商事表見代理法律問題分析

□文/鄭港英

（華東交通大學人文社會科學學院 江西·南昌）

［提要］ 表見代理在商業領域中對于促進商事交易活動之效率與安全方面上具有優勢，但《民法典》第172條并未對民事表見代理與商事表見代理之區別作出回應，因此需要針對商事表見代理之被代理人可歸責性標準，以及對于其在司法適用中產生的問題作出解答來更好地闡述商事表見代理制度。

一、被代理人可歸責性要件學理爭議

（一）對于被代理人可歸責性是否需要作為構成要件具有爭議。通過《民法典》第172 條法條規范可知，表見代理構成要件的認定要素中包含行為人客觀上的權利外觀、相對人主觀上的合理信賴。而對于是否需要將被代理人的可歸責性納入至構成要件則各執一詞。持“單一要件說”觀點的學者認為表見代理的構成要件僅要求相對人對代理權利外觀表象產生合理信賴即可。該說在實務中不考慮被代理人方面因素而徑直以相對人主觀之善意無過失認定，保護到善意相對人的合理信賴利益。然而該說一方面在一定程度上加重了被代理人的責任，即不管被代理人是否有對于無權代理人之權利外觀具有過失或故意之過錯，一律將表見代理之法律效果于被代理人承受，在一定程度上會使得司法實務中一些不屬于被代理人原因發生的外觀表象被歸屬于被代理人，損害了被代理人的部分權益，對被代理人來說顯得較為不公平；另一方面還會發生相對人惡意促成表見代理外觀之情形，進而在一定范圍內導致表見代理的濫用。提出“新單一要件說”的學者認為需將被代理人與權利外觀的關聯性內置于合理信賴中。該說在本質上堅持一元論模式，只是在一定程度上將被代理人因素納入進去。雖然強調被代理人方的關聯性，但是卻較難在實務中適用。持“雙重要件說”觀點的學者認為表見代理的構成從多種角度考慮均可以確定被代理人可歸責性要件，該說相對而言考慮到了被代理人的利益，有利于代理行為中各方的利益以及適應商事交易過程中的動態與靜態之平衡。

（二）商事表見代理中對于被代理人可歸責性具體標準也具有爭議。其中，過錯歸責認為被代理人主觀上具有過錯才使其具有可歸責性。但是，過錯歸責在一定程度上使得相對人加重了其對代理權利外觀的審查注意義務，造成相對人在舉證方面的困難，無法保障交易過程中的相對人利益。持誘因歸責觀點的學者認為只要導致相對人合理信賴產生的權利外觀表象與被代理人客觀與因行為之間具有因果聯系，就可對表見代理進行認定。即誘因歸責以與權利外觀表象的關聯性來取代被代理人實體上的過錯行為。可以看出，相較于過錯歸責來說，誘因歸責中被代理人的責任范圍有所增加，然而適用誘因歸責中對于因果關系的分析判斷，在面對實務中一些復雜疑難案件時則較為困難，即個體主觀上對于何種情況應認定為誘因差異較大。風險歸責以代理行為過程中的風險控制為依據，認為被代理人需要對因其所能控制的風險范圍內產生的權利外觀承擔法律責任，相較于上述兩種歸責原則，有學者認為風險歸責在交易過程中更能實現交易安全保護，并且通過具體的案件具體分析，具有動態綜合權衡的特點。

二、商事表見代理構成要件要素認定

（一）商事權利外觀的認定。商事表見代理具有強烈的商事權利外觀，商事外觀是商事表見代理形成的基礎，該權利外觀是為相對人知曉的事實上的表象狀態，正是由于該事實表象使相對人產生理由相信其具有客觀上的權利外觀，并且在法律上對通過該權利外觀而產生的合理信賴進行利益保護。商行為人進行交易行為就是為了開展營業活動，完成商事營利的目的，并且隨著經濟社會的發展，商業交易行為日益增多。相較于民事代理行為時的“一事一授權”現象，因涉及到商事行為追求的交易效率與安全，商事表見代理在事實表象上的判斷則更需要考慮到相對人對權利外觀認定時的便利，即在商業交易中通過注重商業行為的外觀主義來維護市場交易的安全，通過外觀審查來代替以及評判商業交易行為的法律效力顯得方便快速。

首先，在司法實務中多表現為在合同簽訂時代理人向相對人出具委托授權書。授權書在司法實務中是較常見而且能夠使相對人辨別代理人具有具體代理權的最直截了當的憑證，是判斷該無權代理人是否構成表見代理的認定標準之一，且一般需載明代理人的代理事項、代理權限以及代理的期間。

其次，通常從授權書以及合同上的印章來判斷該代理行為人屬于職務行為還是個人行為。印章代表了被代理人的意思，通常情況下相對人依據真實蓋章這一行為來辨別代理人擁有權利外觀以及認定是否構成表見代理。而針對偽造印章的方式是否可以認定為表見代理，有學者認為不應只以行為人偽造印章的行為就來否認表見代理的構成，因此需要針對僅有偽造印章這一外觀表象以及除該偽造印章表象外還有其他外觀表象這兩種情況進行具體分析。

最后，在以雇傭方式為基礎的職員表見代理行為中，相對人對于權利外觀的判斷通常從該職員職位層級大小出發，依據該職員代理行為發生的經營場所與時間以及職員過往交易習慣來推定該職員是否具有代理權。通常情況下，相對人根據該職員的職位層級就可推斷出該職員擁有的職權范圍，如法人組織的經理對外具有一般代理權，而銷售人員一般僅對外具有銷售商品的代理行為，對涉及其他法律行為則并無代理權。在此基礎上，相對人可以判斷出該代理權是否超越職員權限，即職員職務身份在該種情況下等同于代理權外觀表象。再者，代理行為發生的經營場所與時間也是考慮的一個因素。法人與非法人組織作為市場主體，需要登記其主要經營場所，法人與非法人組織的職員在其經營場所內與相對人實行代理行為，相對人在一般條件下都會對該職員的代理行為產生合理信賴，即該特定的營業場所就是該代理行為的權利外觀表象。如果代理人與相對人之代理行為發生在非營業區域，那么相對人對代理權外觀即產生不合理的信賴。除此之外，職員過往的交易習慣也是其權利外觀表象產生的依據。

（二）相對人有理由相信的主觀要件認定。“相對人有理由相信”在一定程度上為“相對人主觀上需善意無過失”。在司法實踐中，針對相對人主觀上的善意無過失判斷要通過揣摩相對人在與代理人進行法律活動時的主觀狀態。而主觀狀態不易被外人所覺察，因此在認定相對人主觀狀態的評判上需要以有無過失進行認定。實務中對于過失程度的認定主要包括無過失程度與無重大過失程度。通常論證相對人已經知悉代理人為無權代理人、相對人未做到注意審查義務等方式來判斷相對人未盡到合理的善意。除此之外，相對人有理由相信還需對其產生信賴的客觀表象進行證明，即對上述所說的印章、代理人職員身份等進行舉證說明。在商行為人為被代理人一方時，如果是因為自己的過錯導致了代理人權利外觀的出現，就應當負擔相較民事行為人更重的法律結果；而當商行為人為相對人時，因商業活動能給商行為人帶來利潤，商行為人在為商業活動時會更加謹慎行事，應當提高該相對人注意審查義務的標準。

總之，相對人應當具有一定的風險防范意識，需要具有基本且合理的注意審查義務，在進行商事交易行為時，應當對代理人的權利外觀進行基本的辨別來合理規避交易過程中可能產生的風險。不輕易相信無權代理人的權利外觀以及合理審查是交易風險防范的基礎。

三、商事表見代理司法適用困境與完善

（一）商事表見代理司法適用困境

1、商事表見代理與商事職務代理適用混淆。《民法典》第170 條第2 款規定了職員職務越權代理時的法律歸屬效力問題，學界對于表見代理與該款之間的關系頗有爭議。有觀點認為該款屬于職務表見代理。因職務代理人的代理行為如果超出了其職權范圍，且交易相對人善意的，該法律效果與表見代理在效果歸屬規范上是相同的。但也有觀點認為該款并不屬于職務表見代理，主要是因為職務代理缺少被代理人可歸責性構成要件以及職務代理在適用范圍上只有職員超越代理權該表現方式，無法涵蓋商事表見代理中所有無權代理的情況。

除學說觀點對于兩者的爭議外，在司法實踐中也出現如下情況：比如本該是符合職員超越職權時的越權代理，卻以表見代理權利外觀加以論證。在法院說理過程中通常表現為“行為是否構成職務行為或表見代理”，或“無論是認定職務行為，還是表見代理”或“行為是否構成職務代理，退一步來講也構成表見代理”或“行為已經構成職務代理或表見代理”等，即一般情況下都通過該類退一步論述的語言來闡述。而在實務中造成兩者混同的這一現象主要是因為職員職權范圍存在認定上的模糊，影響了兩者在司法實踐中的適用。

2、被代理人可歸責性認定不一致。對于是否應當納入被代理人可歸責性要件，有的是忽略被代理人的可歸責性徑直進行說理，即不將被代理人的可歸責性當作構成要件來闡述，如（2023）遼02 民終1433 號判決書中法院對于是否構成表見代理從相對人有理由相信代理人有代理權、相對人做到了審慎的義務以及合同合法有效等角度進行說理；無獨有偶，（2022）新01 民終3507 號判決書也從代理人為無權代理人、具有代理權的事實或理由、相對人主觀善意無過失以及合同具有有效的一般條件進行說理。有的是僅將被代理人可歸責性作為考量因素來認定，即將與被代理人有間接關系而產生的外觀表象納入考量，比如被代理人在代理權期限屆滿后未取消授權行為、被代理人默示代理人的無權代理行為等。除此之外，有的法院是將被代理人可歸責性的存在直接作為構成要件來進行闡述，如（2021）滬02 民終12356 號判決書中法院認為應將被代理人對該權利外觀的存在是否具有可歸責性及其程度進行考慮。而即使將被代理人可歸責性要件納入，其歸責原則也不盡一致。

（二）商事表見代理適用完善建議

1、把握商事表見代理與商事職務代理的適用界限。在司法實務中，越權職務代理法律后果易與商事表見代理法律后果混同。而兩者的實質區別在于職務代理權范圍的認定。因此，需要對職務行為是否超越職權范圍進行界定，而第三人對職權范圍的判斷一般是從職位外觀推定，此時就需要對職員職權進行內容上的公示。職權的公示機制一般由法人與非法人作出，而該職權公示又影響著第三人對職務內容的知悉，因此制定一個健全的職權公示機制影響到雙方的利益平衡。而在實務中可以看到，第三人對于代理人職權范圍的知悉僅僅依靠職位外觀并不是絕對的，第三人對代理人職權范圍內部授予規定與變化并不能簡單直觀知悉，而需要依靠別的渠道了解或者并沒有渠道了解，這就需要法人與非法人組織將對職權的授予以及職權的變更等內容公示在公共平臺上以增強第三人對于該職權的判斷，進而提高商事交易安全。

具體的職權公示機制辦法諸如：一是進行職權公開登記制度或者在公司官網上展示該職位的職權范圍；二是在認定的順序上，職員在其職務代理權范圍內為代理行為的，當然認定為商事職務代理；涉及到職員超越內部限制的職務行為，應該先進行商事職務代理認定的確認，若并不符合商事職務代理的條件，則進一步考察是否構成商事表見代理。

2、將被代理人風險歸責原則納入商事領域。對于被代理人一方而言，首先將被代理人可歸責性作為單獨構成要件尤為必要，從表見代理制度規范上可以看出立法是偏向于保障相對人利益的，但是不顧條件地偏于相對人的信賴利益顯得過猶不及，如果不考慮被代理人可歸責性的因素，徑直由被代理人來負擔法律后果，也會在一定程度上使被代理人商事活動的發展受到阻礙。再者，商事表見代理更適用于風險歸責原則。在商事表見代理中，由于民事主體與商事主體在商事交易過程中的認知不盡相同，商事表見代理中被代理人的歸責標準應更優先適用于風險歸責原則來代替過錯歸責原則。即因商業組織在其經營范圍內對代理人權利外觀表象所產生的風險更能掌握，商業組織從事商業行為之經驗與認知都強于普通民事主體，相比較而言更具有把控對交易風險的條件。而相應地，商業組織對信賴責任的承擔也應當重于普通民事主體。

3、準確把握被代理人與相對人權利義務。對于被代理人一方而言，基于對相對人利益偏向保障，需要給予被代理人一定程度上的救濟性權利，這在一定程度上還可以來限制商事表見代理在司法適用中的泛化。另外，還要加強商事行為人的交易行為規范義務，強化商事行為人責任意識，減少表見代理權利外觀產生原因。

對于相對人一方而言，在證明責任分配方面，要準確分配被代理人與相對人舉證責任，這就要求需要注重相對人的注意審查義務。相對人的注意審查義務在一定程度上是其合理信賴利益的基礎，但是在司法實務中通常存在極易不被發現的權利外觀假象，實踐中也不必苛求相對人對該不易被發現的表見權利外觀進行審查。比如，相對人要想對偽造的印章進行舉證責任，則顯得相對人的審查責任負擔過于繁重，不利于商事交易。因此，需要具體問題具體解決，在相對人能夠控制的審查范圍內對相關權利外觀進行舉證責任來維護利益的平衡。在司法實踐中相對人的注意審查義務程度要求根據主體的不同也存在差異，其中普通民事主體的注意審查義務要求程度最低；而在專業行業領域中具備專業知識與技能的專家等注意審查義務要求程度則最高。

綜上，商事表見代理在學理以及認定適用中并沒有一致的構成要件，相比之下在認同被代理人可歸責性基礎上并加以風險歸責比較合適。再者，應著重厘清其與相關法律制度的異同以及準確適用雙方的權利與義務來提高商事交易安全與效率。