新業態工時基準制度的完善研究

鐘念珈

(四川大學 法學院,四川 成都 610207)

近年來,網絡主播、快遞員等新業態從業者陷入“超長待機”的情況引起社會廣泛關注。工時基準制度作為工時管理的重要工具,在維護勞動者身心健康、人格尊嚴、工作生活平衡等方面發揮著關鍵作用。然而,新業態用工模式突破了現行勞動法的規范體系,看似寬松的自主接單機制使新業態從業者的收入與工作時間高度捆綁,從業者超時工作且難以得到應有的加班補償成為常態,基于傳統勞動關系構建的工時基準制度在新業態用工模式中顯得“水土不服”。

多種類、低門檻、專兼職靈活等特性使新業態用工發揮著吸納就業人口的重要作用,如何在兼顧用工靈活性和勞動自主性的同時完善相關勞動權益保障制度,是黨的二十大以來我國社會治理的重點。新業態用工相關問題雖為勞動法學界廣泛關注,但學者們的研究主要圍繞勞動關系認定展開,有關工時基準保障方面的研究尚未形成體系。而且,按照我國勞動“二分法”的基本原理,勞動權益的保障以勞動關系的成立為前提,這導致勞動基準保障面臨“全有”或“全無”的處境:一旦構成勞動關系,則社會保險、工作時間等權益的保障亦隨之而來,企業將承擔過重的經營成本;若不構成勞動關系,則從業者又面臨著保障不到位的困境,不利于社會的和諧穩定。我國有關工時基準的法律已有多年未曾更新,諸如超時工作、工時制度適用困難等原本就存在的問題在新業態用工中被放大,有關新業態從業者的工時基準權益保障問題陷入更深的迷霧中。2021年7月,人社部等八部門出臺了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》(以下簡稱《意見》),標志著我國勞動法律框架從傳統“勞動二分法”向“勞動三分法”轉型。在此背景下,有關新業態從業者的工時權益問題,亦由原先拘泥于前提不明的困境向完善新型工時基準體系轉變。因此,有必要厘清新業態工時模式與我國現行工時制度之間的矛盾,在保障從業者基本工時權益的同時保持新業態用工的靈活性,使新業態工時基準制度從無序走向有序。

一、對傳統工時模式的突破:“自愿”工作及其法律治理邏輯

數字經濟的發展帶來新的用工模式,體現為勞動關系靈活化、工作內容多樣化、工作方式彈性化、工作地點原子化、工作安排去組織化,突破了以從屬性為核心的勞動關系認定體系,進而繞開了以構成勞動關系為前提的勞動基準保障制度。當下,如何保障新業態從業人員的權益這一問題得到了黨和政府的高度關注,突破傳統勞動法的視角束縛成為相關研究的主要方向。

(一)新業態用工模式下勞動從屬性與自主性之辨析

與“朝九晚五”這種上下班區間有明確劃分的工時模式不同,新業態從業者的工作依托于互聯網平臺進行,可自行決定其上下線的時間,從業者的收入也較為靈活,大多依據“底薪+提成”的計薪機制,亦有部分從業者純粹依賴工時堆砌賺取時薪。一定程度而言,新業態工時模式確為從業者提供了“多勞多得”的自由空間,曾有媒體報道,部分外賣騎手的月收入能達到過萬的水平;企業也可根據從業者實際付出的勞動量為基礎給付相應對價,避免資源的浪費。自主性為新業態工時模式及其薪酬機制的核心,使新業態從業者表現出類似于個體工商戶的獨立地位,有關新業態從業者的身份爭議也與此有關。然而,由資本和算法構造的用工模式并不一定帶來真正理想的結果。從業者的接單機會為平臺算法機制所掌握,雖然從業者可以自主選擇是否接單,但是拒接單或少接單的行為容易在平臺算法中留下負面評價,若從業者不愿失去穩定的接單機會,則必須迎合算法規則,達到“自愿”多接單的表象[1]。在《工人日報》的一篇報道中,一位網約車司機稱其每天要保證上線至少10小時,“感覺被在線時長困住了”[2];在李某與某平臺公司的勞動爭議案中,法院認為,雖然李某可自行決定其工作時間,但其每日基本工作時間基本穩定在10小時,若想保持每周1400元的收入,則對其工作時間和工作量沒有過寬的自主權,并以此作為判定雙方構成勞動關系的依據之一①。在靈活自由的表象下,從業者卻“無往不在枷鎖之中”,沒有最低工時基準的限制,不斷增加的工作時間長度及其“多勞多得”計薪機制,逐漸接近馬克思所稱的“最適合資本主義生產方式的工資形式”[3]。

新業態從業者在工作時間方面呈現出相較于普通民事關系、傳統勞動關系不同的特性,即勞動自主性和從屬性的交織。基于此,無論是平臺企業宣稱的新業態從業者“多勞多得”“自愿加班”,還是完全套用現行勞動工時基準制度于新業態用工模式中,都顯得過于偏頗。

(二)工時權益保障與勞動關系的“捆綁”與“解綁”

在既有的研究中,工作時間問題多作為學者們探討新業態從業者是否與平臺企業構成勞動關系的輔助性依據,以工作時間為焦點的討論亦難以繞開“構成勞動關系”這一前提。然而,在勞動關系與勞動權益保障尚未脫鉤的背景下,保障新業態從業者工時基準權益的依據何在?

在社會主義國家,勞動權益的保護具有天然的正當性。勞動基準制度彰顯了國家意志對用人單位的約束,用人單位必須履行勞動基準層面的要求,不因合意約定而發生權利的減損,其基本內容亦是現代勞動法提升勞動者福祉的起點。我國勞動關系認定體系以“從屬性”為核心,直接依據為原勞社部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號),該文件分別從人格、經濟、和組織三個角度對勞動者在用人單位指揮監督下給付勞務的狀態進行法律抽象。工時權益保障屬于勞動基準法的范疇,對于勞動基準的保護范圍,一般認為,勞動基準保障具有強制性特征,其與勞動關系相對接,需要一個合適的 “轉接口”,“從屬性”是勞動關系區別于其他法律關系的最大特征,因此,法律對勞動者保護的底線亦需在“從屬性”劃定的邊界內進行。我國《勞動法》第2條即明確與用人單位形成勞動關系的勞動者方才適用該法,享有該法規定的勞動者權利。然而,我國勞動法未對從屬性強弱不同的勞動者給予差異化保護措施的體系長期存在著“靈活性不足”之疑慮,以構成勞動關系為前提,勞動基準權利的享有往往為“全有”或“全無”兩種對立情況,有的勞動者保護水平過高,有的勞動者保護水平則不足,尤其是在新就業形態下,我國現行的“二分法”勞動保護體系面臨越來越多的爭議。

首先,在新業態用工模式下,從業者與平臺的關系由原本的“均態”體現于人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性向集中體現于經濟從屬性上轉變,用工模式的變化使從屬性標準的適用面臨挑戰,并不能否認此類從業人員為勞動法保護的必要性。部分國家即采取“類雇員”路徑維護從屬性弱于傳統勞動者,但又具備保護需求的從業者的合法權益,比如英國區分工人(worker)和雇員(employee)這兩個概念,前者范圍更廣,且能獲得最低程度的勞動保護[4]。其次,是否只有與用人單位構成勞動關系的人員方才享有勞動基準層面的保護,也面臨著爭議。我國學界主流觀點認為,勞動法的調整對象不僅限于標準勞動關系,還包括了與勞動關系密切相關的一切社會關系,史尚寬教授曾言“勞動法為規范勞動關系及其附隨一切關系之法律制度之全體”。[5]比如社會保險制度已突破了傳統勞動關系的范圍,不僅適用于一般勞動者,也適用于公務員、自營人員等群體。以勞動者相對論為視角,“勞動者”的界定有狹義和廣義之分,并非一定要滿足“從屬性”勞動者身份才能享有勞動保護,比如“童工”并不符合法律對勞動者的定義,但有關童工參與勞動的相關事項同樣受到勞動法的規制[6]。因此,新業態從業者的法律保護問題不應機械地以是否屬于勞動者為依據,更應關注基于實際勞動力給付而形成的用工事實。最后,馬克思揭示了資本主義生產方式以延長工作時間作為榨取高額利潤的手段,實現對勞動過程的控制,此種情景在19世紀的西方血汗工廠中出現,在如今新業態用工下的算法管理和層層外包手段中再現端倪,與我國社會主義法治精神相悖。第九次全國職工隊伍狀況調查結果顯示,目前我國新業態從業者的人數已達到8400萬,是我國社會治理、保障民生不可忽視的龐大群體。有學者指出,從業者同樣需要獲得賴以生存的收入,有休養生息的需求,也會面臨失業、罹患疾病等風險[7]。2019年,國務院辦公廳發布了《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發〔2019〕38 號),即強調要切實保護平臺經濟參與者合法權益。有關新業態從業者工作時間等基本勞動標準亦需符合中國特色社會主義建設中“公平”“和諧”等價值,完善新業態勞動基準規范,對從屬性強弱不同的勞動者實行差異性保護,已然成為社會主義國家維護人民群眾利益的重要體現。

(三)我國新就業形態從業者工時權益保障的路徑選擇

如前所提,針對從屬性強弱不同的勞動者,存在不同的勞動保護路徑,其中,擴大勞動關系認定范圍和構建“類雇員”第三類勞動者這兩種方式最為普遍。相比而言,后者的方式更有可能在短期內構建完成,從而及時地對新業態從業者的工時基準權益進行保護。《意見》承認了“不完全符合確立勞動關系情形”的第三類人員的地位,規定平臺企業需科學地確定從業者的工作量和勞動強度,相關規定不僅適用于“符合勞動關系”的從業者,也適用于“不完全符合確立勞動關系情形”的從業者。自此以后,各省市在《意見》的基礎上相繼出臺細化規定,但規制模式各不相同。

一方面,在社會治理層面,新業態從業者的工時權益保障已被提上日程,不少省市都對《意見》中有關工作時間的問題進行細化規定,內容涉及勞動定額、勞動強度以及勞動報酬等方面。另一方面,現有的政策和法規較為宏觀,基本都未細化為“行為要件+法律后果”的具體規范,多為“推動”“督促”“合理確定”等籠統性表述。在具體舉措方面,各省市的規制模式主要可分為兩類:一是針對勞動報酬、連續工作時長等事項進行明確指導,比如廣東省《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的實施意見》(粵人社規〔2022〕14號)第8條明確了連續工作時長的最高標準,即“連續工作4小時至少休息 20分鐘”;四川省《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的實施意見》(川人社發〔2021〕29號)第6條要求用人單位在法定節假日支付新業態從業者高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬。二是以協商合意作為主,或輔以勞動行政部門審查、集體協商等手段保障新業態勞資雙方在工時問題上的合理性,比如上海市《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的實施意見》(滬人社規〔2022〕1號)第(五)條規定,支持工會與行業協會、頭部企業開展協商,訂立行業集體合同或協議;等等。此外,新業態從業者工時基準保障的具體路徑尚不清晰,即使《意見》已經承認了“未完全符合勞動關系情形的”的第三類人員的保護需要,但其規范邏輯仍以勞動“二分法”為基礎,各省市亦在勞動“二分法”的基礎上區分“不完全符合確立勞動關系”和“符合建立勞動關系”的新業態從業者,目前,從業者的勞動關系認定依賴于個案判斷,此種設置未能解決同一用工形式下“同案不同判”的問題。

總體而言,將新業態用工作為獨立的勞動形態,承認從業者基本勞動權益保障的必要性,擺脫傳統勞動關系之禁錮,已成為目前學界研究和政策制定的主要導向。具體制度的設計則需立足于實踐、在現行的制度運作中尋得癥結并加以完善,這將在下文詳細論述。

二、新就業形態下現行工時制度的具體適用及評價

為深入理解“新業態從業者被困在工作時間里”這一現實情況,以典型的五類新業態職業:外賣騎手、網絡主播、網約車司機、網約貨車司機、快遞員為樣本,考察我國現行工時制度在新業態用工中的適用現狀,以明確完善新業態從業者工時基準制度的主要方向②。

(一)不敷實用的特殊工時制

新業態工時模式的工作連續性及強度具有特殊性,因此,每日工作8小時、每周工作40小時的標準工時制對于新業態用工而言過于僵化,只能適用于特殊工時制。現行特殊工時制以原勞動部出臺的《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發〔1994〕503 號,以下簡稱《審批辦法》)為依據,規定因工作性質或生產特點而不能實行標準工時制的企業,可實行特殊工時制。我國《勞動法》中,涉及特殊工時制的為該法第39條的指引性規定。在收集到的239份案例中,明確涉及特殊工時制適用的案件有164件,其中,以特殊工時制為爭議焦點的案件有72件,可見,特殊工時制的適用是新業態工時基準爭議中重點問題。

首先,各類特殊工時制的定義不清,適用范圍模糊。以綜合計算工時制和不定時工時制為例,《審批辦法》采取了列舉法和描述法限定了適用這兩種特殊工時制的職業范圍,而新業態工種只能適用《審批辦法》第3條、第4條項下的兜底條款,相關企業和行政部門的自由裁量空間難以避免地過大。進一步從條款內容中提取“公約數”可以發現,對于不定時工時制,《審批辦法》主要從工作時間靈活性的角度對其進行界定,即“無法按照標準工作時間衡量或需要機動作業”;對于綜合計算工時制,《審批辦法》在工作周期方面凸顯適用該工時制職業的特殊性。然而,具體至新業態用工模式上,工作的周期性和工作時間的靈活性均可以同時存在,兩種特殊工時制的范圍呈現交叉重疊的情形。新業態平臺企業可隨機“挑選”某種特殊工時制,將其作為責任承擔的避風港。比如在加班費方面,基于《工資支付暫行規定》第13條之規定,相較于綜合計算工時制、計件工時制,實行不定時工時制的企業無需執行標準工時外加班工資的規定。

上述特殊工時制的定義及適用不清的情況在司法實踐中亦有所體現,考察相關案件可以發現,新業態用工下,企業對各種工時制的選擇各不相同,涉及不定時工時制的案件達100件;涉及綜合計算工時制的案件有22件,涉及計件工時制等其他特殊工時制的案件有41件,還有19份涉及標準工時制的案件。需要說明的是,涉案企業聲稱其適用的工時制與法院最終認定其適用的工時制可能存在差異,因此同一案件可能涉及多種工時制,在統計時會將其分別歸入所涉的各個工時制。不同工時制在新業態用工中的適用存在較大差異,且該差異并非由行業不同所導致,即使在同一行業、同一用工模式下,也存在此種情況。以網約車行業為例,司機均可自由上下線、大部分企業都限定了最低在線時長或特定計時區域,在長沙某公司與何某的勞動合同糾紛中,涉案企業適用的是不定時工時制③;而在浙江某公司與葛某的勞動爭議案中,涉案企業則適用綜合計算工時制④。這也說明了現行不定時工時制、綜合計算工時制、計件工時制的特性僅能對應新業態工時模式的某一個切面,無法完全對應新就業形態的用工需求。此外,基于特殊工時制本身與新業態工時模式并不完全相匹配,若因為未經審批、勞動者每日工作時間較為穩定等原而在個案中不被法院認可適用特殊工時制,則會直接落入標準工時制的規制范疇。“非此即彼”且“模糊不清”的特殊工時制度使得新業態從業者和相關平臺企業陷入進退維谷的困境中。

早在新就業形態蓬勃發展之前,學界已有關于特殊工時制不敷實用的批評,包括立法滯后且僵化等[8-9],大數據算法的發展使平臺經濟中的勞資強弱對比愈發明顯。《審批辦法》僅由8個條款構成,除對綜合計算工時制和不定時工時制的所涉崗位規定較為具體外,亦缺乏工時上限、工資支付、對違法行為監督與處罰的內容,其規制難以覆蓋新業態工時權益保障的需求。

(二)性質不明的“在線時間”及其勞動對價

有學者指出,新業態從業者的高報酬實乃高工時之堆砌,平均至每小時的工資通常只能維持在非全日制最低小時工資水平上[10]。新業態用工模式雖然讓從業者的工作更加自主,但低微的收入和受算法影響不斷延長的工作時間使這份自由帶有虛假意味。搶單、接單機制使從業者的收入高度依賴訂單本身,其合理性存在較大疑問。在18、19世紀的西方資本主義社會下,勞動法的焦點問題圍繞工作時間的長度展開;在壟斷資本主義時期,該焦點轉變為以勞動強度為核心的勞動時間的“質”;當下,則轉變對自主性的強調[11]。從形式上看,諸如騎手、網約車司機等新業態從業者依靠訂單獲得報酬應屬于計件工資的范疇,但計件工資制以標準工時制為標準確定勞動定額和計件報酬標準,新業態工時模式與標準工時制不相適配,因此也難以適用關于計件工作制的既有規定。然而,現行勞動報酬和工時管理規范難以涵蓋新業態工時模式,并不意味著沒有規制此類工作時間及其對價的必要。等單機制將勞動力成本風險轉嫁給了新業態從業者,此種工時模式既保證了高峰時間段的足夠勞動力,也保證了不浪費訂單低谷時期的勞動力成本。

由于訂單量并非隨時飽和,為完成足夠的訂單數量并獲得合理的報酬,從業者往往需要付出更多的勞動時間,因此,不少從業者試圖在現行勞動法制度中尋求救濟,“加班費”成為其主要訴求之一。在所收集到的案件中,有高達170份涉及從業者要求平臺企業向其支付加班費,其中,約有一半的案件中企業以“自愿的多勞多得的行為”為由進行抗辯。在現行勞動法制度下,工資、加班費等勞動報酬的給付與工作時間相關聯,如前所述,部分省市明確新業態從業者在法定節假日工作的,企業需支付高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬,“合理報酬”僅為原則性指導,但反推可知新業態工作時間一般與正常工作時間有別。早在21世紀初,“等待工作時的待命時間是否屬于工作時間”就已成為勞動法上的一個難題。新業態從業者的勞動呈現較為明顯的高低谷規律,其在線時間由承接接單任務時間和等待派單時間兩部分組成,因此,在線時間常處于“工作時間”和“休息時間”中間的灰色地帶。由于在線時間的性質認定涉及勞動對價的給付問題,即若在線時間被認可屬于工作時間,則用人單位可能需要支付加班費等對價,因此,無論是學界還是實務界,對此問題的態度都較為謹慎。司法中,法院對在線時間是否屬于工作時間這一問題亦持不同觀點⑤。需要注意的是,若以在線時間的性質作為決定相關勞動對價的依據,在現行法律規定下,在線時間只能落入“工作時間”和“非工作時間”這兩個非黑即白的范疇,并未脫離傳統勞動法的治理邏輯,難以回應任務導向型新業態用工模式的需求。

除在線時間本身的性質不清外,勞動強度及其對價的不盡合理亦與新業態報酬機制的內在混亂有關。新就業形態從業人員的薪酬構成多為“底薪+提成”,許多企業會在合同中約定,從業者超過限定時長進行的工作為“多勞多得”行為,其報酬對應的是提成部分,從而規避加班費的適用。比如在苗某與北京某公司的勞動爭議案中,法院認為送單提成是從業者收入的絕大部分構成,由于從業者已經享有保底工資,因此其多付出的勞動通過提成的形式予以體現,而非“加班費”⑥。“多勞多得”的報酬機制表面上符合新業態用工自主勞動的特性,然而,新業態從業者往往需額外付出更多的時間,才能得到看似體面的收入,此種模式的公平性和合理性有待商榷。

(三)缺乏強制性效力規范的涉工時條款

《意見》要求,平臺企業應當與“不完全符合確立勞動關系情形”的勞動者訂立書面協議,合理確定雙方的權利義務,科學確定勞動者工作量和勞動強度,此為較為宏觀性的規定。目前各省市對于工時問題的細化規定,可以分為以下幾類:一是協商合意型,以內蒙古自治區為代表,由企業和“不完全確立勞動關系”的從業者通過協商的方式,自行約定工時和休息辦法;二是強制規范型,以吉林省為代表,規定企業應當按照現行工作時間和休息制度,保障從業者依法享有的休息休假權利,且若企業行為違反工時制度的,需承擔相應的法律責任;三是合意與強制規定混同型,以山東省為代表,既允許企業和勞動者自行約定工時制度,也對最長工作時間等方面有明確控制。由于各地規定較為零散且宏觀,對工時制度方面有細化、明確規定的省市較少,以勞資雙方“合理”協商約定仍為目前新業態工時制度確立的主要方式。

考察收集到的案例可以發現,平臺企業通過合同約定的方式對新業態從業者進行工時管理的方式為以下幾種。其一,限定“工作時間”的范疇。在時間尺度上,不少平臺企業會在合同中限定從業者的最高工作時長和最低工作時長,且這兩個時間點往往是重合的,在此限度內的工作才屬于“工作時間”。平臺企業以形式上的約定否認了“加班”行為存在的空間,又保證了從業者付出較長的工作時間。在空間尺度上,諸如網約車行業、外賣配送行業中,不少平臺企業通過算法技術限定從業者的活動范圍,只有在該范圍內的工作才能計入“工作時間”。比如在北京某公司與吳某的勞動爭議案中,公司在合同中約定最高工作時長為8小時/天,由于系統根據不同區域接單量大小而給司機劃定的有效工作地域范圍,且設置車輛在沒有訂單達一定時長后停止計算時長,導致司機實際上需要每天在線11小時以上才能達到系統計時8小時,在收集到的案件中,約有三分之一的案件涉及平臺企業從時間、空間角度進行工時控制的情形。其二,限定“加班”的適用,不少平臺企業明確,只有經過用人單位審批同意的加班才屬于加班,否則屬于從業者的“多勞多得”的自愿行為;在平臺企業認可的“工作時間”以外的時間進行接單服務的,亦屬于從業者自發行為;等等。在涉及企業以“多勞多得”為由抗辯從業者關于加班費訴請的案例中,最終法院明確支持涉案企業的比例為62.5%,爭議較為突出。上述在一般勞動關系中顯得匪夷所思的約定,卻基于新業態用工彈性化和靈活化的特性而廣泛存在著,在算法控制的基礎上,平臺企業進一步借助合同約定實現對新業態從業者嚴格的工時管理。

比照民法意思自治原則對新業態工時制度進行治理有重要價值,但由于平臺企業兼具資本、算法、組織方面的優勢,而新業態從業者又多為亟需改變生活狀態、維持工作穩定的群體,用人單位往往單方主導合意過程,并可能導致恣意的結果。現代勞動法從強調當事人合意的“主觀平等性”轉變為更加重視“契約內容的客觀妥當性”,而勞動基準即是旨在維護后者的重要途徑[12]。比較各省市對工時條款的不同規制模式可以發現,若完全按照現行工作時間和休息制度進行強制性規范,則容易導致法律規制與現實需求的錯位,扼制了新業態用工的靈活性;若僅以協商合意作為勞資雙方確立工時方面權利義務的方式,實則是將新業態工時基準問題歸入由平等主體建立的民事關系,使《意見》對新業態從業者勞動權益保障的要求流于表面。因此,在平臺企業與從業者達成的工時條款方面,法律不僅需尊重雙方的合意,更應當對基準性問題有所把握,目前的相關規定僅停留于“合理的權利義務”“科學的工作量和工作強度”層面,缺乏強制性效力規范。

三、完善新就業形態工時基準制度的建議

完善新業態工時基準制度,應當通過強制性規定明確最為基本的勞動標準,限縮意思自治的空間,突破傳統勞動法的治理邏輯,從而實現對新業態從業者的勞動權益的有效保障。基于前文討論,主要需從以下三個方面完善相關規制。

(一)改造特殊工時制

我國的特殊工時制具備理論上的靈活性和低成本優勢,本應緩解新業態用工模式對傳統勞動關系的沖擊,滿足新經濟形態的需求。然而,基于相關立法的滯后和模糊等原因,現行特殊工時制不僅沒有正向引導、規范新業態工時模式,反而顯得贅余。可以從兩方面對我國現行特殊工時制度進行改造,一為完善特殊工時制本身的立法瑕疵,二是重構特殊工時制認定標準和適用條件,以適應新業態工時模式的需求。

首先,特殊工時制主要由《審批辦法》進行規定,該文件的法律位階較低,導致其規制效果欠佳,應當在《勞動基準法》《勞動法典》的立法中系統性梳理該問題,以提高特殊工時制相關規制的法律地位。有必要對特殊工時制適用的普遍性問題,如工資支付、對違法行為監督與處罰等內容加以明確。具體至工時控制上,在新業態用工模式普遍化以前,已有部分國家和地區針對彈性工作需求進行制度設計。德國的“工時賬戶制度”下,若從業者的實際工作時長超出約定的工作時長,則超出部分可作為“時間存款”計入工時賬戶,反之則為“負債”,這兩者可相互抵扣并最終通過休假、加班費補償等方式結清;我國臺灣地區的“變形工時制”下,用人單位可將一定時期內的工時數集中分配至其他工作日,但對每日工時上限有所限制。可以借鑒上述相關彈性化工時制度,對于適用特殊工時制的平臺企業,將累計計算每周或每月總工時數量發展為計算每周或每月完成的任務單量,并在現行規定的基礎上為不定時工時制、綜合計算工時制等特殊工時制設定周或者月總任務量的上限。此外,一般條款需輔以責任條款才能更好地發揮其作用,應完善對實施特殊工時制的企業的監督檢查內容和責任后果,可采納地方性規定的經驗,比如《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》(深勞社規〔2009〕13號)第30條規定,適用特殊工時制的用人單位需遵循信息公布制度,地方勞動行政部門應當將其執行工時的相關情況納入企業信用監督機制。

其次,應當進一步規范各類特殊工時制的適用條件,將平臺企業對工作時間的支配限制在合理范圍內,為從業者提供穩定的休息保障。在特殊工時制中,不定時工時制在新業態工時管理中的運用較為常見,應當對不定時工時制的相關概念進行明確,對需要適用不定時工時制的新行業、新工種,由勞動行政部門按國家標準工種目錄的名稱規范,定期增補及更新,以適應新就業形態的發展。綜合計算工時制原本針對的是地質開發、建筑、漁業等周期性較為明顯的行業,運用至新業態用工中,時限較長且隨意的周期易對從業者產生不利影響。應當有條件地限縮其計時周期,縮短平臺企業調控工作時間的范圍,通過國家層面立法,根據不同行業、崗位特點,分類設置計時周期,盡可能提供滿足實踐需求的多樣化標準。比如在外賣配送等領域,可將月作為周期標準。此外,計件工時制也是較多為平臺企業選擇的特殊工時制,然而,對于目前廣泛存在的“無底薪,單純依賴計件”的現象,還需結合新業態用工模式的特性,從完善訂單定價機制等方面明確相關細節,這將在下文詳細論述。一言以蔽之,改造現行的特殊工時制度,有利于為新業態工時基準制度確立基本的框架,企業可依據其自身情況,選擇最合理的特殊工時制進行適用。

(二)構建任務計量型報酬機制

在現行工作時間制度下,根據訂單量獲得收益的計件報酬機制難以避免從業者出于各種考慮而主動超時勞動的情形,在線時間的性質不明也使其勞動對價問題長期以來陷入爭議。然而,完善新業態從業者超時工作的對價機制,是否一定需要以工作時間標準為出發點?

需要明確的是,在線時間難以簡單地被歸入工作時間或休息時間。有關工作時間與休息時間的“二分”認定體系秉持的是傳統勞動法中的“雇主控制原理”,即工作與否的核心在于勞動者是否進入雇主的指揮圈、依附于雇主,并處于隨時提供勞動的狀態[13]。雖然我國法律并未對待命時間的性質進行明確規定,但學界已就待命時間屬于區別于工作時間與休息時間的中間狀態達成統一認識,其特征主要為從業者在此時段不作為的同時保留著提供勞動的可能性。目前,德國、日本等國家已將待命時間作為第三類時間進行特別處理。從業者處于在線狀態時,其“受雇主控制”的程度雖與傳統勞動者不同,強行以現行工作時間標準為基點對在線時間進行非此即彼的歸類分析,顯得過為狹隘。之所以糾結于上線時間是否屬于工作時間,是源于勞動報酬機制長期與工作時間相捆綁。從工時基準制度的功能和目的來看,其核心是確立一個均衡工作量,旨在實現勞動者以日常可負擔之體腦勞動力消耗獲得合理的勞動報酬,以維系個人及家庭生活的正常水平,合理的勞動對價有利于督促平臺企業規范行為,為避免落入非黑即白的適用困境,應當從新業態任務導向型用工的本質特征出發進行制度設計。

對新業態從業者工作時間及其對價的控制,不應仍遵循傳統勞動法規則,而是在目前按照訂單計薪機制的基礎上,正確發揮平臺的算法優勢,構建任務計量型報酬制度設計,以回應“多勞多得”與超時工作之間的沖突。一方面,需對新業態從業者的最低收入進行底線保障,其上線時間應與其勞動報酬相適應,避免以高工時堆砌高薪的情形。比如市場監管總局針對外賣配送行業發布的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》(國市監網監發〔2021〕38 號)中,即強調“要求平臺建立與工作任務、勞動強度相匹配的收入分配機制,確保外賣送餐員正常勞動所得不低于當地最低工資標準。”在如今,已有法院根據從業者的工資、工作時間折算出的時薪不低于當地最低工資標準,從而認定其勞動報酬為合理⑧。至于在線時間的勞動飽和度問題,則由平臺企業發揮其算法優勢予以優化,此種設置能夠反向促使平臺企業限制從業者的最長工作時間,推動平臺訂單調配機制的完善,提升資源配置的效率。另一方面,對工作時間及其對價的控制需滿足從業者自主性的需求,真正公平地實現“多勞多得”,因此,可通過將勞動定額、勞動對價進行量化的方式確立合理報酬。有學者建議,可以將新業態從業者的最低收入保障定為“任務單價×任務總量×行業系數”[14],其中,“任務總量”主要由從業者自主發揮,“行業系數”則由各行業的實際用工情形和不同時段的訂單飽和度決定,且據此公式得出的從業者全天平臺勞動報酬除以工作小時數,應高于當地最低小時工資標準。數字經濟下,算法不僅應當應用于資源配置方面,還應適用于維護公平上,高峰期、低谷期的訂單單價應有所區別,勞動強度較高的行業和勞動強度較低的行業亦應在報酬上體現差異,從而真正確定“合理的”報酬機制。

(三)加強算法監管并規范新業態工時條款

由于不同的新形態職業之間存在較大差異,比如外賣配送行業以“飯點”為工作強度高峰期,而快遞員等職業則不受時間段的影響,因此,單純在現行勞動法體系下“做加法”,容易從“簡單寬松”走向“嚴格死板”。以“民法做加法”的路徑規范新業態用工的協商合意范圍,確立企業與從業者之間利益分配的基準線及動態調整機制,從而符合新業態勞動權益保障的要求。

平臺企業可與新業態從業者協商確立工時模式的具體細節,但立法需設立基準性規定,主要從兩個方面展開。在工作時間控制方面,企業可以通過設立最高連續工作時長、最高連續完成任務量來降低過度勞動的可能性。如前所述,廣東省等地區已經采取此種設置。應當出臺相關立法,明確網約平臺企業及相關第三方有義務采取有效的算法技術,通過規則合理設定從業者持續高強度提供服務的最高時長以及訂單與訂單之間的合理間隔,并補充當從業者達到計量基準時平臺不停止派單的法律責任。

工作時長的控制并不意味著排除了從業者過勞工作的可能。強制縮短工作日,也可能迫使從業者在同樣時間內增加勞動消耗,更緊密地填滿勞動時間的空隙。新業態用工模式下,部分企業將一定工作量作為勞動要求,從業者是否需要超時完成此類工作則在所不論。2020年,我國美團公司即通過其調度系統給外賣騎手留出8分鐘/單的彈性時間;福建省亦規定,企業應完善考核機制,優化算法規則,不得將最嚴算法作為考核要求;浙江省規定,平臺企業與新業態從業者確定的勞動定額應當使本企業同崗位90%以上的從業者在法定工作時間內能夠完成。因此,應當對平臺企業要求從業者完成每一訂單之間的時間長短進行立法規制;同時督促平臺企業設立合理的、科學的勞動額度,使形式規制和實質要求相吻合。

此外,從業者主動承接的訂單任務過多,也可能導致其勞動強度過大。針對此問題,有學者建議設定新業態從業者每日、每周等一定期限內承接訂單的最高限額,當其接單量超過該最高限額時,平臺算法自動轉變為無法接單的狀態[15]。此種建議具有一定合理性,然而,新業態用工模式下各行業的實際情況存在差異,且基于新業態從業者“多勞多得”的自主需求,直接限定最高額的方式可能與新業態從業者自主勞動的意愿相違背。比如在2021年,西班牙針對騎手勞動權益保障出臺法律,但未考慮騎手們關于自主選擇的訴求,引發諸多騎手的不滿[16]。因此,勞動自主性與勞動基準性權益的保障需協調兼顧,相關制度的設計需要更謹慎的斟酌。

四、結語

保民生、穩就業、促發展是當今社會治理的重要目標,在我國“勞動二分法”逐漸向“勞動三分法”轉型的背景下,考察立法現狀和司法實踐可以發現,目前特殊工時制在新業態用工模式中的作用微乎其微,從業者的收入難以與其工時付出相對應,過于宏觀和模糊的政策規定無助于從業者在工時制度方面的權益保障。基于新業態用工模式在工作方式、工作時間、算法管理模式、勞動報酬等方面的特殊性,應當重構我國特殊工時制度,明確其概念和適用標準,為新業態從業者工時基準保障確立基本的框架;擺脫傳統勞動法治理邏輯,構建任務計量型報酬機制,真正實現自主勞動與新業態從業者工時權益保障的平衡;細化關于新業態工時條款的規范,明確最高連續工作時長等標準。完善新業態工時基準制度,不僅是適應經濟發展的需要,也是推動勞動法在新時代向更為彈性、包容的方向發展的必然要求。

注釋

①參見:北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初53634號民事判決書。

②裁判文書的發布時間截至2023年3月31日,以案件類型“民事案件”,文書類型“判決書”,案由“勞動、人事糾紛”,全文關鍵詞“工作時間”+“騎手”/“快遞員”/“網約車司機”/“貨車司機”/“主播”為檢索條件,在“北大法寶”數據庫進行檢索,共能檢索到3271份裁判文書。經篩選,排除重復的、與新業態從業者工時基準無關的、未生效的文書,最終得到有效樣本為239份。

③參見:湖南長沙市岳麓區人民法院(2021)湘0104民初16090號民事判決書。

④參見:浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終6389號民事判決書。

⑤在遼寧省沈陽市和平區人民法院(2019)遼0102民初10109號民事判決書中,法院參照其工作強度及工作內容,認為司機在線時間不等于工作時長;而在福建省廈門市中級人民法院(2018)閩02民終5524號民事判決書中,法院認為網約車司機處于在線狀態時往往沒有拒接訂單的選擇權,因此待命時間亦應計入工作時間。

⑥參見:北京市西城區人民法院(2018)京0102民初44002號民事判決書。

⑦參見:湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01民終1984號二審民事判決書。

⑧參見:福建省廈門市湖里區人民法院(2019)閩0206民初14088號民事判決書。