我國刑法中的“情節”再探

張慶立

(華東政法大學 刑事法學院,上海 201620)

近年來,伴隨情節犯立法的逐步擴張,“情節”在我國刑法中越來越扮演重要的角色,僅現行刑法條文中關于“情節”的表述就多達數百處,各類司法解釋中對“情節”的表述更是數不勝數。同時,司法實踐中,人們對“情節”一詞偏愛有加,使用更為頻繁,幾乎每一份刑事判決書中都有關于“情節”的表述。然而,究竟何為刑法中的“情節”,刑事立法卻一直并未明確,刑事司法中也存在不同認識,刑事理論界更是觀點紛呈、莫衷一是。可見,對刑法中“情節”內涵的研究,盡管并非一個全新的話題,但在當下仍然具有極其重要的理論價值和積極的實踐意義。

一、一般意義上“情節”概念之廓清

根據《現代漢語詞典》的解釋,所謂“情”,具有五層含義:一是感情,指外界事物所引起的喜、怒、愛、憎、哀、懼等心理狀態;二是情面,指私意;三是愛情,指男女相愛的心理狀態及有關事物;四是情欲,指對異性的欲望、性欲;五是情形、情況,指狀況;六是情理,指道理。[1]可見,將情節之“情”解釋為情形、情況、狀況比較合適。所謂“節”,在漢語中既有一聲的讀法(比喻關鍵的,能起決定作用的環節或時機,如節骨眼);也有二聲的讀法,就二聲的讀法而言,“節”又可以分為作為名詞之“節”與作為動詞之“節”(動詞文意為減省、管束,如節約)。情節之節,顯然屬于二聲讀法中的名詞之“節”,具有如下幾層含義:一是指物體各段之間連接的地方,如環節;二是指段落,如節目;三是指量詞,用于分段的事物或文章;四是節日、節氣;五是事項,如細節;六是節操,氣節;七是航海速度單位。可見,情節之“節”取環節、事項、細節之意比較妥當。[2]而所謂“情節”一詞,在現代漢語中則是指“事情的變化和經過”。[3]據此,似乎可以將一般意義上的“情節”界定為:事物存在與變化的狀況和環節。但是,如此界定,顯然將“情節”直接歸屬為了“事實”范疇,并不妥當。完全將“情節”等同于“事實”,實際上是混淆了“情節”與“情節事實”之間的概念,情節本身是建立在對情節事實認識基礎之上的主觀要素,而不是情節事實本身。筆者建議將一般意義上的“情節”界定為:事物存在與變化的狀況和環節的主觀見之于客觀的要素。

二、我國刑法中“情節”概念之爭議

從現有可以掌握的資料看,最早定義刑法上情節概念的文章系馮世名撰寫的《關于量刑問題》(1957年),其認為:“所謂情節,是指案件的具體情況,犯罪者的動機、手段、過程、結果等。”[4]比較權威的觀點認為(1994年):“犯罪情節即是指犯罪存在與變化的情狀與環節。”[5]從可搜集到的材料來看,其他有關刑法意義上情節的定義,按照時間順序如下:

第一種觀點認為(1992年):刑法情節,即犯罪構成共同要件以外的,與犯罪人或其侵害行為密切相關的,影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度,并進而影響定罪與量刑的各種具體事實情況。其中,影響定罪的情節,謂之定罪情節;影響量刑的情節,稱作量刑情節。定罪情節是指犯罪行為實施過程中的,犯罪構成共同要件以外的,影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度的,定罪時作為區分罪與非罪、重罪與輕罪以及此罪與彼罪標志的一系列主客觀事實。[6]

第二種觀點認為(1995年):情節作為一個刑法術語,是指刑法規定或認可的表明行為是否具有社會危害性和行為人是否具有人身危險性,以及社會危害和人身危險程度輕重的主客觀事實情況。情節是刑事案件中與定罪、量刑和刑罰執行制度有關的一切事實情況。刑法中的情節既可以分為無罪、定罪、量刑、行刑情節,也可以劃分為犯罪和非犯罪情節(包括無罪、罪前、罪后和行刑情節),還可以分為確定性、概括性和隱含性情節。[7]

第三種觀點認為(1996年):刑法情節是指犯罪的情形、狀態和變化的環節,以及與犯罪相關的、可能影響刑罰適用的諸主客觀因素。[8]

第四種觀點認為(2000年):刑法中的情節就是影響犯罪和刑罰存在、發展和變化諸方面的情狀和環節。[9]刑法中的情節可以分為定罪情節、量刑情節、行刑情節。定罪情節是指司法機關據以認定某種行為充足犯罪構成四個方面諸要件內容,而為該行為成立某種犯罪所必需的主客觀事實情況。[10]

第五種觀點認為(2000年):犯罪情節即是指犯罪存在與變化的情況與環節。刑法中的情節屬于犯罪情節,是與行為人或行為有關的,影響行為的社會危害性和行為人的人身危險性的各種影響定罪和量刑的具體事實情況。刑法中的情節按功能可分為定罪情節和量刑情節。狹義的定罪情節是指刑法分則中規定的犯罪行為基本犯罪構成以外的,與行為或行為人密切相關的影響行為是否構成犯罪的各種具體事實情況。[11]

第六種觀點認為(2003年):犯罪情節有廣義與狹義之分。廣義的犯罪情節是指一切犯罪環境,包括犯罪原因、犯罪前中后的行為以及對犯罪的評價行為等主客觀事實。狹義的犯罪情節僅指具有刑法意義的情節,即影響犯罪和刑罰存在、發展和變化的情狀和環節。具體而言,犯罪情節是指那些影響司法機關定罪、量刑和行刑的一切主客觀事實。相應地,這一犯罪情節可以分為定罪情節、量刑情節和行刑情節。[12]

第七種觀點認為(2005年):刑法中的事實與情節都是指犯罪行為的具體情況或實際情況,這兩個概念都應該既反映某一事實的存在與否,同時也應該反映事實的具體情狀和細節,按犯罪過程劃分,刑法情節包括犯罪、罪前、罪后情節,按司法活動過程劃分,刑法情節包括定罪情節和量刑情節。[13]

第八種觀點認為(2006年):我國刑法中的情節是指刑法規定的或者基于刑事政策的考慮對定罪、量刑或者行刑產生影響并反映行為的社會危害性和行為人的人身危險性及其程度的各種主客觀事實,并認為對于情節犯之情節,應該從兩個方面把握。純正情節犯之情節,即刑法分則明文規定的對犯罪的認定起到決定性作用的情節,即定罪情節,對情節減輕犯、情節加重犯、情節特別加重犯而言,情節既可以看作是量刑情節,也可以看作是修正犯罪構成的要件,起到修正犯罪構成是否成立的作用。[14]

第九種觀點認為(2009年):刑法情節即指刑法相關的認識判斷主體基于其主觀因素(包括其內在的社會倫理價值觀念)對相關認識對象因素的包含著量的因素的認識、感知和判斷。[15]

第十種觀點認為(2011年):刑法中的情節,無論是定罪情節,還是量刑情節,其本身都不是事實情節,而是從現實發生的眾多的案件事實中抽象出來的與定罪量刑有關的規范情節,其實質上是一種與定罪量刑有關的條件。現實中發生的具體刑事案件的情節,是一種客觀存在,屬于事實情節。而刑法中的情節是刑法明文規定的,在定罪量刑時必須考慮的情節,它是從眾多案件的事實情節中抽象出來的某種特征或者說是因素,例如,動機、手段、后果、數額等,我們刑法學所要研究的正是這些抽象意義上的情節。[16]

第十一種觀點認為:從最廣泛的意義上來理解,凡是影響定罪、量刑、行刑的事實情狀都是刑法中的情節。刑法中的情節,包括犯罪情節和非犯罪情節兩類。犯罪情節是指發生在犯罪過程中,體現行為的客觀危害和行為人主觀惡性的事實情狀,包括犯罪構成事實和非犯罪構成事實。在犯罪構成事實中,凡是對犯罪的認定以及犯罪形態的判斷具有決定意義的,都是定罪情節。定罪情節是指體現行為的客觀危害和行為人的主觀惡性及其程度,從而決定行為的犯罪性質以及罪行輕重的犯罪構成事實。[17]

第十二種觀點認為(2013年),犯罪情節可分為廣義的犯罪情節和狹義的犯罪情節。廣義的犯罪情節,即刑法中的情節,包含了定罪情節和量刑情節,是指與犯罪人及犯罪行為有關的,決定行為社會危害性及程度,以及行為人主觀惡性的,對定罪量刑有影響的各種主、客觀事實。狹義的犯罪情節指的是由犯罪動機、犯罪時間和地點、犯罪手段和方法、犯罪的結果和犯罪對象等因素組成的具體事實。[18]

綜上觀之,就刑法上的情節,最早的定義和第七、十一種觀點屬于“刑法事實說”;理論界的權威定義,以及第三、四種觀點屬于“刑法限定說”;第一、二、五、八、十二種觀點屬于“刑法本質說”;第六、九、十種觀點,則屬于“其他定義說”。

三、針對刑法中“情節”概念爭議之分析

首先,針對“刑法限定說”的分析。“刑法限定說”具體可以分為:一是犯罪限定說,即刑法中的情節等于犯罪情節,是指犯罪存在與變化的情狀與環節。二是犯罪與刑罰限定說,即刑法中的情節是指犯罪和刑罰存在、發展和變化諸方面的情狀和環節。三是折中說,即刑法中的情節是指犯罪的情形、狀態和變化的環節,以及與犯罪相關的、可能影響刑罰適用的諸主客觀因素。對此,筆者認為:一是刑法中的情節不僅包括犯罪情節,也包括刑罰情節,可以說一切影響犯罪與刑罰的主客觀要素都屬于刑法中的情節范疇,故即使采取了刑法限定說,也應堅持犯罪與刑罰限定說。二是如前所述,刑法限定說的本質就是將“刑法”與“情節”概念的簡單疊加,是對刑法中情節概念的簡單化定義,既不能說明刑法中情節概念的本質特征,也不能說明刑法中情節概念的特殊機能,還不能說明刑法中情節的歸屬和范圍,因此,不宜采用刑法限定說的觀點。

其次,針對“刑法事實說”的分析。“刑法事實說”可以具體分為:一是案件事實說,即刑法中的情節是指案件的具體情況,犯罪者的動機、手段、過程、結果等。二是行為事實說,即刑法中的情節即事實,是指犯罪行為的具體情況或實際情況。三是綜合事實說,即刑法中的情節是指影響定罪、量刑、行刑的全部事實情狀。對此,筆者認為:一是刑法中的情節,一方面,不僅包括了案件事實,也包括了案外事實,例如前科、累犯等,另一方面,不僅包括了行為事實,也包括了行為人事實,例如再犯可能性等。因此,即使承認事實說,也必須堅持綜合事實說的觀點。二是刑法中的情節并非為刑法中的情節提供基礎的情節事實,刑法中的情節,無論是法定情節,還是酌定的情節,都是對眾多案件中主客觀事實的抽象類型化,正如構成要件事實與構成要件本身不同一樣,刑法中的情節也不等于涉及刑法評價的情節事實,從這個角度講,所有的刑法事實說都缺乏妥當性。

再次,針對“刑法本質說”的分析。“刑法本質說”具體可以分為:一是犯罪構成之外的定罪、量刑具體事實說,即刑法中的情節,是指犯罪構成共同要件以外的,與犯罪人或其侵害行為密切相關的,影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度,并進而影響定罪與量刑的各種具體事實情況。二是犯罪情節之內的定罪、量刑具體事實說,即刑法中的情節屬于犯罪情節,是與行為人或行為有關的,影響行為的社會危害性和行為人的人身危險性的各種影響定罪和量刑的具體事實情況。三是廣義犯罪情節的定罪、量刑主客觀事實說,認為刑法中的情節,即廣義的犯罪情節,是指與犯罪人及犯罪行為有關的,決定行為社會危害性及程度,以及行為人主觀惡性的,對定罪量刑有影響的各種主、客觀事實。四是包含犯罪構成的定罪、量刑、行刑主客觀事實說,即刑法中的情節是指刑法規定或認可的,表明行為社會危害性和行為人人身危險性及其程度的,影響定罪、量刑和刑罰執行的一切主客觀事實情況。對此,筆者認為:一是刑法中的情節應包含犯罪構成要件。刑法中不同條文在使用情節一詞時,其內涵并不一定相同。例如《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第六十一條規定,對犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。此處的情節確實不應包括決定犯罪性質的情節,即犯罪構成要件。然而,《刑法》第十三條但書規定,情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪,此處的情節就應當是包括了犯罪構成要件在內的情節。另外,即便從文字表述看,將“犯罪構成要件”排除出“刑法中的情節”,無論如何,都是不妥當的。二是就刑法中的情節與犯罪情節而言,目前存在前者小于犯罪情節、等于廣義的犯罪情節、等于狹義的犯罪情節的三種觀點,本質上講,小于或等于狹義的犯罪情節都認為前者小于后者。就小于、等于的觀點而言,二者概念界定并無質的差別,都將刑法中情節的概念不當限縮在“定罪量刑”的范圍內,忽視了刑罰的具體運用,尤其是刑罰執行中的減刑、假釋制度也屬于刑法范疇的情形。事實上,刑法中的情節包括犯罪情節和非犯罪情節,前者包括定罪和量刑情節,后者包括行刑情節,至于無罪、罪輕、罪前和罪后情節,其中,無罪情節屬于消極的定罪情節,罪輕情節屬于量刑情節,罪前情節屬于定罪或量刑情節,(1)司法解釋將曾因受過行政處罰又實施同類危害行為的,認定為情節嚴重而入罪,就是將罪前情節作為定罪情節。罪后情節則可能屬于定罪、量刑或行刑的情節。(2)司法解釋將實施危害行為后又拒不交出的,認定為情節嚴重而入罪,就是將罪后情節作為定罪情節。可見,刑法中情節的概念大于犯罪情節的概念。三是就司法活動過程看,刑法中的情節包括了影響定罪、量刑、行刑三環節的要素,而且就所依據的情節事實看包括了主客觀兩個方面的要素,如此看包含犯罪構成的定罪、量刑、行刑主客觀事實說似乎具有相對的妥當性,但該觀點也存在不足,即仍沒有跳出“事實歸屬”的思維,混淆了情節事實與情節本身的概念,沒有從抽象類型的角度看待刑法中的情節。

最后,針對“其他定義說”的分析。“其他定義說”具體可以分為:一是狹義的犯罪情節說,即認為犯罪情節有廣義與狹義之分。廣義的犯罪情節是指一切犯罪環境,狹義的犯罪情節僅指具有刑法意義的情節,即影響犯罪和刑罰存在、發展和變化的情狀和環節。二是定性加定量的主觀認知說,即刑法中的情節是指刑法相關的認識判斷主體基于其主觀因素(包括其內在的社會倫理價值觀念)對相關認識對象因素的包含著量的因素的認識、感知和判斷。三是定罪量刑的法定類型化特征說,即刑法中的情節是指刑法明文規定的,在定罪量刑時必須考慮的情節,它是從眾多案件的事實情節中抽象出來的某種特征或者說是因素。對此,筆者認為:一是狹義的犯罪情節說的實質在于承認刑法中的情節的概念小于犯罪情節的概念,而這顯然是不恰當的。同時,該觀點在概念上直接采取了犯罪和刑罰的限定說,也存在簡單化處置的嫌疑。二是定性加定量的主觀認知說,盡管看到了刑法中的情節并非簡單的事實要素,但卻將刑法中情節的歸屬看作主觀的認識、感知和判斷,有將情節要素主觀化之嫌。三是定罪量刑的法定類型化特征說無疑在刑法中情節的歸屬上具有妥當性,但其也存在兩個方面的問題:一方面,刑法中的情節,不僅包括法定的情節,也包括酌定情節,該觀點恰恰忽視了酌定情節。另一方面,刑法中的情節,不僅包括定罪量刑情節,也包括行刑情節,該觀點并不承認行刑情節也是刑法中的情節。

四、我國刑法中“情節”概念之廓清

我國刑事立法中并未明確“情節”的概念,而刑法學教科書又往往是從條文解釋的角度出發,對刑法基礎理論問題予以闡釋,故而對刑事立法未明確的“情節”概念缺乏專門介紹,僅在對《刑法》第六十一條量刑根據的解釋中,對犯罪情節與量刑情節進行了簡單的定義,但不同教科書的界定也不相同。具體如下:第一種觀點認為:“犯罪情節,是指犯罪構成要件事實之外的其他能夠影響犯罪社會危害程度及其犯罪人人身危險大小的各種具體事實情況。”[19]“刑罰裁量情節,即量刑情節,是指犯罪構成事實之外的、對犯罪的社會危害程度和犯罪人的人身危險性具有影響作用的、人民法院在對犯罪人量刑時需要考慮的各種事實情況。”[20]第二種觀點認為:“《刑法》第六十一條中的犯罪情節是指不具有犯罪構成事實的意義,卻與違法性、有責性具有密切聯系,從而影響犯罪的違法與責任程度的各種事實情況;”[21]“量刑情節,是指在某種行為已經構成犯罪的前提下,法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的,據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。只有反映罪行輕重或行為人的再犯可能性大小的事實情況,才是量刑情節(只有個別量刑情節是基于政策或者人道主義的理由)。[22]第三種觀點認為:刑法上的犯罪情節包括定罪情節和量刑情節,前者即決定犯罪性質以外的其他事實,后者是指決定刑罰輕重的各種事實。“《刑法》第六十一條規定的犯罪情節是指除決定犯罪性質以外的其他事實情況,如犯罪的動機、手段、環境和條件,以及犯罪分子的一貫表現、犯罪后的態度、直接或間接的損害后果等等。雖然不屬于犯罪構成要件,但反映犯罪行為的社會危害性,在一定程度上影響量刑。”[23]“刑法裁量中的情節,也稱量刑情節,是指對犯罪分子量刑時,影響刑罰輕重的各種事實。”[24]綜上可見,目前經典教科書往往將刑法中的情節劃分為犯罪情節和量刑情節兩類,并分別予以定義,且定義的內容均歸屬為情節事實,更傾向于前述“犯罪構成之外的定罪、量刑具體事實說”。三者的差別體現在:第二種觀點是立于階層犯罪論體系之上的,而第一、三種觀點是以四要件犯罪論體系為基礎的。

在前述針對爭議觀點分析的基礎上,借鑒當前教科書對量刑根據的闡述,筆者認為,刑法中的情節是指刑法規定或需酌定考慮的,與行為或行為人有關的,反映行為的社會危害性或行為人的人身危險性有無及其程度的,影響定罪、量刑、行刑的各種主客觀事實的抽象類型。具體要素如下:首先,刑法中的情節并非“刑法”和“情節”的簡單相加,而是必須要突出其形式、范疇、本質、機能、屬性等要素,這一點有別于簡單的“刑法限定說”。其次,刑法中的情節是主客觀事實的抽象類型,并非主客觀事實本身,這一點又有別于“刑法事實說”。再次,刑法中的情節是包含了定罪、量刑、行刑各個環節的情節,既不僅指犯罪構成之內的情節,也不限于定罪和量刑情節。要明確刑法中的“情節”,還需要明確以下幾點:一是“情節本身不等于情節事實”。后者是一種客觀的存在,可以獨立于認識主體的主觀意識。而前者是一種抽象的規范類型,正如構成要件系行為類型一樣,它并不等于事實。二是“情節本身并不等于情節嚴重(或惡劣)”。后者屬于建立在客觀基礎之上的主觀規范評價,而情節本身系一種抽象的規范類型,可以說后者是在前者之上的規范評價。三是“情節本身不等于對情節的主觀認識”。后者是一種主觀的存在,是主觀見之于客觀后的主觀認識,不能等同于從眾多案件事實中被抽象出來的類型。四是“刑法中的情節并不等于情節犯中的情節”。前者的厘定為后者提供了基礎,也劃定了邊界,后者應當在前者的范疇之內進行適當裁減,而不可能超越前者加以認定。至于情節犯之情節概念具體界定為何,是與情節犯本身的概念相聯系的,例如在犯罪成立層面肯定情節犯的概念就應當排除那些僅僅影響量刑和行刑的情節。