短視頻著作權治理的規則研究
——以卡-梅框架為視角

徐一帆

(華東政法大學 知識產權學院,上海 松江 201600)

一、問題的提出

近年來,短視頻行業獲得了快速發展,而著作權侵權問題也日趨嚴重。根據《2020中國網絡短視頻著作權監測報告》,2019年1月至2020年10月,12426著作權監測中心累計監測到3009.52萬條侵權短視頻,其中熱門電視劇、院線電影、綜藝節目是被侵權的重災區。[1]這一侵權亂象引發了社會及學界對于短視頻著作權治理的討論,其中,短視頻平臺作為承載與傳遞信息的載體,在網絡著作權保護中應履行何種義務、承擔何種責任,成為了討論的焦點。

目前,我國短視頻著作權治理的主要規則仍為“避風港規則”?！氨茱L港規則”源自美國1998年頒布的《數字千年著作權法》(DMCA)的第512條,以“通知-刪除”規則為核心進行構建,通過有條件豁免侵權責任而有效減輕了網絡服務商的審查義務,為我國及世界上眾多國家所采用[2]。在這一規則下,短視頻平臺服務提供商不承擔主動審查的義務,如果在收到著作權人發出的符合法定要求的書面通知后,立即移除了侵權內容或斷開了對侵權內容的鏈接,就不必承擔著作權侵權責任。

當下主要變革觀點則要求對短視頻平臺在內的部分網絡提供商施以主動審查義務即著作權過濾義務。[3]歐盟已在全球范圍內率先通過了相關立法,其頒布的2019 年《單一數字市場著作權指令》第 17 條為在線內容分享服務提供商規定了著作權過濾的常態義務。我國建立相似制度的呼聲也不絕于耳。早在2013年,就有學者開始挑戰避風港規則豁免網絡服務商著作權審查義務的正當性,并提出著作權法正式設立著作權過濾制度只是時間問題。[4]相關利益群體也有類似強烈的訴求。在2021年上半年,我國15家行業協會、5家視頻平臺、53家影視公司以及514位行業人士接連發布了“聯合聲明”《倡議書》,均明確要求短視頻平臺對平臺內的相關影視作品進行審核,檢視是否已取得合法授權。[5]

平臺是否應該承擔過濾義務、應當承擔何種程度的注意義務,不僅涉及到作品權利人的權利保護問題,也關系到權利人、短視頻平臺、用戶三方利益的平衡[6],對此問題的分析需要借助規范性、系統性的分析工具?？ɡ祭孜骱兔防椎绿岢龅囊巹t理論,利用了分析實證主義的方法,從法律規則的要素之一—法律后果出發,將法律視為規則,提供了一個可以廣泛適用于公法和私法領域的權利保護分析框架。同時著作權作為一項工具性權利,也理應通過經濟效率的考量進行優化配置,以實現法律的政策內涵和立法目的。由此,本文試通過卡-梅框架,厘清平臺過濾義務的規則屬性,并探究有效率的短視頻著作權治理規則。

二、過濾義務的財產規則屬性及其負外部性

(一)卡-梅框架下財產規則與責任規則的區分

基于法律經濟學的視角,圭多·卡拉布雷西(Cuido Calabresi)和道格拉斯·梅拉米德(A. Douglas Melamed)兩位教授提出的“財產規則(Property Rules)”“責任規則(Liability Rules)”和“禁易規則(Inalienability)”三種權利保護方式的類型劃分,是法學領域研究規則選擇和效率比較的一個重要范式,學界稱之為“卡-梅框架”(C &M Framework)。[7]該框架下權利保護結構的建構并非依據傳統的行為模式,而是從法律后果出發,對法律規則進行分類,研究國家權力作為第三方權威應該如何介入交易雙方的利益關系之中,并為受損的法益提供救濟,即規則分類的著眼點在于公民“合法權益”受到侵犯時所能得到的不同法律救濟。[8]

具體而言,在財產規則下,權利人有權禁止他人侵犯權利的行為,因此第三人若需要獲得相關使用許可就必須通過自由議價的方式進行。因此財產規則突出了權利的專有性與排他性,法律不介入雙方之間的自由交易。而在責任規則下,權利人不能禁止未經許可的使用行為,僅能根據第三方(如法院)的定價獲取一定補償。兩種規則的主要區別在于,對于財產規則而言,法益轉移的唯一合法的方式只能是自愿交易,無須公權力的介入,此時法益擁有者享有完整的定價權;而在責任規則的情形下,除了當事人自愿交易之外,還允許支付法定價格的強制交易,此時法益的定價往往是通過第三方權威來強制制定的。[7]

而在進行規則選擇時,卡拉布雷西認為,財產規則與責任規則的根本區別在于定價權的不同,在進行權利設置和決定定價權歸屬時,必然要著眼于對經濟效率的考量?！翱?梅”框架由此給出了財產規則與責任規則的選擇原則:依據交易成本的大小選擇適用兩種規則。其基本結論是,如果產生了較高的交易成本,則選擇責任規則更有效率;如果產生了較低的市場交易費用,則應運用財產規則進行保護,無須公權力的介入。[8]這一結論與科斯定理如出一轍,科斯定理指出,當交易成本足夠低時,資源總能通過市場交易獲得最優配置。因此,在交易費用低時,交易主體通過自由議價就可以保證經濟效率,采取財產規則的保護方式是富有效率的。但在交易成本過高時,市場機制將面臨失靈的風險,此時就需要引入其他機制(如第三方的強制介入)以降低交易成本。[9]

(二)過濾義務實質上是財產規則的產物

卡-梅框架中的財產規則強調了權利的專有性,他人未經許可不得侵犯該權利,相較于責任規則更傾向于保護權利人的自主意愿。而為短視頻平臺設置強制性的過濾義務即有強烈的財產規則色彩。

施以短視頻平臺過濾義務的制度目的在于提高權利人的議價能力,短視頻平臺與訂閱服務提供商之間存在的“價值差距”是這一制度變革的直接動因。“價值差距”的概念首次出現在《音樂產業全球報告》中,該報告指出在線使用受著作權保護的作品所產生的收入在不同的行業參與者之間存在不公平分配的現象[10]。對應到視頻行業,則主要表現為短視頻平臺與長視頻平臺之間收入分配的矛盾,或者說權利人從短視頻平臺上獲得的許可費收入要遠少于長視頻平臺,這也是上文提到的我國相關群體(包括作品權利人、發行人及長視頻平臺)針對短視頻平臺發出相關呼吁的直接原因。

權利人認為,由于“通知-刪除規則”免除了短視頻平臺的主動審查義務及賠償責任,他們無法在YouTube、DailyMotion等UGC(用戶生成內容的平臺)上有效交易其享有著作權的作品。另一方面,其他訂閱平臺如Spotify或Netflix,其主要業務是向用戶出售內容,將愿意支付更少的許可費,以保持與UGC平臺的競爭力。[11]美國學者對“價值差距”現象做了系統研究,并指出“避風港規則”是造成“價值差距”的重要原因。 短視頻平臺在內的UGC網站對著作權所有者收入的負面影響有兩個來源。第一個是靜態效應,UUC網站向著作權所有者支付的直接費用較低,因為“避風港規則”實質上使得這些網站不需要著作權所有者的許可就可以提供對其作品的訪問。UGC網站因此擁有議價優勢,如果想要獲得許可,則只需支付低于市場價格的費用。第二,其規?？赡艽笥诘谝粋€因素,這是一個動態效應,即UGC網站對訂閱平臺實施的不公平競爭導致訂閱平臺(如長視頻平臺)收入減少,降低了其受眾和收入,從而減少了其向著作權所有者支付的費用。[12]

強制性過濾義務旨在提升權利人的議價能力,消除所謂的“價值差距”。在歐盟制定《單一數字市場著作權指令》(以下簡稱《指令》)時,歐盟單一數字市場戰略委員會特別指出“需要考慮措施保障創作者的公平報酬,以鼓勵產生新的內容”。為了解決這一問題,歐盟最終為短視頻平臺在內的部分網絡服務提供者設立了強制性過濾義務?！吨噶睢返?17 條第 4 款為在線內容分享服務提供商規定了兩個義務,即著作權許可尋求義務和著作權過濾義務。“兩個義務之間有順位關系: 首先,應盡最大努力去尋求著作權許可; 其次,在著作權人提供相關作品信息或發出作品侵權移除通知的情況下,采取措施阻止上述作品內容未經授權出現在網絡平臺上。不過,考慮內容分享服務提供商不可能對所有網絡內容取得著作權授權,因此著作權過濾是一項常態義務?！盵13]

“著作權所有者和任何財產所有者一樣,應該能夠阻止他們的財產在他們不希望參與的市場上出售”[10]。批評者認為“避風港規則”推翻了這項規則,因此需要新的制度予以彌補。歐盟旨在通過“要么獲得許可,要么過濾刪除”的制度設計,迫使短視頻平臺主動與權利人進行許可談判,從而提升權利人的許可費收入。這種規則以消除作品在不同種類平臺上交易的價值差距為目標,擴大了排他性權利在網絡平臺的適用,為網絡服務提供商創造了新的獨特義務,以保護著作權的行使。因此強制性的著作權過濾制度無疑是在財產規則的指引下設計出來的。

(三)過濾義務的負外部性

對短視頻平臺施以過濾義務或許可以提升權利人的許可收費,但對于短視頻平臺及相關用戶會造成巨大損害,即經濟學中的負外部性問題。首先,強制性的過濾義務將嚴重限制短視頻服務行業的自由競爭。改革可能產生不可預見的影響,這一制度有利于成熟的市場參與者,而不是在線內容市場的競爭。初創企業可能會發現自己參與市場的成本急劇上升,因為合規性要求其必須簽訂許可協議或實施并維護成本高昂的監控和過濾機制。而這兩種選擇對于初創企業來說在經濟上都難以承受。歐盟似乎已經意識到了這一問題,即初創企業無法承受這樣的成本,因此它規定,在歐盟提供服務不到三年的小型平臺必須盡最大努力獲得許可證,并且沒有過濾義務。[14]然而,創業孵化可能持續三年以上,因為在短視頻行業這樣高度壟斷的市場中,網絡效應很難形成。有歐洲學者就擔憂第 17 條立法將惡化歐洲中小型互聯網企業的生存環境,進一步鞏固 Google、Facebook 等美國巨頭互聯網企業在歐洲的市場地位。[15]

其次,強制性過濾制度還會對短視頻用戶的合法權益產生損害。由于短視頻平臺上需要過濾的信息規模巨大,僅僅靠人工審查難以實現,必須借助算法進行人工智能的審核,而當前著作權算法過濾技術的準確性有待優化,算法技術對大量非侵權內容的錯誤過濾會損害用戶言論自由等基本權利。旨在計算內容相似度的算法過濾技術只能進行實質性相似判斷,尚不能有效識別合理使用等作品合法使用的情形,大批非侵權的內容因此會被認定為侵權并被移除[16]。此外,算法的出錯率會在規?；木W絡內容處理中被放大。以全球最大的過濾技術提供商Audible Magic 為例,假定其自我宣傳的 99%技術識別準確率是可信的,考慮算法的日常網絡內容處理量在百萬級別以上,每天將會有數以萬計的網絡內容被錯誤地標記和移除[16]。算法過度執行著作權,對用戶上傳內容的錯誤移除,被視為對用戶信息自由、言論自由等基本人權的不當損害。值得一提的是,2019 年《指令》通過不久,波蘭政府向歐盟法院提起訴訟,請求撤銷《指令》,其中的一個理由是《指令》第 17 條與《歐盟基本權利憲章》以及《波蘭憲法》所規定的言論自由這一基本人權相沖突[17]。

當下的著作權算法過濾技術無法做到過濾的精準有效,而由于著作權侵權責任的威脅,短視頻平臺往往會采取較為嚴格的過濾措施,從而導致了“寒蟬效應”①。這種過于嚴格的過濾措施不僅對用戶的自由權利產生損害,也限制了對作品的充分利用,未經許可使用作品的空間越來越小。網絡技術的發展使得作品傳播的邊際成本極大降低甚至為0,再加上知識產權在傳播、使用過程中的無消耗性,作品傳播、利用規模的下降都會導致社會效益的減損。也就是說,互聯網技術發展帶來的傳播成本的下降在一定程度上將會被著作權過濾義務所抵消。

三、短視頻著作權治理應引入責任規則

(一)短視頻著作權治理與責任規則的契合

實踐中有證據證明,雖然一些創作者愿意為其直播或短視頻中使用的作品支付費用,但作品的搜尋和協商等交易成本卻令其難以承受。短視頻領域出現的許可機制失靈,源于其市場存在的高交易成本問題。首先,短視頻領域作品確權的信息成本較高,用戶難以準確、輕松地找到視頻內容的合法來源。我國對作品的著作權采取“自動保護”原則,不要求其強制進行登記。而作品在進入網絡環境數字化后,其傳播成本進一步下降,往往會脫離作者的控制范圍,由此造成了作品權利信息不明的問題。網絡創作的即時性則進一步加劇了這一問題:短視頻創作者在使用他人作品時無法快速、便捷地找到作品權利人,而熱門短視頻的生命周期則往往在有限的幾天時間內。

其次,著作權邊界的不確定性和權利排他性也引發了短視頻許可的高交易成本。依據傳統私權理論,著作權作為一種絕對權,采用的是財產規則的保護方式,是著作權人對相應作品享有的獨占性權利。在財產規則的侵權責任威脅下,作品的潛在使用人會主動搜索權利邊界,以決定是否需要獲取著作權人的許可。與此同時,作為著作權客體的作品具有非物質性,且存在合理使用等權利限制制度,進一步提升了權利邊界的搜尋成本。[18]換言之,著作權邊界的不確定性和權利排他性共同作用,使得作品的潛在使用人需要承擔高昂的搜索成本。另一方面,相較于相對方,著作權人憑借著作權的強排他性在談判中具有一定的談判優勢,進而可能出現一定的機會主義行為,“相對方需要花費更多的成本獲取更多的信息和籌碼以改善信息劣勢,避免逆向選擇的難題?！盵19]

根據卡-梅框架,市場上如果產生了較高的交易成本,選擇責任規則的權利保護方式將更富有效率。嚴格的財產規則保護下,著作權許可過高的交易成本使很多潛在的交易難以轉化為現實的交易,妨礙了作品的自由傳播與利用,不利于文化發展。如果互聯網平臺上“隨手可取”的視頻資源須逐一地進行事前協商并獲得許可方能使用,網絡技術發展帶來的傳播效率就無法得到有效實現,著作權制度從總體上為了社會利益而鼓勵創作以增加公共福祉的宗旨將受到質疑。因此,對于著作權制度正當性及其回歸路徑的思考應成為討論的中心,此時責任規則的權利保護方式憑借其降低交易成本的制度優勢,理應受到短視頻領域的關注。

(二)實施責任規則產生的正外部性

在短視頻著作權治理中探索責任規則,除去降低交易成本的優勢,還在于責任規則相較于嚴格的財產規則,可以產生可觀的溢出效應即“正外部性”。有學者指出著作權是一種旨在產生激勵和溢出效應的系統。著作權法創造了一種半公地安排——私權和公地的復雜組合。[20]著作權法通過促進交易和降低競爭對手使用作品的成本來激勵創作和傳播作品。

正是著作權法的公地部分促進了正外部性,著作權法才通過對授予的著作權的各種限制,維持對參與各種智力生產活動所需資源的共同訪問和使用。其中許多活動產生了具有社會價值的溢出效應即消費者、用戶和第三方實現的價值,如在短視頻領域采取責任規則,可以使用戶未經許可使用作品的空間變大,當用戶對相關作品進行生產性(再)使用,包括制作影評類短視頻、二次創作內容等,提升了社會福利也即產生了正外部性。

同時,在引入責任制度為權利人提供一定報酬后,也將有效降低短視頻平臺的著作權侵權風險。在嚴格的財產責任規則下,盡管有“避風港規則”的保護,短視頻平臺仍面臨著大量潛在的著作權侵權訴訟。而法院確定的賠償數額將遠遠高于一般著作權許可的價格,因此短視頻平臺面臨著巨大的責任風險。而責任規則可以發揮類似之前“避風港規則”的作用為短視頻平臺提供一定的確定性,降低侵權風險,而這種確定性正是短視頻技術及短視頻行業快速發展的基礎所在。[21]

此外,嚴格的財產規則下,由于著作權排他性的增強,權利人對于作品的掌控將延伸到作品的二次利用,壓縮用戶的自由創作空間,例如現有的一些批評性影評將難以獲得許可,而這類影評可以顯著降低用戶選擇作品的信息成本。再例如,現有的一些長視頻平臺利用自己享有著作權的內容授權用戶制作相關短視頻,制作的素材與生產出的內容都帶有明顯的平臺導向性,遏制了用戶的自由創作。責任規則有助于作品的自由利用,營造一個文化開放式的平臺,而這正是互聯網時代快速發展的重要基礎。[22]在這個層面上,短視頻領域內的責任規則可以促進產生溢出效應的活動——創造性表達和二次創作,參與這些生產活動產生的社會回報將遠遠超過私人回報。

(三)基于責任規則的著作權法改革

根據上文的論述,短視頻領域的著作權改革建議應朝著責任規則的方向發展,而不是根據傳統財產規則的指引加強著作權的排他性。短視頻領域的著作權應演變為一種補償權,建立類似于利潤分配的薪酬機制,以支持基于統一許可費率的創作。歐洲媒體法研究所(EML)的一項研究認為,統一許可費率將有利于網絡信息經濟時代下的共享生態,這可能是“互聯網帶來的技術革命的邏輯結果”。該研究還描述了統一許可費率的最低要求如下:(1)允許私人以非商業目的使用作品的法定許可;(2) 可能由互聯網服務提供商收取的費用是平攤的,可能因接入速度不同而有所區別;(三)集體管理,即集中權利公平分配的機制。[23]

在社會實踐中,已經出現了多種基于責任規則的著作權許可機制,可以供短視頻領域借鑒參考。有國外學者對此做了研究,并總結為“自愿集體許可、延伸性集體許可、強制性集體許可、法定許可和稅收制度”[24]。著作權集體管理制度通過設立一個管理組織,專門服務權利人與用戶。著作權人將其著作權放入集體管理組織的“作品目錄”中,并通過集體管理組織進行許可。管理組織監督作品的使用、組織談判、簽訂一攬子許可,并收取費用然后分配給成員。傳統的集體許可通常要設立一個專門的集體管理組織,如我國的音樂著作權協會(音著協)、音像著作權集體管理協版會(音集協)等,但有學者指出,相較于傳統的集體管理組織,在短視頻領域,短視頻平臺可以更好地承擔這一角色[25]。相關許可機制的嘗試在國外已經出現,自愿作品貨幣化協議在過去幾年中一直是國外主要在線平臺(如YouTube和Vimeo)的慣例。[26]例如YouTub平臺設有一個內容ID系統,如果用戶上傳的文件與參考文件相匹配,一種選擇是通過播放廣告為著作權所有者將匹配的視頻進行貨幣化,另一種選擇是阻止視頻或跟蹤視頻的收視率統計。[26]個人創作者或集體管理組織可以為其擁有的全部作品簽訂自愿貨幣化協議。

除去集體管理制度,著作權法為短視頻領域相關利用行為創設法定許可或合理使用也應是責任規則下的重要變革方向。法定許可在很大程度上被認為是更有效地監管受著作權保護作品在互聯網上傳播的最佳選擇[27]。作品的許可通過法律或政府授予,并要求權利持有人將受保護的作品許可給希望使用該作品的第三方。法定許可往往出于社會福利和文化發展的考量,因為它可以降低壟斷價格和無謂損失,同時增加消費者剩余。同時,法定許可也可能為作者等著作權人通過集體管理制度獲取合理報酬提供基礎。

這一方向在域外立法中已經有所突破。加拿大著作權法現在允許在創作新作品時使用已出版或以其他方式提供給公眾的受保護作品,前提是該作品僅用于非商業目的,且不會對原作品的潛在市場產生重大不利影響。[28]同樣,美國著作權局在2010年關于DMCA反規避條款的規則制定中也引入了一個例外,允許將電影剪輯用于轉換性的非商業性作品。[29]歐洲機構和利益相關者最近也在討論UGC(用戶生成內容)的一個具體例外。正如馬克斯·普朗克研究所的報告所說,“新的著作權限制允許上傳和進一步傳播用戶生成的受保護內容的混音和混搭”,這將是糾正平臺經濟中價值分配不一致的一個有用的法律工具,同時報告建議設置一個新的例外和限制,對個人作品的非商業性在線使用授予基于限制的法定許可。[27]我國在短視頻平臺經濟及相關技術的發展上不遜于甚至領先于歐美發達國家,理應及時在立法上對此進行研究并作出回應。

四、結語

短視頻行業的發展一方面滿足了短視頻用戶的信息傳播需求,另一方面也加劇了短視頻用戶、短視頻平臺服務提供商和作品權利人之間的利益沖突[30]。短視頻著作權治理不僅是一個法律問題,也是一個涉及到公平與效率的經濟問題。這就要求我們在規則構建中要充分考慮到權利人合理報酬獲取與用戶自由創作的關系、平臺著作權管理與技術自由發展的關系以及加強著作權保護與促進文化傳播發展的關系。

單純的著作權過濾制度將把短視頻領域帶入傳統的財產規則之中,加強著作權的排他性,會使得短視頻服務市場的新進入者承擔高額成本,減損用戶權益,從而對創新發展帶來負外部性。財產規則使得著作權容易成為控制文化生產和傳播的手段,而只有消除這一障礙和壁壘,數字和網絡通信技術才能實現穩健、多樣化和分散的文化生產和文化傳播形式[12]。此外,短視頻領域中著作權許可的高交易成本問題突出,責任規則相比于傳統的財產保護規則而言具有效率上的優勢,責任規則在短期內或許會減損權利人的許可收入,但在為權利人提供適當激勵的前提下,減少權利人的內化將有效促進短視頻的二次創作與傳播,為社會帶來可觀的正外部性,真正實現著作權法促進創作與傳播的宗旨。由此,知識產品傳播和應用程度才能加深,知識產權才能真正成為共享知識的催化劑。[31]

因此,引入責任規則,將短視頻領域的著作權轉變為補償權而非財產權,是認真討論如何使著作權法回應短視頻行業發展需求的一個寶貴起點。法定許可、著作權集體管理等許可和補償機制提供了另一種著作權治理的解決思路,在有效管理短視頻內容的同時,也兼顧了用戶的權利和公共利益。

注釋：

①“寒蟬效應”在此處指短視頻平臺恐懼于承擔侵權損害責任,或是無力承受所將面對的預期耗損,就必將放棄行使其正當權利,進而打擊其正常提供短視頻相關服務的積極性。