移動營銷中的游戲化及其規制研究
——基于行為經濟學的視角

李 宣

一 問題的提出

2022年的政府工作報告首次將“完善數字經濟治理”(1)李克強《政府工作報告——2022年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》,《中華人民共和國國務院公報》2022年第8號,第12頁。寫入其中,凸顯出當前解決該問題的緊迫性。盡管一系列針對數字經濟的規范性文件的密集出臺在一定程度上遏制了數字經濟亂象的頻發,然而某些具有侵害性質的商業行為依然“逃遁”于規制體系之外。游戲化(Gamification)是在非游戲產品或服務環境中,使用游戲設計元素來增加用戶的參與度,并促成特定行為的發生(2)Jorge Sim?es, Rebeca D. Redondo, Ana F. Vilas, “A Social Gamification Framework for a K-6 Learning Platform,” Computers in Human Behavior 29, no.2 (February 2013): 345-353.。移動營銷(Mobile marketing)是指“通過使用移動媒介、設備或技術進行公司與其客戶之間雙向或多向的交流和促銷”(3)Venkatesh Shankar, Sridhar Balasubramanian, “Mobile Marketing: A Synthesis and Prognosis,” Journal of Interactive Marketing 23, no.2 (May 2009): 118-129.。經營者在移動營銷中運用游戲化的現象越來越普遍。2014-2020年,我國手機購物用戶規模占網絡購物用戶規模的比例由65.3%增至99.8%(4)根據第37、38、40、45、46、47次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》的數據計算得出。,互聯網廣告的移動端占比已接近90%(5)QuestMobile《2020中國互聯網廣告報告:移動端占比已接近90%》,鈦媒體網站,2020年4月28日發布,2023年2月25日訪問,https://www.tmtpost.com/4337957.html。。不同于以往營銷場景多樣性導致的營銷分散化,移動設備的便攜和功能豐富等特性將人們的日常注意力聚集于一處,從而使移動營銷成為主流營銷模式。各購物類app越來越傾向于添加簽到、積分、抽獎等游戲元素,如淘寶app中的芭芭農場、火爆連連消等,京東app中的金果搖錢樹、東東萌寵等。究其原因,一方面,實證研究證實在營銷中融入游戲元素有助于帶給消費者愉悅感,增強其參與體驗,提升其購買意愿(6)靳閔、王全勝《游戲元素對消費者參與行為影響的研究述評與展望》,《北京工商大學學報(社會科學版)》2019年第4期,第50頁。;另一方面,資本市場對互聯網公司估值的衡量標準除了營收和利潤,主要體現在用戶數、用戶在線時長和用戶活躍度,而游戲化能吸引用戶在app上花更多時間,并通過互動來提高活躍度。

游戲化對消費者權益是否具有侵害性?從表面上看,游戲化作為增加消費樂趣的工具,似乎并不涉及利益沖突。從效用論角度看,消費者“無論是否購買商品,他都被這種(游戲)體驗吸引,并獲得樂趣”(7)Andrea S. Thorpe, Stephen Roper, “The Ethics of Gamification in a Marketing Context,” Journal of Business Ethics 155, no.2 (March 2019): 597-609.,由此游戲化帶給消費者的效用無論如何都是正的,也就不存在利益受損一說。但近年來因游戲化產生的電商糾紛屢見不鮮。如2021年上海律師劉宇航參與拼多多的“砍價免費拿”游戲,因付出諸多努力都無法推進最后0.9%的進度條,從而無法獲得游戲規則承諾的獎品,憤而以拼多多涉嫌欺詐為由提起訴訟。再如2021年雙十一期間,淘寶app的熱門游戲“喵糖總動員”因獎品過期太快、無法兌換、游戲規則不明確等問題引發集體投訴(8)《10月黑貓投訴綜合電商領域紅黑榜——淘寶喵糖活動問題多》,黑貓投訴網,2021年11月4日發布,2023年2月25日訪問,https://ah.tousu.sina.com.cn/articles/view/177486/。。

為評估游戲化對消費者權益是否具有侵害性,筆者擬以行為經濟學為視角對移動營銷中的游戲化進行研究。這是因為:第一,游戲化在表現上常被識別為無害行為,只有立足行為經濟學視角才能看清其對人心理施加影響的內在機制;第二,行為經濟學將心理學、神經科學與經濟理論有機結合,修正了主流經濟學關于理性經濟人、完全信息等基本假設的缺陷,對行為決策和選擇的解釋力更強(9)應飛虎、李宣《行為經濟學促進守法的機理與路徑》,《深圳大學學報(人文社會科學版)》2021年第6期,第95頁。。隨著行為經濟學家Kahneman與Thaler相繼獲得諾貝爾經濟學獎,行為經濟學在經濟與政策分析中的應用范圍愈廣,權威性也愈高。

二 行為經濟學視角下的移動營銷游戲化

(一)移動營銷游戲化的表現形式:H5游戲

在app中添加、設置和操縱H5游戲是經營者實施游戲化的主要方式。H5游戲是一種基于JavaScript/Typescript編程語言和Egret引擎開發的Web類型游戲(10)辛子俊、林雪瑩《HTML5游戲開發技術——Egret Engine》,中國水利水電出版社2017年版,第1頁。,具有以下特點:第一,H5游戲無需安裝,隨點隨玩,能極大降低用戶點擊試玩的摩擦成本和進入誘導環節的起點門檻;第二,H5游戲代碼可打包成Runtime版本,該版本可獨立模塊化運作于主程序,使游戲更新與置換變得極其便利;第三,H5游戲開發成本低,兼容性強,一套代碼可通用于所有平臺和設備;第四,H5游戲社交性極強,可在社交平臺迅速擴散;第五,成熟的Egret引擎具有開放的游戲運營平臺,不僅能便利地操控游戲中各類邏輯函數關系和屬性參數,還提供大量易用的應用程序接口來對接各項游戲參數與主程序參數。根據主流app中的游戲,H5游戲的大致分類如表1所示。

(二)移動營銷游戲化設計的行為經濟學原理

行為經濟學運用心理學與神經科學來研究人的決策行為。立足該視角,可剖析出游戲化設計中運用的行為經濟學原理。

1.人愛玩游戲的天性

愛玩游戲是人作為動物的原始天性,這種對娛樂的偏好深深刻在人的大腦中。正電子發射型計算機斷層顯像(Positron Emission Computed Tomography,簡稱PET)掃描證實,人在玩游戲時大腦紋狀體會分泌多巴胺,利用大腦獎賞機制使人愉悅,另一種神經遞質血清素則強化人腦中該游戲等同于快樂的印象。選用游戲“攻陷”人的大腦是因為:一方面電商經營者作為互聯網企業,對游戲設計與編寫輕車熟路;另一方面,不同于其他多巴胺刺激渠道(毒品和性),游戲合法且易被各階層的人接受。

2.人類認知信息加工模式與心理捷徑

雙重加工理論表明,人類認知的信息加工模式有兩種:一種是啟動式的、無意識的、對腦力運算要求不高的系統1;另一種是理性的、有意識的、需一定思維過程的系統2。大腦根據信息處理任務不同對兩者進行分工。系統1依賴心理捷徑(Mental shortcut)和啟發式(Heuristic),更易產生認知偏差和錯誤判斷(11)Amos Tversky, Daniel Kahneman, “Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases,” Science 185, no.4157 (September 1974): 1124-1131.。如何促使消費者多采用系統1是游戲化設計的重點。觸發大腦選取系統1的首要條件是人對所接收信息的熟悉度很高或自認為很高,這樣就不會引起理性的系統2介入。因此,經營者常采用易上手的簡單游戲,使用戶一玩就會。一方面,降低玩游戲的摩擦成本,讓用戶盡快熟悉游戲以防止系統2參與;另一方面,在用戶慣于以系統1思考的游戲中大肆設置與己有利的誘導機制與隱形條款。情緒是誘發系統1的另一重要因素。在強烈的情緒中,人更傾向于以一種絕對的、自我的、缺乏反省的和以行動為導向的方式思考(12)Seymour Epstein, “Integration of the Cognitive and the Psychodynamic Unconscious,” American Psychologist 49, no.8 (August 1994): 709.,即采用謬誤更多的系統1決策。游戲恰恰提供了強烈刺激情緒的環境,在游戲中大腦會被贏、輸、獲獎、破紀錄等信息刺激,產生強烈的興奮、好奇、恐懼、失望等情緒。

3.損失厭惡與稟賦效應

損失厭惡由Kahneman和Tversky提出,指人對損失的反應強于對同樣數量收益的反應(13)Daniel Kahneman, Amos Tversky, “Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk,” Econometrica 47, no.2 (March 1979): 263-291.,面對同樣數量的損失和收益時,損失帶來的負面情緒強度是收益帶來的正面情緒強度的兩倍。損失厭惡很好地解釋了稟賦效應這一現象,即人對所擁有物品的重視程度高于自己不擁有的同一物品(14)Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, Richard H. Thaler, “Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem,” Journal of Political Economy 98, no.6 (February 1990): 1325-1348.,對同一物品的得而復失比從未獲得的體驗更讓人難受。損失厭惡在游戲化中的運用邏輯可歸納為:先賦予消費者某種福利,再通過附條件剝奪給消費者心理制造難受感或壓力,最后迫使消費者按經營者意愿行事。典型例子是將游戲獎勵設為僅可用于購物抵扣的積分、金幣或優惠券并附加兌換限制條件(有效期、最低消費或限定商品),來迫使消費者購買其指定商品。由于需投入大量時間精力才能獲得游戲獎勵,出于損失厭惡心理,消費者通常會按經營者要求進行消費,即使該消費并非其理性所需。

4.人的社會性

人是社會性動物,人的許多行為并非獨立做出,而是深受所在環境中其他人的影響(15)羅伯特·西奧迪尼《影響力》,陳敘譯,中國人民大學出版社2006年版,第150頁。。眾多行為科學家的從眾實驗證實了社會規范對行為塑造的強大影響力。該影響力一方面來源于人對心理捷徑的慣用,即人普遍認為大多數人的做法是正確的;另一方面,同儕壓力迫使人隨大流以免遭排擠或非議。在游戲化中利用人的社會性通常通過以下途徑:第一,彈屏告知消費者“大多人都這么做”,并在下方顯示“這么做”的鏈接;第二,在游戲中加入社交元素,如農場游戲的互相澆水、偷菜,益智游戲的比分、PK、排名等;第三,在用戶中安插“托兒”進行引導,通過后臺數據操作將“托兒”打造成權威人士,使之在用戶群體中具有影響力,并通過制造話題引發情緒來誘導用戶行為。

5.心理賬戶

心理賬戶描述了個人與家庭用來組織、評估和跟蹤財務活動的一系列認知操作(16)Richard H. Thaler, “Mental Accounting Matters,” Journal of Behavioral Decision Making 12, no.3 (July 1999): 183-206.。根據該原理,人會在心理上將收入和支出歸入不同類別,如收入分為辛苦所得、意外之財等,開支分為食品開支、居住開支等。人對不同類別中貨幣價值的主觀感受不同,如5折搶購2000元的手機(節省1000元)比購房砍價5000元(節省5000元)得到的滿足感更大,工資漲100元覺得少,微信紅包搶到10元卻覺得紅包很大。利用該原理,經營者在消費者心理上創建游戲收獲賬戶,并通過錨定點設定,使原本在正常消費中消費者不屑一顧的幾分錢在游戲中變得極具價值。這種心理機制驅使消費者醉心于各種“薅羊毛”活動,為幾分錢獎勵樂此不疲,從而降低利用游戲化進行營銷的成本。

6.感官認知偏差

人通過感官認知世界,其中眼睛獲取了80%的信息。人通過眼睛獲取信息有特定習慣,如在繁雜信息環境中,人眼傾向于捕獲變化快、差異大及與己有關的信息。大腦對視覺信息的處理通常采取“下意識推理”,即無意識地根據以往經驗對外界的可能性進行推斷(17)大衛·伊格曼《隱藏的自我——大腦的秘密生活》,唐璐譯,湖南科學技術出版社2013年版,第29頁。。因此,不同信息呈現方式對人心理的影響迥異。如在游戲選項按鈕設計上,經營者常采用討喜的顏色或動態發光效果來設計于己有利的按鈕,而使于己不利的按鈕盡量顯得平淡無奇。這種極具差異感的設計會誘使用戶本能地點擊對經營者有利的按鈕。利用視覺認知偏差的另一慣用伎倆,是在宣傳中用超大字號展示不切實際的優惠或福利以營造震撼感,而將限制條件用小字號置于角落。這種大小字號搭配除了對人的認知心理造成同字號宣傳所不具備的影響外,還可規避關于虛假宣傳的指責和法律責任。

(三)移動營銷游戲化的運作過程

游戲化的運作過程是一個動態循環過程,從最開始的游戲設計到吸引用戶參與,再到各心理機制發揮作用促成消費者的行為,最后根據目標評估游戲化的效果,修正不足后再投入下一環節的運作(見圖1)。

1.游戲設計環節

為達到商業目的,經營者首先對游戲進行精心設計,在游戲類型選擇、流行性、游戲架構與元素設置、游戲如何與消費系統對接等方面進行周密考量,確保游戲在心理誘導和行為促成方面的有效性。

2.吸引用戶參與環節

游戲設計開發完后,首先需吸引足夠多的用戶參與游戲。吸引因素通常有兩種:一是利誘,即宣稱可讓用戶從游戲中獲得經濟利益;二是新奇,即游戲能滿足用戶的新鮮感。具體操作通常為在app界面彈出精心設計的游戲引導畫面,或將游戲模塊置于app主界面顯眼處并在其圖標標識出“免費領××”或“提現××元”等字樣。在此環節視覺認知偏差發揮主要作用。當吸引了首批用戶后,再利用人的社會性擴大游戲參與群體,即通過通訊錄權限獲取、一鍵分享和互動交流等方式讓用戶的游戲行為為其親朋好友知悉,進而也被吸引并參與游戲。

當用戶被成功吸引進入游戲后,一個指明燈式的向導程序會引導用戶快速了解游戲界面和規則,用戶甚至無需費腦閱讀游戲規則即可學會玩法。這種設置一是為避免用戶因學習成本高而放棄游戲,二是讓用戶慣用信息加工模式系統1來處理游戲信息。接著,游戲的獎勵體系會在用戶大腦中設立游戲的心理賬戶,以對游戲獎勵價值進行主觀評估。為了以較低成本拔高用戶心理賬戶里的游戲獎勵價值,經營者對游戲獎勵體系進行設計。一方面,將獎勵計算單位非真實貨幣化,以積分、金幣、果實為獎勵來模糊獎勵價值與真實貨幣價值的差距;另一方面,獎勵換算貨幣價值盡量復雜化,以換購或抵扣方式承兌獎勵,有些獎勵甚至須經多重換算才得以承兌(18)如金果搖錢樹,用戶收獲的金果需以8000∶0.01比率兌換成金貼,再以1∶1比率參照人民幣用于購物抵扣。。這些設計使人無法在短時間內衡量玩游戲的成本收益。游戲通常設置得容易玩,即使遇到困難也會得到迅速化解(19)如消消樂游戲,每當用戶因找不到可消磚塊而遲疑三秒,便會出現提示,提醒用戶該點哪里才能繼續游戲。。這可以培養用戶大腦信息加工模式系統1的處理習慣,還可避免用戶因產生挫敗感而離開游戲。有些游戲模擬轉盤、骰子等賭具,讓人誤認為與物理賭具一樣輸贏由概率決定,但實際上這些是后臺可精確控制的數字程序。有些游戲獎勵模式設計為需頻繁登錄,如簽到游戲,用戶固定時間段簽到可獲得累進收益,若中斷一次則前功盡棄;還有偷菜游戲,如不在果蔬成熟后及時收取則會被偷等。

3.行為促成環節

用戶沉浸于游戲的同時,行為促成機制開始發揮作用。所要促成的行為包括消費指定商品、定期登錄app、邀請新用戶等。以消費誘導為例,較直接的做法是在游戲界面展示商品信息和購買鏈接,對人的視覺潛意識認知進行潛移默化的影響。此外,還以游戲道具獎勵的形式激勵用戶瀏覽或購買商品,如多多果園中的水滴是培育果樹的重要道具,用戶可通過瀏覽或購買指定商品來獲取水滴,不少用戶為獲勝進行了這種非理性購買。最有效的誘導方法是將游戲獎勵與商品購買掛鉤,通常游戲獎勵并不能直接兌換為現金,而需結合商品購買,以折扣、抵扣或返現的形式兌現。這樣可激發損失厭惡心理,尤其是用戶對游戲投入大量時間精力的情況下,因為不購買就意味著自己辛苦勞動所得將遭到損失或浪費。

4.效果評估與反饋環節

游戲上線一段時間后,經營者會定期分析相關數據,如游戲運作成本、所帶來的新增用戶數和新增消費等,以評估游戲效果,對不符合預期目標的游戲進行修正再投入或作下線處理。相較經營者具備的大數據算法優勢,消費者非但無法核算自己在游戲中的成本收益,反而因憑感覺行事而遭到經營者的誘導和潛意識操縱。因此,亟須公權規制介入來彌補市場主體之間的勢力不平衡,維持市場機制有效運轉,促進中國特色社會主義市場經濟的穩定發展。

三 移動營銷游戲化規制的必要性

(一)移動營銷游戲化的隱蔽侵害性

游戲化作為一種工具,其本身并非“惡”的,如運用得當,還可產生正面效果,如在教育中應用游戲化能產生良好的激勵效果。隨著移動端用戶數的指數級增長,移動端服務生態日趨完善,人們對移動設備的依賴性增強。云計算、大數據等技術使經營者與消費者之間的信息極度不對稱。具有技術優勢的經營者,在游戲化中利用了人的心理弱點和認知偏差,以誘導和潛意識操縱的方式對消費者行為施加影響,這不僅給經營者帶來巨大的經濟利益,還通過上癮機制牢牢“粘”住消費者的注意力,耗費其大量時間和精力,造成較大的社會成本。因此,本應主動彌合與消費者之間的信息差距以防止市場失靈的經營者,為謀求自身利益,通過游戲化對消費者的認知偏差加以利用,罔顧消費者的自主決策權和社會整體利益,使原本可用于“善”的游戲化偏離正常軌道,造成對消費者權益和社會整體利益的侵害。由于游戲化以不為人感知的隱蔽方式作用于人的心理,其導致的侵害具有隱蔽性。

(二)相關法律制度的缺失

利用游戲化進行營銷本應受到公權規制,但現有法律制度對此領域的規制存在缺失。

1.消費者權益保護法及相關制度。2013年,《消費者權益保護法》第二次修正案首次對網購進行覆蓋,但對營銷行為,特別是利用認知偏差的游戲化并沒有涉及。其第三章“經營者的義務”中,更多的是就商品質量和信息披露規定經營者應盡的義務。對消費者權益受損和救濟渠道的規定,也僅限于因商品質量導致的受損,沒有涉及誘導性營銷對消費者權益的損害。唯一有所涉及的是一些原則性規范,如公平交易、不得強制交易(20)《中華人民共和國消費者權益保護法》第四條、第十條和第十六條。等。這種寬泛規定在實際規制中較難發揮作用。此外,《侵害消費者權益行為處罰辦法》、《消費者權益保護法實施條例》與一些地方性法規也均未涉及關于游戲化的規范。

2.電子商務法及相關制度。《電子商務法》較為深入地規范了電商營銷行為,如第十七條、第十八條和第十九條分別對商業宣傳、搜索結果呈現、廣告發送和搭售行為進行規范,但這些條文僅粗略規定不得欺騙和誤導消費者,并沒有闡明欺騙和誤導的具體詳情。2021年出臺的《網絡交易監督管理辦法》對《電子商務法》進行了重要補充,不僅詳細說明了欺騙和誤導消費者的方式,還作出經營者在評價展示、商業信息發送、搭售、自動續費、社交與直播、條款信息展示中應以顯著方式告知信息的基于心理學考慮的規定(21)國家市場監督管理總局《網絡交易監督管理辦法》第十四條、第十六條、第十七條、第十八條、第二十條、第二十一條。,但遺憾的是該辦法沒有觸及對認知偏差與潛意識營銷的規制。

3.廣告法及相關制度。游戲化與廣告有一定相似性,如兩者都為了促進消費者購買,兩者都能夠運用潛意識技術,即一種在人的有意識感知閾值之下促成人的心理行為改變的心理技術。因此,在尚未建立起游戲化規制體系前,可以禁止潛意識技術運用為由,將游戲化納入《廣告法》的規制范圍。但我國《廣告法》、《廣告法實施條例》與《廣告管理條例》等都沒有涉及潛意識技術。

4.價格法及相關制度。利用游戲化進行營銷常配合價格策略,即以游戲獎勵誘導消費者購買時,對商品價格進行不同于常態的策略性調整來獲取最大消費者剩余。盡管《價格法》禁止誤解性價格手段和價格歧視(22)《中華人民共和國價格法》第十四條第四款、第五款。,但并沒有進一步闡明誤解性價格與價格歧視的內涵及與合法動態定價的界限。本應作詳細補充說明的《價格管理條例》也沒有提到禁止性價格行為。部分地方性法規對價格欺詐行為進行了詳細說明(23)如《江蘇省價格條例》第十四條、《浙江省價格條例》第八條、《陜西省價格條例》第十三條等。,但其效力受限于電商經營的范圍。

(三)移動營銷游戲化的倫理分析

商業倫理是企業在與利益相關者互動的過程中所形成的一套關于如何使行為更好地與道德規范相匹配的標準與規則(24)莫申江、王重鳴《國外商業倫理研究回顧與展望》,《外國經濟與管理》2009年第7期,第18頁。。在營銷領域,企業的商業倫理體現在其營銷行為是否造成對誠實、責任、公平、隱私、透明等價值的損害(25)American Marketing Association, “AMA Statement of Ethics,” AMA Website, https://www.ama.org/ama-statement-of-ethics/.。游戲化作為一種營銷工具,其運用應符合基本的營銷倫理規范。

西方學界對倫理的評判有結果論(Consequentialism)和義務論(Deontology)兩個派別。結果論主張通過檢驗預計的最終后果來判斷行為是否道德(26)邊沁《道德與立法原理導論》,時殷弘譯,商務印書館2000年版,第59頁。,而義務論關注動機、手段和方式中蘊含的價值(27)伊曼努爾·康德《道德形而上學奠基》,楊云飛譯,人民出版社2013年版,第22-23頁。。從結果論看,經營者實施游戲化可能導致的結果是消費者的非理性消費增多而經營者的銷售額上漲,消費者的注意力和時間精力被掠奪而經營者卻因增加的用戶活躍時長獲得更高的資本市場估值。在此結果中,利益受損的消費者是大多數,而利益增加的經營者及其投資者是少數。這個結果顯然與“最大多數人的最大幸福”的善惡觀不符。從義務論看,經營者運用游戲化的動機是激發消費者的認知偏差來滿足自身利益,并未充分考慮消費者的利益,這種損人利己的動機本就是不道德的;其實現手段是利用認知偏差對消費者行為實施誘導和操縱,這種乘人之危的手段也是不道德的。因此,無論從結果論還是義務論看,游戲化營銷均缺乏倫理考量。

因實證數據匱乏,國內外均未能發展出一套專門的游戲化倫理準則(28)致力于游戲化研究、教育與合作的非營利組織Engagement Alliance于2012年發布了游戲化倫理準則The Code of Gamification Ethics,但由于內容松散寬泛,未能被業界認可。。在Kim與Webach的游戲化倫理分析框架中,實施游戲化應進行四項審視來判斷是否符合倫理,其中審視2可被理解為審視游戲化會否操縱消費者行為,侵犯其自治權(29)Tae Wan Kim, Kevin Werbach, “More than Just a Game: Ethical Issues in Gamification,” Ethics and Information Technology 18, no.2 (May 2016): 157-173.。心理學的操縱是“一方通過一系列具有預期效果的事來故意使另一方按自己意愿行事,而被操縱者不知該因果機制”(30)Alan Strudler, “Deception Unraveled,” The Journal of Philosophy 102, no.9 (September 2005): 458-473.。經營者吸引消費者參與游戲來影響其行為,盡管消費者知道他們在參與游戲,但并沒有意識到游戲背后的一系列心理機制設計會對其決策行為造成影響。從這個層面看,游戲化對消費者行為具有一定潛意識操縱能力。潛意識信息植入(Subliminal messaging)已被實證研究證實可有效操縱消費者行為。針對這種擔憂,越來越多的國家開始對潛意識技術的運用進行規制,如英國的《非廣播電視廣告、促銷和直銷準則》附錄2中規定“不得使用潛意識信息植入技術”(31)Committee of Advertising Practice(CAP), “The CAP Code: The UK Code of Non-broadcast Advertising and Direct &Promotional Marketing,” The Advertising Standards Authority Website, https://www.asa.org.uk/uploads/assets/47eb51e7-028d-4509-ab3c0f4822c9a3c4/b721618e-3c2c-438d-8024411970aa2c75/The-Cap-code.pdf.,澳大利亞的《廣播服務法案1992》第123節規定“廣播不得使用潛意識技術,通過低于正常意識閾值的過程來傳達信息”(32)Australian Government, “Broadcasting Services Act 1992-Sect 123,” Australian Government Website, March 2, 2022, https://www.legislation.gov.au/Details/C2021C00042.。

綜上,移動營銷游戲化利用人的心理弱點和認知偏差進行誘導和潛意識操縱,破壞了市場中的誠信、自治、透明等價值,存在一定倫理失范,因此有必要對其進行規制。

四 對移動營銷游戲化規制路徑的建議

目前,世界范圍內尚沒有一套完善的針對移動營銷游戲化的規制體系。國外的做法主要有兩種:一種是套用現有法律中貼近的條款或原則性規范,如英國、澳大利亞的廣播廣告法禁止使用潛意識信息植入技術,再如英國的營銷與廣告法律框架要求“所有營銷與廣告活動必須合法、誠實并具社會責任”(33)UK Government, “Marketing and Advertising: The Law,” UK Government Website, https://www.gov.uk/marketing-advertising-law.;另一種是通過社會組織規范,如美國市場營銷協會和交互參與聯盟分別在自身領域發布行為準則指導,由企業自行遵守,這種松散監管更強調企業的自律。本文認為,可從規范體系重構、信息工具規制和認知偏差糾正三方面構建移動營銷游戲化的規制路徑。

(一)規范體系重構:現有相關法律的改進

1.游戲化的法律地位探討

游戲化是否一種廣告行為?實施游戲化是否屬于不正當競爭?游戲化誘導消費者的過程是否存在欺詐?探究這些問題關乎重構規范體系的路徑選擇。

游戲化在某些情境中可被視為廣告行為。廣告是經營者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動(34)《中華人民共和國廣告法》第二條。,實施游戲化的目的之一正是為了推銷商品,游戲化可被視為達成這一目的的媒介。但游戲化的范圍遠大于廣告,除了推銷商品,游戲化還用于粘住用戶注意力,以及利用用戶的時間、精力和社交圈獲益。因此,在與購買行為有關的特定案例中可適用《廣告法》來規制游戲化,而在與購買行為無關的案例中難以適用《廣告法》。從表現形式看,實施游戲化也屬不正當競爭,因為經營者為獲得競爭優勢,以游戲化這種非正當手段“擾亂市場競爭秩序,損害了其他經營者或消費者的合法權益”(35)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第二款。。當游戲化中使用虛假信息則會使游戲化蘊含欺詐成分(36)《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第六十八條;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第二十一條。,可受制于《民法典》第一百四十八條規定(37)《中華人民共和國民法典》第一百四十八條規定:一方以欺詐手段,使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。;當游戲化未使用虛假信息而僅僅利用人的認知偏差,則不應定性為欺詐。

因包含因素過多,游戲化更適合被總體歸類為營銷行為。我國并未針對營銷行為制定專門的營銷法,對營銷行為的規制散見于各類經濟法。而涉及經營者與消費者之間的營銷行為的經濟法僅有《廣告法》、《不正當競爭法》和《消費者權益保護法》,還有專用于電商領域的《電子商務法》。鑒于我國移動網購尚處于蓬勃發展期,很多復雜的法律關系尚未明了,本文建議現階段可先通過改進現有法律來規制游戲化,待移動網購的發展呈現一定規律性,再探索如何制定專門法律規范互聯網營銷。

2.相關法律的改進策略

(1)《廣告法》的改進策略。英國和澳大利亞均以廣告廣播類法律為切入點開展游戲化規制。我國《廣告法》對正式廣告的規制效果顯著,但對互聯網經濟中許多具廣告效果但不具有廣告形式的營銷(如游戲化、種草等)則無能為力,這是因為對廣告認定范圍過窄導致的結果。根據《廣告法》第二條,廣告是經營者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的活動。傳統產業企業獲得利益的唯一途徑就是賣出自家商品,其廣告目的也基于此,但在信息時代互聯網企業的利益來源多元化,企業營銷的目的不再僅限于銷售商品,而是如何獲得用戶持續的注意力。《廣告法》僅以推銷商品或服務為目的限定了廣告定義,使許多新型營銷手段逃避了規制。因此,應拓寬廣告認定范圍,將之定義為:經營者通過一定媒介和形式直接或間接地讓公眾知曉自己的商品或服務以滿足自身利益目的的活動。第一,將“介紹”改為“讓公眾知曉”,“介紹”偏重以言語形式,而“讓公眾知曉”囊括了游戲化在內的所有推廣形式;第二,刪除限定詞“所推銷的”;第三,添加“以滿足自身利益目的”,將目的進行轉換,將“讓公眾知曉”轉換為達到目的的途徑,通過“以滿足自身利益為目的”來兜底,極大地拓寬該定義的適用范圍。除此之外,還應借鑒英國和澳大利亞的做法將“禁止在廣告中使用潛意識技術”寫入第三章。

(2)《反不正當競爭法》的改進策略。該法第八條第二款本質上是對經營者將消費者導向商品的方式進行規制。可在此款中加入“經營者不得通過組織虛假交易、利用人的認知偏差等方式”,并刪去“幫助其他經營者”的限定性條件。第十條主要針對有獎銷售。游戲化與有獎銷售一樣都以獎品為激勵,但不同于有獎銷售直接伴隨購買行為,游戲化尚處于營銷進行階段,這導致游戲化不具備有獎銷售的特征從而無法適用第十條,可通過將“有獎銷售”改為“有獎營銷”來擴展該法條的適用范圍。因為銷售僅代表商品售出這一環節,而營銷涵蓋了廣告宣傳、商業營銷與商品售出等眾多環節。

(3)《消費者權益保護法》的改進策略。該法第九條僅從消費者自主比較、鑒別和選擇商品的層面來描述自主選擇權。這實際上是將消費者視為理性經濟人,認為其可精確計算自身效用并作出最優決策。而在行為經濟學中,人并非完全理性的,而是會被外部信息影響而作出非理性決策。第九條沒有充分考慮人的心理因素,其所闡釋的自主選擇權僅是形式上的而非實質的。可對第二款增設條件“消費者有權不受心理誘導和潛意識營銷影響,自主選擇商品”來提升自主選擇權的層次。同理,在第十條添加“消費者有權拒絕經營者利用其認知偏差影響其購買意愿”來提升公平交易權的層次。第三章對經營者義務的規定并沒有涉及禁止或限制潛意識技術,應對其增添“不得利用認知偏差或潛意識技術誘導交易”的規范。此外,還應明確消費者權益受到此類侵害的評判標準和救濟渠道。

(4)《電子商務法》的改進策略。該法第十七條規定了電商經營者的信息披露,由義務性規范“應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息”與禁止性規范“不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”(38)《中華人民共和國電子商務法》第十七條。構成。可在前句末尾添加“以及與商品相關的其他信息”從而將游戲化納入規制,并將后句改為“不得以虛構交易、編造用戶評價、利用人的認知偏差等方式進行虛假或者引人誤解的商業營銷”。最后,應在《電子商務法》中劃定專門章節闡明游戲化的法律釋義、認定條件、具體規范和法律責任等,為全面規制游戲化提供明確法律依據。

(二)信息工具規制:針對經營者的制度設計

游戲化導致消費者利益受損,實際上是一種因信息不對稱而產生的市場失靈。在通常情況下,大部分市場失靈可運用信息工具予以緩解。但這種市場失靈涉及對人的認知偏差利用,屬于行為市場失靈,傳統信息工具并不能很好地應對行為市場失靈,而應當探索新的信息工具。

1.虛假信息的禁止和限制

在傳統消費者保護視域中,對虛假信息的規制主要集中于經營者對商品信息披露是否屬實,而游戲化的虛假信息情況則截然不同,游戲呈現給消費者的界面、元素、色彩文字等信息與商品本身毫不相關。但從因果來看,消費者受游戲化信息影響與受商品信息的美好描述影響都會導致購買行為的發生,因此,游戲化的虛假信息規制也不容忽視。游戲化的虛假信息主要以誘發消費者認知偏差以使其作出非理性判斷為目的,如虛構較多的玩游戲人數以引發從眾心理,虛構獲獎事實使人誤判游戲難易程度和獲獎概率,虛構高額獎品激發人的參與意愿等。對于此類虛假信息,首先應明確予以禁止,并根據其觸發認知偏差的可能性和危害程度設定相應的法律責任(39)應飛虎《行為市場失靈及其法律應對》,《中國法學》2022年第6期,第72頁。。因為無論是否虛假信息導致了非理性購買,在消費市場中傳遞虛假信息本身會制造妨礙市場機制發揮作用的混亂因素。其次,還應當對“準虛假信息”進行限制。“準虛假信息”是客觀上真實但被人為刻意營造的信息,如通過雇人參與或更改統計規則營造的銷量,這類信息較難直接按虛假信息定性和治理,但因其會對人的認知偏差產生強烈的誘發效應,也應予以限制。

2.警示信息的強制披露

警示信息本質是利用人的可得性啟發和視覺認知習慣來影響人的行為。不同于廣告硬營銷易引起人的反感與警覺,游戲化展現柔性的一面,人在參與游戲時通常風險意識較弱,很難預估參與游戲可能給自己帶來的不利后果。強制披露警示信息,可在適當時刻增強消費者的風險意識,促進其理性決策(40)Cass R. Sunstein, “Empirically Informed Regulation,” University of Chicago Law Review 78, no.4 (December 2011): 1349.。2014年,安卓應用市場Google Play強制執行了開發者如在游戲中販賣商品則需在游戲安裝界面展示“包含內購商品”標識的政策,有效協助了玩家提前意識游戲中可能存在的風險。在具體制度設計上,可要求經營者在游戲開始前與進行中以文字、圖片或視頻形式插入警示信息,如在游戲開始界面提示“參與此游戲可能導致非必要購買”、“贏獎概率低于5%”,當用戶即將進行非理性購買時提示“該商品可能并非您所需求”、“請理性購物”等。

(三)認知偏差糾正:針對消費者的制度設計

傳統消費者保護策略主要以對經營者進行義務設計為主,較少對消費者行為有所要求。但游戲化涉及復雜的心理驅動機制,在此機制影響下自由的消費者行為本質上是不自由的。因此,還應對消費者行為進行一定的善意限制,通過制度設計糾正其認知偏差,以促使其作出符合自身利益的理性決策。

1.事前救濟:創新消費者教育

消費者教育是通過增強消費者的知識儲備和認知能力來促進其理性決策的舉措。傳統消費者教育主要著重于商品品質鑒別、合理價格測算、售后和權利救濟等知識。但游戲化并不直接呈現商品信息,而是通過激發人的認知偏差誘導其作出非理性決策。傳統消費者教育并不能有效協助消費者抵御這種潛意識層面的控制,應創新消費者教育,融合心理學、經濟學、博弈論、信息論等多個領域的知識。一方面,拓展消費者受教育的維度,并在技術層面提高消費者識別和對抗潛意識操縱的能力;另一方面,結合能夠改善消費者決策的信息披露制度來提高教育的有效性(41)Sophie Bienenstock, “Consumer Education: Why the Market Doesn’t Work,” European Journal of Law and Economics 42, no.2 (October 2016): 237-262.。游戲化存在針對人的多種認知偏差而設置的心理機制,普通人不可能避過所有誘導技術,而一旦進入游戲,多種機制并發會使人難以自拔。因此,消費者教育作為一種事前救濟,其好處在于可在消費者進入游戲前就將初始機制發揮扼殺在“搖籃”階段。具體來說,首先以經營者作為消費者教育的義務主體,要求經營者在消費者進入游戲前使其充分了解游戲的場景、規則、元素設置可能會對其決策行為造成負面影響;其次,要求經營者在游戲前設置教育程序,以測試或答題方式使消費者充分了解游戲目的、認知偏差利用情況及可能導致的不利后果,如未能通過測試則不可進入游戲,此舉在于通過限制消費者參與游戲的自由來確保其決策的理性。

2.事后救濟:交易冷卻期制度和貢獻補償制度

游戲化的目的之一在于誘導消費者購買指定商品。在游戲化作用下,消費者作出的購物決策通常是其在理性狀態下不會作出的。針對這種非理性購物可通過交易冷卻期制度來矯正(42)Pamaria Rekaiti, Roger Van den Bergh, “Cooling-off Periods in the Consumer Laws of the EC Member States: A Comparative Law and Economics Approach,”Journal of Consumer Policy 23, no.4 (December 2000): 371-408.。在該制度下,消費者因游戲化誘導而作出的交易行為不會即時生效,而是待消費者脫離游戲化影響后,經一段冷卻時期,第二次確認方使得交易生效。在操作層面,可要求經營者在交易前告知消費者該制度的詳情,并在技術上予以支持,如開發支付工具的滯后生效與雙重驗證等功能。需注意的是,交易生效的二次確認應當以消費者主動確認為準,而不能是被動的自動確認,因為人天生存在現狀偏差,如設置自動確認將極大減弱該制度的效果,主動確認方能迫使消費者理性思考。在具體設置上,可在交易冷卻期結束后提醒消費者二次確認,如消費者主動確認則交易生效,如消費者主動取消則交易取消,如消費者置之不理則交易在一段時期后自動取消。

對于其他非購物類權益受損的問題,由于存在程序與后果的不可撤回性,無法予以事后糾正(43)如拼多多案例中,用戶通過“砍一刀”游戲為拼多多招徠眾多新用戶,在其認識到真實贏獎概率過低而決定止損前,對于其已花費的時間精力不可復原的問題,無法適用交易取消規則來糾正。。應設置合理的貢獻補償制度,由經營者根據用戶貢獻大小對其補償。游戲化的目的除了誘導購物,還在于加強用戶活躍度、增強用戶黏性及利用用戶社交獲取新用戶。因此,即使未購物,用戶玩游戲實際也在為經營者的利益服務。盡管雙方并不存在合同關系,用戶為經營者的利益做貢獻這一事實不應被忽視,特別是在經營者誘導下作出的利他行為不應視為自愿。具體而言,可參考視頻平臺的收益分成制度,制定用戶貢獻補償制度,對用戶貢獻值進行量化和貨幣化。如在線1小時、招徠一個新用戶可換算固定貨幣量,并在用戶對游戲有異議時展示條件和流程,用戶提出申請并由經營者審批。需注意的是,貢獻補償制度的運用應建立在經營者未披露必要信息的過失上。換言之,只有在用戶未能充分了解信息而被誘導進入游戲所作出貢獻的情況才有權申請補償,此舉亦可有效迫使經營者披露警示信息。為防止惡意騙補,應由用戶承擔經營者未盡信息披露義務的舉證責任。

隨著游戲化及消費心理學研究的深入,經營者對游戲化的運用會愈加嫻熟,誘導機制也會愈加隱蔽、微妙和有效,從而增加監管難度。公權機關一方面要深刻認識到游戲化的內在邏輯,另一方面,在規制時要把握好松緊程度,既要將游戲化限定在合規范圍內,又要避免管得過死而打擊了企業的創新性,同時還要明確正常游戲化與侵害性游戲化的界限,以免造成誤判。立于更廣的視角,對游戲化的濫用源于市場競爭機制的失序。電商市場競爭的“應然”狀態是以給消費者提供更好服務為宗旨的良性競爭,而不是為求自身利益最大化而不擇手段的惡性競爭。經營者要競爭的應是如何更有效地將商品信息以準確、誠實、透明的方式呈現給消費者以提升其購物體驗,對大數據的利用也應以能為消費者提供更好的個性化導購服務為目的。市場競爭機制失序意味著制度供給的缺失,因此,除了針對行為本身的“治標”,還應進行優化市場競爭的“治本”,良性的競爭機制才是根治種種不規范商業行為問題的良藥。