模式下不可調和的矛盾。

機構存在的價值是實現相應的行政職能，脫離職權內涵的機構是不可想象的［5］。確定破產管理人的管理機構，還是應當從機構根本上的職權內涵出發。縱觀三種模式，筆者更傾向第二種，即在司法部、司法廳、局增設低一級的行政管理部門，將破產管理人從業資格準入、名冊編制、行政監管等職責予以明確。對破產管理人的行政管理一方面既符合其行政職能要求，也發揮其原有的管理律師公正的基層法律服務的經驗；另一方面，使法院歸位審判職能，同時減輕法院壓力，集中精力受理、審理破產案件。因此，在我國現有管理體制下，明確司法行政部門管理破產管理人，既不需要大刀闊斧地改革，也降低了方案執行的阻力，同時也能保證破產事務的專業化、市場化，確保在上級部門的指導下，破產管理人合規、獨立地行使職權、履行義務，對破產企業、債權人、債務人多方負責。

三、結語

《破產法》的修改是一項具有系統性、前瞻性的工程，無論是法院、管理人，還是破產管理人行政管理機構，都需要明確其法律定位和各自職責，這樣才能確保破產制度的規范、有序實施，使我國市場營商環境中的破產法治效能發揮更加積極的作用。