互聯網金融犯罪法律規制問題研究
——基于刑法和金融法雙視角

彭永镕

在互聯網高速發展的時代背景下，互聯網金融的發展也呈方興未艾之勢。作為新興的金融創新形式，與互聯網結合的金融交易市場特性更明顯，既降低了融資門檻，滿足小微投資者需求，又能提高資金融通配置效率，在一定程度上促進了經濟的繁榮。然而，與此同時，互聯網也為金融交易安全帶來了相當大的挑戰，其匿名性、風險不對稱性、網絡外部效應等自身結構性缺陷為經濟犯罪提供了發育的土壤。由于互聯網金融形式多變，技術性強，具有一定隱蔽性，再加上前幾年對金融創新的鼓勵以及法律滯后性的局限，導致針對互聯網金融的相關監管措施不夠完善，金融創新和金融犯罪之間的界限不甚明朗，金融法和刑法的適用邊界存在爭議，對于現行刑法對互聯網金融的管制是否擴大化，學界存在不同觀點。因此，隨著互聯網金融“嚴監管時代”的到來，如何在有效打擊金融犯罪的基礎上保持互聯網金融行業發展的動力成為亟須解決的問題。

一、互聯網金融犯罪法律規制的現狀考察

根據對互聯網的利用方式不同，互聯網金融犯罪包括多種情形。過去，在互聯網金融剛剛興起的時候，為鼓勵金融創新，行政監管給出了較大的“試錯空間”，但是近年來，由于互聯網金融爆雷事件頻發，刑法和金融法對互聯網金融的管制都呈現收緊趨勢。

(一)互聯網金融犯罪情況概述

互聯網金融是指金融機構或互聯網企業以計算機或其他智能設備為工具，以互聯網為媒介，向客戶提供金融產品與服務[1]。互聯網金融創造了法律規定以外的新的交易方式和金融產品，包括以網絡技術為基礎的第三方支付、眾籌融資和P2P網絡借貸。這對于不法分子而言，將之視為新的作案手段和作案領域。互聯網金融涉及的犯罪，主要可以分為以下幾類：

1.詐騙、盜竊類財產犯罪

這類犯罪是指利用互聯網金融平臺實施的盜竊、詐騙等犯罪活動，包括兩大類：一是不法分子利用黑客技術，攻擊互聯網金融平臺的漏洞，對其計算機信息系統進行攻擊，截取客戶賬號、密碼等個人信息，盜取客戶資金，甚至直接占用客戶賬戶進行金融詐騙。二是由于互聯網金融行業的進入門檻低于傳統金融行業，給不法分子提供了渾水摸魚的機會，進行名為提供借貸實為詐騙的活動，典型如“套路貸”犯罪。

2.非法集資類犯罪

此類犯罪主要指互聯網金融機構危害金融秩序的行為，包括非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪、非法發行股票、公司(企業)債券罪等。該類犯罪的大量涌現與互聯網金融創新降低了金融行業的進入門檻有關，其導致在傳統金融機構以外民間P2P網貸平臺和眾籌公司大量涌現，不少表面提供貸款實際上意在侵吞資金的犯罪團伙混雜在其中，其常常以虛假的信息大量吸引盲目投資、不具有專業知識的群眾進入，聚集并侵吞大規模資金。

3.洗錢類犯罪

互聯網的技術性和隱蔽性還滋生了大量洗錢犯罪。在互聯網金融中，第三方支付平臺介入后，資金融通便捷，資金流轉環節更多，不法分子若要達成洗錢目的，既可以通過P2P網貸平臺進行自借自貸，或在網絡眾籌平臺上購買理財產品，又可以將贓款兌換成比特幣等虛擬貨幣，再通過交易平臺轉回法定貨幣[2]，交易資金的來源和去向不易查清，增加了對洗錢犯罪的偵察難度。

(二)刑法規制現狀

我國近年來對金融犯罪的立法呈現出一種積極的態度，傾向于加強對互聯網金融的刑法管制，主要體現在刑罰力度、犯罪對象的范圍。從刑罰力度上看，刑法對于金融犯罪的刑罰力度明顯加大。2021年3月1日起實施的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(下稱《刑法修正案(十一)》)對集資詐騙罪和非法吸收公共存款罪的法定刑都進行了修改。具體而言，集資詐騙罪中最高法定刑為無期徒刑的情形從“數額特別巨大”“其他特別嚴重情節”降低為“數額巨大”“其他嚴重情節”，非法吸收公共存款罪中最高法定刑上升為十年以上有期徒刑。從犯罪對象的范圍來看，刑法擴大了金融犯罪的犯罪對象。此處仍以《刑法修正案(十一)》為例，如在欺詐發行股票、債券罪中，發行對象在“股票或公司、企業債券”的基礎上增加了“存托憑證”和“國務院依法認定的其他證券”，從有限列舉變為以其他證券作為兜底，擴大了受規制的證券發行范圍。又如在操縱證券、期貨市場罪中，除了操縱市場以外，影響交易價格和交易量的行為也被新列入了規制范圍，此外還增加了虛假交易、虛假信息誘導和反向購買三種情形①。

總體而言，刑法對金融犯罪的管制是越來越嚴的，且范圍有所擴大，增加了兜底條款，一方面，可以應對形式多變的互聯網金融犯罪，但另一方面，兜底條款的模糊性使得實務認定出現困難，合法民間借貸和非法集資的區別很難界定，互聯網金融的罪與非罪界限不清，不可避免地存在規制過度的可能。

(三)金融法規制現狀

不可否認，自2013年以來，在金融創新興起的頭幾年，對于互聯網金融的行政監管弱于傳統金融行業，但是近兩年，隨著互聯網金融的負面事件增多，對于互聯網金融的行政管制呈現逐步收緊的趨勢。國務院在2020年公布了《防范和處置非法集資條例》，明確了互聯網信息服務提供者對涉嫌非法集資信息的防范和處置義務，并強調了要對涉嫌非法集資的應用、網頁進行關停處理。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(下稱“九民紀要”)中與證券糾紛相關的有關規定以及2019年修訂的《證券法》也能體現最高院對于互聯網金融的嚴管態度。典型如對場外配資的規定，“九民紀要”強調了融資融券業務的專營性，否定了P2P公司及私募類配資公司利用互聯網技術搭建融資平臺的合法性，進而否定場外配資合同的效力。新《證券法》在第一百二十條明確規定證券公司以外的任何單位和個人都不得從事證券融資融券業務，進一步強調了融資融券業務僅能由證券公司專營。由此可見，對于互聯網金融，金融法的管制也逐步收緊，但是，由于互聯網金融的形式多變，現行金融法律法規還是難以涵蓋所有損害金融秩序的違法行為。

二、互聯網金融犯罪法律規制的問題分析

總結現階段對互聯網金融犯罪的法律規制，可以發現，刑法和金融法都加強了對互聯網金融的監管。然而，現階段仍存在金融法律規制不足，刑法規制范圍不明確的問題。

(一)互聯網金融的多變性和刑法確定性及滯后性之間存在沖突

互聯網金融的典型特點在于其創新性，依托于互聯網技術，創設了新的交易方式和交易對象，提供了新的交易平臺，且可以隨著技術的發展而不斷變化，與傳統的金融行業的運行模式迥然不同。因此，互聯網金融的風險也是不確定的。而刑法存在確定性和滯后性，與互聯網金融的靈活多變的特性相矛盾，對互聯網金融進行刑事管制存在不可避免的局限性。一方面，刑法以罪刑法定為基本原則，其核心思想為保障人權，控制刑罰權的行使，決定了其必須具有確定性，否則將會限制公民的自由[3]，而互聯網金融的不確定性導致刑法很難通過確定的法律條文進行規制。另一方面，刑法具有法律的共性即滯后性，在信息化時代，法律的滯后性和高速發展的互聯網金融矛盾更為顯著。互聯網金融的便捷化、融資成本低等優點事實上是與金融行業的發展方向相符合的，而刑法對金融犯罪的相關規定主要以傳統金融行業為基準，即使在《刑法修正案(十一)》中部分規定增添了兜底條款以靈活適用于互聯網金融犯罪，但仍存在不少與時代脫節的規定。如《刑法》第一百七十四條所規定的擅自設立金融機構罪，以是否經國家主管部門批準為入罪標準之一，在沒有進一步細化規定的情況下，容易阻礙互聯網金融尤其是新興金融模式的健康發展。

(二)金融法規規制不足導致刑事治理優先化

金融相關的法律和行政法規同樣存在滯后性的問題，對于互聯網金融的管制難以做到與時俱進。在金融法律法規規制不足的前提下，為了打擊破壞金融秩序的行為，避免互聯網金融犯罪引發群體性事件，刑法的非法吸收公共存款罪和集資詐騙罪成為了首選的規制路徑。金融犯罪的本質是在金融領域的嚴重違法行為，屬于行政犯，刑法對金融犯罪的規定理應以相應的金融法律法規為前提，刑法作為后置性、補充性的救濟手段，先于金融法律法規而適用，顯然是有違刑法一貫的角色定位的。如果在互聯網金融領域堅持刑事治理優先化，一方面，可能會使得刑法出現不當擴張，忽視了其他部門法的作用，弱化其他社會管理手段；另一方面，在完善的互聯網金融法律法規確立以前，先適用刑法進行嚴厲打擊，過度抑制金融創新行為，不利于社會經濟發展。

(三)金融法與刑法存在銜接不當

上文已述，刑法對互聯網金融犯罪的規制須以金融法律法規作為前置法，金融法律法規中也明確了構成犯罪的相應違法行為應被追究刑事責任。然而，由于金融法律法規和刑法分屬不同部門制定，金融法律法規對于金融違法行為的規定具有更強的針對性和專業性，而刑法適用面更廣，難免存在規定不夠細致，與金融法律法規銜接不夠的情況。以《證券法》為例，《證券法》第五十五條與操縱證券市場有關的規定比《刑法》第一百八十二條操縱證券市場、期貨市場罪多出了“利用在其他相關市場的活動操縱證券市場”，此處相關市場并不僅僅指期貨市場，而《刑法》并未將該情形列入操縱證券、期貨市場罪。

總體而言，對于上述問題不能片面分析，應當從刑法和金融法的雙視角進行切入。一方面，由于刑法具有嚴厲性和補充性，若簡單擴大刑法的規制范圍很有可能抑制互聯網金融的發展；另一方面，互聯網的技術性、開放性和外部效應使得金融犯罪行為的負面影響被大幅放大，如果不對其加強管制，金融秩序會遭受極大的損害。

三、互聯網金融犯罪法律規制路徑探究

結合上述分析，可見單一由金融法或刑法規制都存在問題，應控制好兩者規制的度，明確規制邊界，同時注重事前監管和事后監管，立法和執法并行。

(一)刑法與金融法并行

1.注重二者之間的相對獨立性

刑法作為一個部門法，其規制的內容具有較強的明確性；而金融法并不屬于嚴格意義上的部門法，它是一系列規范的統稱，其規制范圍會隨著金融市場的發展而變化，因此其范圍的邊界具有較強的模糊性。刑法規制的內容在一定程度上依賴于與時俱進的金融法。

但是由于二者法律屬性不同，不能以金融法所確定的行為的違法性來決定刑法中的犯罪是否成立，針對某行為金融法存在的法律空白或規制不力與刑法是否構罪之間也沒有必然聯系。簡單地說，就是刑法與金融法之間可以相互影響，但不能決定彼此，兩者之間是并行關系而非從屬關系[4]。此外，兩者所保護的法益也不完全相同，金融法更側重保護金融市場秩序的穩定以及所能產生的最大效益，而刑法除此之外，還側重于保障被害人的合法權利和行權自由。

2.注重二者內容的銜接

刑法作為覆蓋面更廣的部門法，其對某一問題理解的準確性就遠不如金融法這種針對性較強的法律規范。在法律適用上，應當保持金融法作為前置法，刑法作為后置法的處理模式。同一問題，若兩者的理解是一致的，則刑法應當依賴適用金融法；若兩者的理解是不一致的，則應當在保證適用金融法規定的基礎上，補充適用法定的刑事處罰，恪守刑法的謙抑性。但是在注重二者之間聯系之時，也不能盲目認為不違反金融法就不構罪或者不構罪就不違反金融法。

3.恪守刑法的謙抑性

刑法作為懲罰性最強的法律規范，其會對人民的人身、財產權利產生直接影響，因此不能成為社會治理的最優手段。在其他法律規范可以實現立法目的、保護合法權益、維護市場秩序的情況下，盡可能適用其他法律，把刑法作為懲罰犯罪行為的最后一道防線。同時在立法層面，若某種破壞金融秩序的行為已經得到了金融法嚴密的規制，則刑法也不必然需要將其納入規范之中。

(二)事前監督與事后監督并行

在規制金融市場的方式方面，應以事前監督為主，事后監督為輔。因為金融犯罪通常會對穩定的市場秩序和社會關系造成破壞，刑法雖然可以對行為人進行懲罰，但卻無力修復已經被行為人破壞的社會關系。同時，這種負面影響雖然可以事后通過特定手段予以補救，但是長此以往市場的穩定性、和諧性必然會受到一定程度的干擾。但這并不意味著事后監督是可有可無的，只有讓人們知道違法所帶來的后果，才能使其產生敬畏之心，從而減少違法犯罪行為的發生。因此對金融犯罪的規制應當以事前監督為主，事后處罰為輔，首先通過立法，充分發揮法律法規的指引、預測和教育作用，其次通過嚴格的執法，充分發揮法律的規范作用，仔細審查每一個市場主體的資格、嚴格控制特定行業的準入規制，二者不可混同、不可偏廢。

(三)立法與執法并行

1.立法上堅持查漏補缺

隨著經濟社會的發展，違法行為的形式也日益多種多樣。但是刑法不僅要保持謙抑性，作為法律規范還要保持穩定，因此面對瞬息變化的金融市場，難免會存在滯后性，此時就需要多由行政法規組成的金融法對這些違法行為加以規制。行政法規的效力低于法律，其穩定性也更低，制定和修改的程序也更加簡便。面對新型態的金融違法行為，政府或有關部門應當充分發揮行政法規在此方面的優越性，及時、高效地對其進行規制，填補法律空白。但是由于社會是一直在發展的，而法律法規的產生往往是有針對性的，那么在新形態的違法行為出現之時不會始終都有相應的法律規范與之對應，此時就需要完善可以應對絕大多數不可控情形的兜底條款。只有盡可能保持立法上的全面覆蓋，在后續的執法問題上才能實現有法可依。

2.司法上堅持寬嚴相濟

金融違法犯罪行為往往涉案金額較大、涉案人數較多、涉案利益較廣，常常會引起一系列的連鎖反應，甚至可能引發社會問題。因此，還需要采用民事、行政手段去盡力挽回眾多受害人的經濟損失，盡量維持金融市場秩序的穩定。必要的時候，需要將兩種處理方式相結合，以敦促違法行為人彌補其行為所造成的損害。

結語

事物皆有兩面性，互聯網金融自然同時具有優劣之處。互聯網技術變革為金融行業帶來便利性、低成本性和資金高流通性，符合時代發展的要求，因此不可過分抑制互聯網金融的發展。但是，互聯網的“劣根性”所帶來的放大化的負面效應意味著嚴格的監管措施是相當必要的。因此，應當完善與互聯網金融相關的法律法規，保持刑法的謙抑性的基礎上優化金融法和刑法的銜接，做到事前監管和事后監管相結合，立法和司法相呼應。

注 釋：

①參照《中華人民共和國刑法》(2020年修訂)第一百六十條，第一百七十六條，第一百八十二條，第一百九十二條。