完善經營者集中審查制度的法律思考

高可心

北京中銀（深圳）律師事務所，廣東 深圳 518038

在經濟全球化時代，企業兼并作為一把雙刃劍，會對各國市場經濟發展和安全產生重要影響，特別是一些跨國公司的兼并，甚至會影響全球經濟的發展。因此，為維護我國市場經濟的安全穩定，我國《反壟斷法》第四章對經營者集中做出了一系列規定，由此明確了經營者集中下的國家審查義務。隨著我國反壟斷立法水平的提高和實踐的不斷發展，國內對經營者集中進行審查的相關機制逐步確立和運用起來。

一、經營者集中的概念

所謂“經營者集中”，是指企業間通過兼并、股份購買、資產購置、運營協定等方式來獲得其他企業的控制權或從其他企業取得重大經濟利益，進而對競爭造成重大影響的行為。該術語在美國《反托拉斯法》中被稱為“并購”或者“兼并”，在“Morris v.Invenstment Life Ins.Co.”一案中，地方法官對兼并的定義是：“兼并是一個公司為另一個公司所吸收，存續公司承受被兼并公司的財產、責任、特權與權利，被兼并公司不再作為獨立的法律實體而存在。”而在日本，經營者集中被譯為“結合”，在日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中，對經營者集中采取了列舉的方式，包括股份占有、兼任管理人員、資產轉讓和企業合并等其他類似行為。［1］而在我國法律中則缺乏明確的概念限定，《反壟斷法》第十二條和第二十條，從經營主體和集中形式限定了這一概念的范圍，經營主體包括自然人、法人、其他組織，集中形式則包括聯營、資產購買、企業協議等，即定義為經營者之間通過合并聯營、資產購買、提供資金技術而控制其他經營者的生產、運營行為的總稱。［2］

二、事前申報制度的建立

事前申報制度是我國經營者集中審查制度的核心內容，我國這一制度的建立參考了美國從事后司法判決到事前申報的發展過程。在20世紀80年代之前，美國司法部主要通過司法判決來決定是否準予經營者實施集中，即企業之間的兼并集中原則上不受監管，完全遵循市場經濟的意思自治原則，在實施集中后，再由司法部和聯邦貿易委員會審查其是否滿足經營者集中的相關條件，最終由法院作出決定。但由于美國經濟在上世紀七八十年代陷入“滯漲”危機的泥潭，為此，美國摒棄了昔日的事后司法判決機制，開始采用事前申報機制，即企業在實施集中前必須先向司法部和聯邦貿易委員會申報，在審查機構做出決定前禁止企業實施集中，由此對國內企業開始嚴格監管［3］。1978年的《哈特·斯科特·羅迪諾法案》明確規定，企業在實施兼并前必須進行申報，由美國司法部和聯邦貿易委員會開始審查企業市場集中程度、兼并后企業對市場的控制力、對中小企業的影響以及對市場經濟的整體影響，最終做出是否準予兼并的決定。美國早期在反壟斷過程中的諸多案例，都表明經營者集中遵循事后司法判決的原則。［4］

我國于2008年8月1日實施了《反壟斷法》。我國《反壟斷法》的建立借鑒了美國1992年公布施行（1997年修正）的《橫向合并指南》。首先，在《橫向合并指南》中列舉了很多對經營者實施集中的考量因素，主要包括：企業市場份額的大小、相關市場的界定、相關市場集中程度、合并所帶來的積極影響和消極影響等；［5］其次，美國司法部和法院經過審查，如果認定某項合并會對有關市場競爭形成不利后果，例如削弱市場競爭，造成企業壟斷，同時參與兼并的企業缺乏合理的抗辯，那么在綜合考量相關因素后，最終會做出禁止兼并的決定；最后，在關于如何審查經營者集中對有關市場競爭的影響方面，我國《反壟斷法》第二十七條對經營者集中進行審查的考量因素主要包括：企業的市場份額、市場集中度、市場控制力、對相關企業和消費者以及對國民經濟秩序的影響，在綜合考慮的基礎上，反壟斷監管機構做出最終決定。因此，無論是從審查程序設計來看，還是從審查內容來看，《橫向合并指南》的頒布對我國《反壟斷法》的誕生都產生了深遠影響。

三、我國經營者集中審查制度的不足之處

（一）立法較為寬泛

目前，我國對經營者集中情形予以規定的法律主要為《反壟斷法》《國務院關于經營者集中申報標準的規定》《經營者集中審查辦法》。首先，在《反壟斷法》第二十一條中規定：經營者集中達到國務院申報標準的，應事先進行申報，未申報的不得實施集中。［6］該規定要求符合一定標準的企業集中必須實施申報，但卻沒有明確詳細的申報標準，這一申報標準的確定是否依照企業的年度銷售額，或者依照市場份額以及按照行業分類規定不同的標準，尚需反壟斷監管機構和全國人大協商制訂，從而合理地確定一個經營者集中的申報規范，適應當下我國市場經濟的發展；其次，在《經營者集中審查辦法》中：反壟斷監管機構認定經營者集中具有或者能夠具有排除、限制競爭后果的，必須將其反對意見告知參與集中的經營者，并設定一個容許加入集中的經營者提交書面抗辯意見的正當期限。反壟斷監管機構在何種情況下應當認定經營者集中具備排除、限制競爭的后果，換句話來說，經營者集中達成排除、限制競爭的認定因素是什么，以及經營者提交書面抗辯意見的合理期限應當是多久，法律并未予以詳細規定；最后，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定，經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，對其他經營者集中施加決定性影響的界定是什么，以及有關考慮要素如何定位，以及第四條中：經營者集中不符合本規定第三條規定的申報規范，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門必須依法開始調查。法律在這里用了“可能”一詞，使得在實踐中很容易侵害企業權益，缺乏具體化的標準，造成了實施的不便［7］。

（二）審查過程不完全透明

就反壟斷監管機構對經營者集中進行審查來說，反壟斷監管機構在對經營者集中進行審查時主要考慮了以下方面：1.企業自身的市場份額和市場控制力；2.相關市場的市場集中度；3.不同企業集中對其他商業主體參與市場交易的難易程度的影響；4.企業集中對消費者權益和其他市場主體的影響；5.企業集中對國民經濟秩序的影響。通過對比美國《橫向合并指南》可以看出，我國《反壟斷法》第二十七條所列舉的審查評估要素與美國執法機構的審查評估要素基本一致，在綜合考慮以上因素后，最終做出對經營者是否準予集中的決定，就此而言，考量因素達到了相對完善的地步。但從審查過程來看，反壟斷監管機構在做出經營者集中審查決議的整個進程中依然處于一種不透明工作機制之中，雖然會征求特定的企業和相關政府機構的意見，然而這些政府機構和企業并沒有相應的程序制度來保障自己參與到共同決策中去。在《經營者集中審查辦法》中規定，在審查過程中，反壟斷監管機構能夠依據需求征求相關政府部門、行業協會、經營者、消費者等社會主體或團體的意見。換言之，他們的意見很大程度上表現為一種能否被反壟斷監管機構參考的可能性，而且利益關系人和社會群眾對案件的全部事實也是不得而知的，決策機關所做出的決定是單方性質的，利益關系人和社會群眾需要一種真正保障自己參與決策并表達自身訴求的渠道。

四、對完善我國國家審查制度的建議

（一）細化相關法律法規

目前我國對經營者集中予以規定的法律很多是框架性質的法條，在執行方面存在一定的難度，對此，可以參考美國、歐盟等市場經濟制度的發展歷程，制訂企業經營者集中的有關指南或詳細性規則。以《經營者集中審查辦法》為例，該辦法總共17條規定，相比《反壟斷法》，確實細化了很多，但是從操作層面上來看，依舊是力所不及，經濟全球化特別是互聯網經濟的興起對立法提出了更大的挑戰。比如，如何界定互聯網經濟市場以及它的市場集中程度，在認定經營者具有市場支配地位時，界定二分之一、三分之二、四分之三市場份額的具體標準是什么？存在哪些考量因素？這些都是操作層面上的模糊區域，缺乏統一的依賴標準造成法律適用的困難，因此，國內立法尚不足以應對當下企業并購中的種種難題，反壟斷委員會和反壟斷執法機構尚需制定一套與當下法律相配套實施的細則，以便統一審查標準。

（二）完善審查決策機制

在審查決策機制設計上，可以嘗試建立一種以反壟斷執法機構為主導，相關政府部門、企業和利害關系人共同參與決策的工作機制，政府對經營者集中進行審查本身就是一個復雜抽象的過程，每一個考量因素都不可或缺，作為市場主體的企業和相關利益人在每一個考量因素上也更有話語權，理應享有一定的決策權。在以往的審查過程中，反壟斷執法機構在做出最終決定前，過分依賴于企業的書面材料，又或者是自己單方面調查得出的結論，這樣的調查結果大都存在一定的片面性。市場監管總局作為反壟斷審查和決策機構，在負責受理和審查經營者集中申報的詳細執法任務的同時，既要把相關主體的利益訴求共同納入審查機制，也要避免自己單方面做出決策，從而最大化促進決策的科學性。一方面，這樣的審查決策機制不僅可以充分考慮到行政相對方和利害關系人的利益訴求，為他們提供了表達自身訴求的渠道，另一方面也使得政府工作機制呈現透明化、清晰化的特點。［8］

（三）加強社會監督

當下，聽證會在我國政府決策中作為廣泛應用的一種監督形式，在政府和群眾間架起了溝通的“橋梁”，應當得到進一步的發展。一方面，要真正發揮聽證會的監督作用，本文建議在有關立法方面，將聽證會“可以”召開變成“應當”召開，同時，不能讓它流于形式，整個聽證過程應當嚴格奉行“民主集中制”的原則，避免舉辦者單獨決策，要切實考慮各利害方的利益訴求，利用聽證會這一渠道，做出科學合理的決策；另一方面，可以嘗試性建立相關監督機構，比如，建立由具有專業知識能力的人組成的社會組織，該社會組織作為獨立于反壟斷監管機構和決策相對方的第三方機構，通過再次審查政府機構對經營者集中做出的決定，進而最大化保證企業和其他利益相關方的權益不會受到二次侵害［9］。當然，再次審查的啟動應當設立相關的限制性條件來保證它的嚴肅性，只有在符合一定的條件下才可以啟動這一程序，避免造成審查程序的泛濫。

五、結語

事前申報作為對經營者集中予以監管的一種救濟制度，還無法解決企業集中產生的所有弊端，同時，在經營者集中不斷深化的背景下，國家勢必要承擔更多的義務，在經濟效率和市場秩序之間找尋最好的平衡點。面對在相關程序、體制機制積極探索了數十年的歐美各國，我國應奉行“拿來主義”的原則，建立與國內的法律法規相配套的工作機制，從而不斷健全社會主義市場經濟體制。