司法實踐中正當防衛制度存在的問題及界限判定研究

田 鑫

信陽師范學院，河南 信陽 464300

一、問題的提出

自《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）施行以來，正當防衛制度幾乎長期處于被冷落狀態。而近些年來，隨著“于某案”“昆山于某明案”等案件的出現，正當防衛制度逐漸被激活，重新出現在司法和公民的視野之中。正當防衛制度一方面給予了公民依法保護自身合法權益的權利，為其在反抗違法犯罪行為時提供了有力支撐；另一方面，該制度的運用在一定程度上也給予犯罪分子一些警醒與顧慮，從而預防和減少犯罪行為發生的概率。然而，在司法機關適用正當防衛時，往往受到諸多層面的限制，使司法機關無法準確把握必要限度的界限，以至于該制度的適用慎之又慎?！八痉▽嵺`中對正當防衛制度的運用存在明顯偏差的現象，原因在于，司法機關難以準確把握正當防衛與防衛過當之間的界限，因此，公民為阻止不法侵害而采取正當防衛措施的行為受到了很大程度的限制。”［1］

（一）正當防衛的立法現狀

正當防衛制度是我國《刑法》明文規定的違法阻卻性事由之一，該制度給予了公民抵抗不法侵害的權利，同時它也是公民在保護自身、他人和社會合法權益的法律支持。從1979 年《刑法》對正當防衛的限度作出規定開始，到1997 年《刑法》將該規定修改為“明顯超過必要限度而造成重大損害”，即“超過必要限度而造成不應有的危害”。體現了立法者意在通過對限度的修改來表明正當防衛是以保護防衛人為主，同時也表明了正當防衛本是公民的一項合法權益。

1979 年《刑法》對正當防衛的設定較為籠統，此外加之限于當時的司法水平，并沒有針對各種暴力型犯罪實施正當防衛的限度進行專門規定，以至于公民在遭受暴力性非法侵害時無法或不敢適用正當防衛來保全自身的合法權益。反之，受害人在實施防衛之后，基于“明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，而且很可能是防衛過當，要承擔刑事責任?！暗橇⒎ㄕ邞B度明確，即正當防衛的根本是維護公民的合法權益，法的實質就是要扶持公民打擊違法犯罪?！保?］此外，現行《刑法》在一定程度上放寬了認定正當防衛的限度條件，表明了對公民維護自身權益的支持，體現了正當防衛的立法價值，但對于正當防衛和防衛過當的判斷標準如何準確界定仍然存在很大的難度。

2020 年9 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），系統總結以往案件中司法實踐所遇到的問題，依據實踐經驗與理論研究，以司法解釋的形式對正當防衛制度的適用進行了較為系統、全面的說明，在一定程度上緩解了該制度在司法實踐認定過程中過于籠統的情形?！吨笇б庖姟繁局鴮Ψ佬l人有利，放寬正當防衛之限度條件，彰顯了正當防衛制度立法的宗旨和價值，展現了司法正義。

（二）實務中對正當防衛和防衛過當的界限判斷所存在的問題

正當防衛制度自建立以來，法官對該制度的適用態度慎之又慎，因此多處于被擱置的狀態。在實踐中，判斷一個案件是否存在違法阻卻事由要先判斷行為的違法性要素，在某一個行為確定違反了《刑法》并造成了某一法益的損害之后才需要進一步考慮是否適用違法阻卻事由，正當防衛亦是如此。在認定一個行為是否成立正當防衛時，其前提是該行為已具有違法性，也即實際的法益侵害性。盡管從結果上正當防衛和犯罪行為一樣，都造成了某一法益的損害，但該行為是為阻止某一不法侵害行為并在保障合法權益的范圍內無可避免而實施的，那么就應當認定該行為沒有“明顯超過必要的限度”?！霸诒姸喾轿粓鼍跋?，因防衛人為了保護自己，發動了奮力反抗，侵害者實施不法侵害，從客觀上看，最終雖未對防衛人構成顯著性傷害，但是，這并不能代表他們不法侵害行為自身的嚴重程度，相反，正好可以表明防衛人為了保護自身安全而采取的防衛行為取得了成功?！保?］例如某一被害人對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力行為進行防衛，最終致行為人死亡。從客觀上該行為亦具有了法益侵害性，即不法侵害者的生命，此時考慮到正當防衛是在維護自身的合法權益，故沒有社會危害性，阻卻了刑事違法性?！罢敺佬l歷來就是個人的基本權利。當合法權益受到緊迫的侵害，且無法得到國家機關及時的救助，在不采取必要措施的情況下，將會導致無法彌補的損害。若排除個人私力救濟的情況下，合法權益和法秩序都將受到損害?！保?］然而如何界定該防衛行為是否“明顯超過必要限度造成重大損失”，對于準確認定正當防衛是至關重要的一點。以致法官在對“必要限度”進行衡量時，較容易出現正當防衛制度司法異化的現象，唯結果論的傾向仍然存在，也即導致了正當防衛制度適用出現偏差。

二、結合案例對“界限”進行分析

（一）典型案例

唐某在開車回家的路上，被喝醉酒的李某某強行攔車并進行辱罵。之后唐某與其父親找李某某進行理論，這時，三人發生了第一次廝打。第二日凌晨，李某某氣不過，于是持菜刀到唐某家砸門，并且邊砸邊威脅說要殺掉唐某及其家人，唐某拿上家中兩把水果刀出門，此時是兩人的第二次廝打，在此次廝打中，唐某持水果刀傷及李某某右側胸部的升主動脈，最終致李某某急性失血性休克死亡。

（二）實務中對“界限”判斷存在的問題

我國《刑法》的一般理論認為，對于正當防衛的認定必須符合五個構成要件。但在司法實踐中，司法機關會從觀念層面來擴大對象要件之外的四個要件，對其進行了額外的添加與限制，在一定程度上抬高了認定正當防衛的階梯。

在上述案件中，有觀點認為，唐某明知李某在門口砸門是為了引發打斗，唐某開門屬于“應戰”的行為，則兩者的行為偏向于相互斗毆行為。對于此情形，針對正當防衛制度的《指導意見》提出了要求，即準確界分防衛行為與相互斗毆?！耙蚣毼⑹虑橐馉巿蹋蚋鞣蕉疾荒芎侠肀３挚刂贫鴮е聭鸲罚渲腥魏我环接羞^錯就動手并且方式明顯過激，或是任何一方首先動手”［5］，在當事人做出一番努力減少爭端的前提下依然繼續進行攻擊的，進行還擊一方的動作通常應該判斷為攻擊性動作。從整個案例的事態發展來看，李某某主動先將事端升級并對唐某進行不法侵害，唐某在著實迫不得已的情況下而采取了阻止緊迫的不法侵害的防衛行為。而且，“從正當防衛對于個人合法權利保護的理解角度來看，防衛人在面對極為緊迫的侵害時，當然也無法要求被防衛人能夠準確判斷是否具有安全逃脫的可能性”。［6］針對這一點在司法實踐中，檢方以故意傷害罪（防衛過當）的防衛行為對唐某提起了訴訟，不難發現，正當防衛制度在觀念運用的層面“誰死傷誰有理”和“死者為大”的觀念仍然影響著司法工作人員，致其以“上帝視角”提出了認定為正當防衛的構成要件。“因此，不可執著于追求‘完美防衛者’并且需要克服‘道德潔癖’，在此基礎上還決定了不能采取‘事后諸葛’的判斷立場，以此來斷定該防衛行為是否超出了‘必要限度’。”［7］如果司法機關習慣性地從危害結果的角度考慮，就會使正當防衛與防衛過當之間的界線變得越來越模糊，同時還將加重正當防衛行為制度的異化現象。

三、結合《指導意見》把握正當防衛與防衛過當的界限

《刑法》出臺后，司法機關積極依法對一系列正當防衛案件作出了法理與情理相結合的判決，進而產生了良好的社會效應。但是，在某些案件中，對正當防衛的構成要件提出了過高的標準，但也不可避免地在一些案件中對正當防衛制度的構成要件要求過高，從而導致處理失當。近幾年，多起關于公民采取正當防衛行為的案件在全社會范圍內引起了廣泛關注，因此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對正當防衛制度的適用適時地給出了《指導意見》，該《指導意見》又一次激活了立法者對正當防衛制度進行立法的目的與初衷，它通過突出正當防衛適用的前提條件，要求對正當防衛運用的時間條件進行準確把握，通過明確“顯然超出了必要限度”與“造成重大損失”相統一的標準，來對正當防衛制度進行完善，以更好解決“其中防衛限度一直是司法機關在確定正當防衛時最難掌握的一個問題，極易對本來無罪的正當防衛者處以防衛過當甚至故意傷害、故意殺人罪”的問題。［8］

依據我國《刑法》第二十條第二款之規定，防衛過當屬于正當防衛明顯超出必要限度而導致重大損失的一種情況。但在判斷正當防衛和防衛過當時司法機關往往會從結果出發，多考慮死傷者的利益，以致與立法者的立法目的相悖，忽略了防衛者才是更應當保護的原理。這種唯結果論的觀念很大程度上模糊了正當防衛與防衛過當、故意傷害等行為之間的界限。對此《指導意見》給出了明確的規定和要求，司法機關對防衛人認定是否構成防衛過當時，應當注重判斷其防衛行為是否同時包含“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，這兩個條件必然缺一不可。亦即指司法機關在認定是否成立正當防衛需要從兩方面進行考察。在司法實務中，對于明顯超出了必要范圍，但在客觀上沒有造成嚴重傷害的情況下，不應認定為防衛過當，反之，則應認定為正當防衛。

總之，司法機關對正當防衛制度進行具體適用時，應當盡可能最大化正當防衛制度的價值，支持和鼓勵公民與不法侵害作斗爭，而不能拘泥于法條的規定，作出刻板判決。對此，司法機關應當做到“二個不可、一個必須”：一是不可在斷定正當防衛時沉浸在唯結果論的思維之中，必須徹底摒棄從結果到行為的思考判斷方法；二是不可苛求防衛人采取的防衛措施與不法侵害可能造成的損害基本相當，導致公民不敢使用正當防衛保全自身法益；三是統一認定防衛人的過當行為必須結合“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”這兩個方面。

四、結語

認定正當防衛的必要限度關系到對于正當防衛或者是對防衛過當的認定，也直接關系到行為人的切身利益。以往司法機關因為受到了唯結果論傾向的限制以及難以準確認定正當防衛與防衛過當的界限，導致正當防衛制度在適用的過程中出現了較為明顯的偏差。這一狀況的切實改善要求司法機關在確定正當防衛適用的可能性時應當以防衛行為有無必要性為首要考量，防衛后果含義退居之后。唯有如此，司法實踐中才能勇于承擔起責任，才能在思想上跳出固有格局，降低防衛過當適用的可能性，才能改變認定正當防衛發生于事件時難度過大的狀況，從而實現矯正正當防衛制度司法異化，有效激勵公民合法行使正當防衛權之功效。［9］因此，應綜合考量“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩部分，做到二者的相統一，缺少任何一方皆不可成立防衛過當。司法作為守護社會公平正義的最后一道防線，必須保障司法機關在正當防衛的案件中做到準確把握正當防衛的適用，明辨是非，兼顧法理、情理，這不僅能夠體現司法公正，而且也是提高司法機關公信力的一個重要途徑。