趙宏偉 茹克婭·霍加
(新疆師范大學政法學院,新疆 烏魯木齊 830017)
邊境旅游是指經批準的旅行社組織和接待我國及毗鄰國家的公民,集體從指定的邊境口岸出入境,在雙方政府商定的區域和期限內進行的旅游活動①。據統計,2019年(因2020—2021年受疫情影響,旅游產業受挫,因此不以此兩年為代表),新疆國內外游客全年接待數量達21 329.78萬人次,其中,國外游客為178.78萬人次,國內游客為21 151萬人次。2019年新疆僅僅在旅游產業方面的收入達3 633億元,其中,入境旅游收入5.86億美元,國內旅游收入3 594億元②。新疆作為“一帶一路”倡議的核心區,無論是在政策上還是在區位上都占據著巨大的優勢。近幾年來,新疆的入境旅游產業雖然得到了蓬勃發展,但是壓力與挑戰也是并存的。隨著中國新疆與中亞地區邊境旅游業的不斷發展,旅游收入不斷提升的同時,出入境旅游糾紛日益凸顯。因此,加大對新疆邊境游消費者權益的立法保護是擺在新疆經濟發展道路上的一個重要課題。
旅游資源豐富。新疆地域遼闊,豐富的自然景觀資源作為新疆得天獨厚的優勢成為新疆發展旅游產業的重要倚仗。豐富多樣的旅游資源是新疆吸引國內外游客,確保旅游業發展的重要保障。新疆的旅游景點有一千多處。按照《中國旅游資源普查規范》的資源分類,新疆六大類型資源齊備,在68種基本類型中至少擁有56種,占全國旅游資源類型的83%,居全國首位。新疆的旅游資源包括500多條河流、9 700平方千米的湖泊、1.86萬余條冰川、大沙漠以及十三個世居民族等[1]。這里有被譽為“國內最美六大草原之一”的那拉提草原,這里有新疆必游景點喀什古城,其土建筑群規模聞名中外,這里有世界第二大的流動沙漠——塔克拉瑪干沙漠,其面積達33.67萬平方千米。這些豐富的旅游資源是新疆發展邊境旅游業的重要基礎。
區位優勢明顯。建立友好的國際關系,通過借助與其他各國密切的經濟貿易往來,促使本國經濟實現跨越式發展目標,毫無疑問,這是“一帶一路”倡議內所有國家現在以及將來經濟發展的總目標,而我國新疆正好處于“一帶一路”倡議的核心區,與哈薩克斯坦、塔吉克斯坦和吉爾吉斯斯坦三個國家相毗鄰,地理位置優越,區位優勢明顯。獨特的地理位置優勢也為發展新疆邊境旅游業奠定了基礎,通過邊境旅游業的發展來推動我國與中亞國家第三產業的貿易往來,促使其成為中亞交流中心。
政策優勢突出。“一帶一路”倡議與“旅游興疆”戰略的提出,為新疆的發展提供了充分的政策優勢。習近平總書記在2013年9月和10月提出了“一帶一路”倡議,借助現有的合作平臺,大力發展與沿線國家的經濟往來,為新疆旅游業的發展提供了政策支持。我國新疆是“一帶一路”倡議的樞紐地帶[2],在未來中國與中亞各國的經濟建設中將會發生不可替代的中樞作用。2018年8月,新疆維吾爾自治區召開旅游發展大會,“旅游興疆”作為自治區重大發展戰略被提出[3],自此,新疆旅游業又一次迎來了繁榮發展階段,新疆旅游業在確保自治區經濟快速發展、帶動相關產業、發揮社會效益與文化效益、提高知名度等方面屢創新高[4]。
在國家立法層面不斷完善。對于邊境游消費者權益保護的法律③主要有1993年頒布的經過兩次修正的《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》);2013年頒布的經過兩次修正的《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》);2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)。《消費者權益保護法》通過專章的方式,明確規定消費者對知情權、選擇權、公平交易權等九項權利的享有,同時也以具體的法律條文將經營者所應承擔的義務逐條列舉出來,以及當事人違反約定或義務后所應當承擔的法律責任④。而旅游消費者處于普通消費者的范圍內,它既具有普通消費者的特點,也具有作為旅游消費者所獨有的特征[5]。2013年頒布的《旅游法》,是我國旅游產業發展的助推劑,相比于《消費者權益保護法》,《旅游法》更加詳細規定了旅游消費者在旅游過程中所應當享有的權利,以及與之相對應的,旅行社等經營者所應當承擔的社會責任,確保當事人在糾紛發生時能夠有相關的法律條文予以使用,由法定的糾紛解決程序予以依靠⑤。《民法典》進一步規定了平等主體之間的人身與財產權利,作為一部私法,《民法典》能夠更好地保護旅游消費者的權益,特別是“合同編”與“侵權責任編”,標志著對旅游者權益的保護達到了更高的水準。
在地方立法層面可圈可點。新疆與旅游消費者權益保障有關的規章與條例,主要包括《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》《新疆維吾爾自治區旅游促進條例》《伊犁哈薩克自治州全域旅游促進條例》《塔什庫爾干塔吉克自治縣旅游促進條例》。《新疆維吾爾自治區實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》是根據新疆的實際情況,對《消費者權益保護法》主要內容更進一步的細致規定。《新疆維吾爾自治區旅游促進條例》(以下簡稱《條例》)規定了自治區旅游產業的規劃引導制度,強化了業態培育與服務管理規定,同時在第六章也規定了違反《條例》的法律責任,但全文對于邊境游的規定僅僅出現在第三條與第三十四條中⑥,并不能對邊境旅游業起到明確的指引作用。《伊犁哈薩克自治州全域旅游促進條例》與《塔什庫爾干塔吉克自治縣旅游促進條例》則是對《旅游法》的細化,但全文均未提及旅游者的權利與義務,也沒有對邊境游加以規定,而是對旅游產業、旅游設施、旅游資源、旅游市場等進行的規范。
筆者通過“中國法律資源庫”以“邊境旅游”為關鍵詞進行搜索,得到有關邊境旅游的中央法規十部,地方性法規十四部,其中并沒有關于新疆邊境旅游管理的法律⑦。以上二十四部法律的主要內容,基本上全都是以《邊境旅游暫行管理辦法》與《中華人民共和國公民出境入境管理法》為基礎,進行的編排與整理,根據本地區的實際情況予以制定并實施的,大部分內容都是針對管理部門、邊防設施、旅游項目的建設以及旅游業務經營活動的管理,而對于旅游消費者權益的保護規定卻鮮少體現,且規范分布零散,缺乏可操作性⑧。
《旅游法》《消費者權益保護法》與《條例》并不能全方位地對邊境旅游消費者的權益加以保護。目前的《旅游法》是基于本國國情加以制定的,但邊境旅游消費者涉及兩國法律制度,且出入境游客相較于一般游客處于更加弱勢的地位,權利保護起來更加困難[6]。邊境游消費者與一般消費者屬于個性與共性的關系,相較于一般消費者,旅游消費者具有跨地域性與時效性的特征,在旅游過程中將會更加頻繁地產生購物活動,產生更多的法律關系,也就更加容易產生糾紛[7]。而現行的《消費者權益保護法》是針對一般消費者的,尚未完全覆蓋邊境游消費者的合法權益,也就難以妥善處理邊境游過程中產生的問題糾紛。而美國與日本在旅游產業發展過程中雖然同樣遇到了此種問題,但他們以法律糾紛的實踐為基礎進行法律的制定,成功解決了普通相關法律無法觸及的難題[8]。
作為無名合同的旅游合同,并不能對新疆邊境游消費者的權益進行全面保障。《民法典》在“合同編”第二分編(第五百九十五條至第九百七十八條)中一共規定了有十九種典型的合同,其中并不包括旅游合同,旅游合同作為無名合同只能按照第四百六十七條的內容適用⑨。正是由于法律并沒有對旅游合同的格式條款加以明確規定,這極大地擴張了合同內容制定的自由度,在利益的驅使下,旅行社等經營者往往鋌而走險,在旅游合同中減少自身義務與對方應當享有的權利,損害了法律的權威。筆者在“中國裁判文書網”的搜索欄中以“旅游合同”和“合同糾紛”作為搜索條件,進行民事案件的搜索,得到案件13 298個,其中以“服務合同糾紛”為案由的案件就有11 080個,占到了總案件的83%,且案件數量截至2020年都是呈逐年增加的狀態,2021年旅游產業雖然受到了疫情的影響,但案件糾紛仍然有1 606件⑩。
格式條款的使用降低了成本,提高了效率,但也增加了侵犯新疆邊境游消費者權益的風險。旅游活動具有綜合性的特征,消費者在旅游過程中將接觸餐飲、購物、娛樂等各類產業,因此也應當將旅游合同作為綜合性的服務合同來看待,特別是在邊境游中,還涉及出入境簽證辦理的委托活動,但旅游合同為非典型合同,故而依照《民法典》第四百六十七條適用時,就會同時出現多種有名合同的范式,極易造成經營者法律適用的混亂。也正因如此,現實中經常會出現經營者為了減輕自身的責任,會在免責條款的制定上投機取巧,這種司法裁判案例屢見不鮮,即轉嫁自身的經營風險到旅游消費者身上,這種違反《民法典》公平原則的不合法行為,其在合同中所列出的格式條款,自然會對邊境游消費者的權益造成難以挽回的損失?。
現存的雙邊旅游合作協定內容粗略,對旅游消費者權益的保障并無規定。筆者通過“中國法律資源庫”查詢可知,目前我國與他國簽訂的雙邊旅游合作協定共有33部?,但在這些國際條約中,并沒有對旅游消費者權益保障的規定,大多都是管理型的措施。近幾年來,新疆雖然開展了一系列發展邊境旅游的舉措,例如,2015年,中、俄、哈、蒙為了發展跨境旅游業,聯手打造“環阿爾泰山次區域經濟合作跨國合作示范區”[9];2018年11月伊犁哈薩克自治州舉辦了“冰雪文化旅游節”,舉行中哈民間跨境跑活動[10];2022年8月博爾塔拉蒙古自治州政府表示將在自治區第十屆民運會期間免費開放阿拉山口邊境旅游區[11]。然而,邊境游消費者權益糾紛問題卻日益凸顯,使得立法者不得不重視該問題。
雙邊旅游合作機制未成體系,無法全面覆蓋邊境游過程中產生的各種法律關系。雖然新疆在邊境游方面與“一帶一路”倡議的沿線國家間舉辦了一系列的合作活動,并簽訂了許多合作文件,但是目前還沒有制定雙邊旅游合作的協議,這使得各國在邊境旅游資源開發上各自獨立,沒有達到強強聯手的效果,并且由于各個國家的法律不同,導致在邊境游消費者權益的法律適用上存在差異,極易造成同案不同判的情況出現。由于邊境游在法律關系的產生方面具有復雜性,在邊境游過程中一旦產生糾紛,對游客權益進行及時救濟將變得難以實現,不僅阻礙了邊境旅游業的發展,也會對兩國之間的民商事交往產生負面影響[4]。
美國制定了以基本法為基礎,以地方各州法規為主要內容的旅游法律體系,例如1979年美國頒布的《全國旅游政策法》,該法時至今日,仍然被奉為美國旅游法律體系的基礎[12]。2010年的《美國旅游促進法》,作為美國第二部綱領性的旅游產業法律成立的標志[13],以及加利福尼亞州頒布的《加利福尼亞州旅游政策法案》[14],弗吉尼亞州頒布的《弗吉尼亞旅行社法》[15],并通過靈活運用司法判例來彌補成文法典的滯后性與僵硬性的缺陷,為其他州所效仿。這使得美國在邊境旅游業蓬勃發展的今天,在現行法律落后于實踐的情況下,也能靈活應對各種新型的法律糾紛,從而最大限度地維護了旅游市場秩序。
日本《旅游基本法》自頒布以來,總共經歷了三次重大修改。日本1963年頒布的《旅游基本法》,可以視為日本進入旅游產業發展新階段的里程碑?。作為第一部旅游產業基本法,被日本人視為“旅游政策的憲法”[16]。1983年,修訂后的《旅游基本法》中,增加了“旅行業約款”的規定,2006年日本對《旅游基本法》進行了第三次修改,增加了旅游消費者權益的條款[17]。直到2007年,由于《旅游基本法》已經不再適應現實的發展,即被徹底廢棄[18]。
在地方性法規的建設方面,為了推動本地區旅游產業的繁榮發展,1950年頒布了《國際文化旅游城市建設法(京都、奈良)》,以及后來的《關于古都歷史風土保存的特別措施法》;1985年滋賀縣頒布了《保護、培育家鄉滋賀的風景之條例》[16];1988年岡山縣頒布了《岡山縣景觀條例》;1991年廣島市頒布了《關于家鄉廣島的景觀保護和創造之條例》[16]。
歐盟通過頒布統一法令來減緩各成員國之間的法律與文化差異。截至目前,歐盟在法律一體化與經濟一體化方面仍然是世界上密切程度最高的區域組織。1990年通過了《歐共體關于包價旅游、包價度假和包價旅行指令》(以下簡稱《包價旅游指令》),該指令是歐盟通過頒布法律的方式進行調整邊境旅游,助力發展區域旅游的標志性文件[19]。作為歐盟旅游產業的一部“母法”,對其成員國針對旅游業的立法起到了示范作用。歐盟根據《關于負責實施消費者保護法律的國家機構之間的合作的第2006/2004號條例》(2004)(以下簡稱《消費者保護合作條例》),在2007年建立了歐盟范圍內統一的,并擁有消費調查權與執法權的主管機關?。同時各個成員國也建立自己的消費執法機關,從而形成了“消費保護網絡體系”?。
南方共同市場通過成員國之間簽訂行政協議,在政策上加大司法合作。南方共同市場在2005年簽訂了旅游產業方面的行政合作協議,在制度層面為出入境旅游消費者權益的救濟與保護方式達成共識[20]。2005年在具體實踐上建立了專家聯合委員會。該委員會主要是針對出入境游客糾紛,能夠讓80%的旅游消費糾紛通過此專門機構進行解決。巴西的旅游產業在世界都具有盛名,是世界十大旅游創匯國之一,在邊境旅游者權益保護方面,已經實施了很多有益的、值得我國學習借鑒的措施[4]。比如,巴西在面對發生在其境內的出入境旅游糾紛時,就是通過其行政與司法系統的聯合,在機場建立24小時快速調解機構,降低了邊境旅游者的訴訟成本,提高了訴訟解決效率。
制定一部具有新疆特色的保障邊境游消費者權益的地方性法規。國家統計局的數據顯示,新疆在國際旅游收入與接待入境旅游人數方面呈不斷上升趨勢[21]。雖然在立法方面已經制定了一部《條例》,但《條例》對旅游消費者權益保護的條款分布松散,且不是針對邊境旅游的專門法律。因此我國可以借鑒日、美國家的做法,從現有的司法判例中總結經驗,通過修訂現行法或制定新的地方法的方式,制定《新疆邊境旅游管理辦法》來專門應對新疆在邊境游方面所可能產生的各種法律關系,對入境與出境游客的自行選擇權、知情權、生命及財產安全進行及時的救濟[22]。
《新疆邊境旅游管理辦法》的主要內容可以分五個章節。總則部分負責對該法的整體內容制定框架,對另外五個分則起指引作用。針對新疆邊境游消費者權利模糊的問題,《新疆邊境旅游管理辦法》可以對新疆邊境旅游消費者所享有的具體權利進行明確規定,確保旅游者在權利受到侵害時有法可依。同時,為了防止邊境旅游經營者濫用自身的經營地位優勢,惡意剝奪游客的利益,可對行政機關的責任進行明確分配,如對旅游者身份的審批、出入境證件的管理以及價格的規定等,同時對國際旅行社的設立與運營進行一定的規制。通過借鑒巴西在機場設立24小時快速調解機構的有益經驗,結合新疆本地區的實際情況,對出入境旅游者的權益進行及時救濟。最后一章為附則部分,主要對本法的實施措施加以規定。
完善《民法典》“合同編”,將“旅游合同”作為有名合同,列入第二分編“典型合同”當中。如前所述,目前旅游合同的簽訂,只能依照《民法典》第四百六十七條的規定,這催生了旅游經營者利用其自身優勢,事先在制定格式條款時,將自身利益最大化,而將旅游者的利益最小化[23]。此種情況下,如果沒有像典型合同一樣的規范化的條款要求和合同簽訂流程,就極容易導致旅游消費者在不知情或未被提示說明的情況下簽訂了旅游合同。因此應將“旅游合同”作為典型合同加以規定,對合同的成立、效力、履行等進行明確規定。
在《條例》第五章“服務管理”中,規定行政機關對旅游合同進行事前審查的權力。對旅游合同的內容,由主管機關進行事前審查,我國臺灣地區?與湖北荊門?的地方性法規中已經制定了相關的規定。對旅游經營者在試用其旅游合同中的格式條款之前,應當提交給政府相應的主管機關進行審查,對格式條款中權利義務模糊不清、合同內容不符合《民法典》規定、違反公平原則的條款予以禁止,這樣不僅能夠確保旅游消費者的權益,而且能夠顯著降低旅游消費者與旅游經營者因旅游合同而產生的糾紛數量,進而節約司法資源。
通過制定區域旅游合作協議,來加強新疆與其毗鄰的中亞三國的旅游產業的統一規范管理。我國與他國簽訂了33部旅游合作的國際條約中,并不包含與新疆毗鄰且作為“一帶一路”倡議核心區的中亞國家,并沒有與他們簽訂相關的區域旅游合作協議。為了發展新疆邊境游產業,有必要制定我國與中亞國家的區域旅游合作協議。對于該區域旅游合作協議的主要內容,可以借鑒巴西向海牙國際私法會議提交的《合作保護跨境游客和訪客公約草案》?。
在區域旅游協議的主要內容方面,首先,合作協議應當對邊境游消費者的認定標準予以統一,不管是入境游客還是出境游客,不能有任何偏袒傾向,不得因為國籍的差異而予以歧視,當糾紛發生后,應當平等對待,予以平等的司法行政救濟[24]。其次,應當建立統一的中央機關,負責中亞區域旅游業全局工作,同時各個締約方的主管機關也要明確其職責,幫助出入境游客聯系本地的相關部門,給予邊境旅游者基本的幫助,各國的主管機關之間也要加強聯絡,形成密切聯系的管理網。最后,區域協議還要對旅游者救濟的行政與司法措施予以明確規定,以防該協議得不到具體落實。
在“一帶一路”倡議中,新疆邊境游是一項集合吃、玩、住、行的綜合行為,是一個涉及國內外旅游制度、雙邊合作的復雜問題[25]。通過考察我國在國家層面和地方性法規層面的立法現狀,可知我國還存在新疆邊境游消費者權益保護特色立法缺失、旅游合同法律適用有待解決、雙邊旅游合作機制未成體系的問題。而域外的國家和組織在邊境旅游業方面有一定的先進經驗值得我國借鑒:美國通過靈活運用司法判例來彌補成文法典的滯后性;日本通過頻繁修法來抑制法律的僵硬性;歐盟通過建立統一的執法機關,對邊境旅游者的權益進行及時的救濟;南方共同市場設立專家聯合委員會作為專門機關進行管理,加強成員國之間的司法合作。為了完善新疆邊境游消費者權益保護立法,筆者建議,制定《新疆邊境旅游管理辦法》來彌補地方邊境游特色立法的缺失;完善旅游合同,將旅游合同有名化,確保糾紛發生時旅游者能夠有法可依;制定區域旅游合作協議,對中國與中亞的邊境游進行統一管理。通過利用法律來維持新疆健康的邊境旅游消費環境,促進新疆經濟的健康穩定發展。
注釋:
①見《邊境旅游暫行管理辦法》第二條。
②新疆維吾爾自治區統計局.2021年新疆統計年鑒:5-11主要年份旅游事業發展情況[EB/OL].(2022-03-01)[2022-08-17].http://tjj.xinjiang.gov.cn/tjj/dwmynk/202203/26c7d8288f804f8b9ab8523e4afb061e.shtml.
③1997年,原國家旅游局、外交部、公安部、海關總署聯合發布的《邊境旅游暫行管理辦法》,主要是對原國家旅游局和邊境省、自治區旅游局對本行政區內的邊境旅游業務的管理、監督、指導和協調等方面作出的規定,第九條到第十四條主要對參加邊境旅游人員提出相應的管理辦法,而并未明確其相應的權利,因此本文不再贅述。
④《中華人民共和國消費者權益保護法》第七條到第十五條規定了消費者的權利,第十六條到第二十九條規定了經營者的義務,第四十八條到第六十一條規定了法律責任。
⑤《中華人民共和國旅游法》第二章規定了旅游者的權利,第四章規定了經營者的義務,第九章規定了法律責任
⑥《新疆維吾爾自治區旅游促進條例》第三條:“促進旅游業發展應當堅持文旅融合,挖掘和發展紅色旅游,建設絲綢之路經濟帶旅游集散中心,南疆絲綢之路文化和民族風情旅游目的地,天山世界遺產旅游產業帶、阿爾泰山生態旅游產業帶、西部邊境旅游產業帶,打造新疆是個好地方品牌,推動旅游業成為戰略性支柱產業”。《新疆維吾爾自治區旅游促進條例》第三十四條:“鼓勵和支持發展具有地方特色的旅游產業,推動生態、歷史文化、紅色、康養、自駕、研學、民俗文化、邊境和低空旅游等特色旅游新業態健康發展”。
⑦中國法律資源庫(http://data.lawyee.net/ )。
⑧例如廣西壯族自治區防城港市人民政府2012年同意頒行的《防城港市邊境旅游管理暫行辦法》,其中并沒有一條是關于旅游者或消費者權益的內容;廣西壯族自治區公安廳1992年頒布的《關于開展中越邊境旅游業務的暫行管理辦法》,有關旅游者權利義務的規定,零散分布于第十條、第十五條、第十七條、第十八條。
⑨《民法典》第四百六十七條:“本法或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本編通則的規定,并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規定”。
⑩中國裁判文書網 https://wenshu.court.gov.cn/ 案件搜索結果截至2022年8月17日。
?例如,中國平安財產保險股份有限公司遼寧分公司、張嬌等旅游合同糾紛民事二審(2021)遼01民終10665號;高蘭香、丁靜等與河南職工國際旅行社、河南新華飛揚國際旅行社有限公司旅游合同糾紛(2016)豫民終579號;大石橋市圣鵬旅行社有限責任公司、馬樹良生命權、健康權、身體權糾紛(2020)遼08民終3125號。
?筆者在“中國法律資源庫”上以“旅游合作”為關鍵詞進行檢索,得到33部國際條約。
?《日本旅游基本法》第二章為“促進國際旅游事業”,第三章為“旅游者的保護以及關于旅游設施的配置等”。
?《關于負責實施消費者保護法律的國家機構之間的合作的第2006/2004號條例》第4條第3款:“在不違反第4款的情況下,每一個主管機構都應當具有為實施本條例所必需的調查權和執行權,并將根據其國內法來行使這些權力”。
?關于負責實施消費者保護法律的國家機構之間的合作的第2006/2004號條例,第四條第一款:“每一個成員國都應當指定主管機構和一個單一聯絡處來負責本條例的實施”。
?《臺灣消費者保護法》第十七條第三款:“企業經營者使用定型化契約者,主管機關得隨時派員查核”。
?《荊門市政府合同管理暫行辦法》第十三條:“政府合同簽訂之前應當進行合法性審查。未經合法性審查或經審查認定不合法的,不得簽訂”。
?2013年,巴西向海牙國際私法會議提出《合作保護跨境游客和訪客公約草案》,《草案》共兩章9條,第一章是公約的目標和適用范圍,第二章是司法協助。