一方出軌時離婚損害賠償問題研究

[摘 要]《民法典》第1091條新增第五項“有其他重大過錯”的規定，這一兜底性條款擴大了離婚損害賠償的適用情形。婚內出軌是對家庭義務和家庭倫理的嚴重違背，違反夫妻間的忠誠義務，嚴重損害了無過錯方的人格與精神健康，因此，出軌行為屬于“有其他重大過錯”的情形，能夠適用離婚損害賠償制度。

[關鍵詞]離婚損害賠償；出軌；重大過錯

一、問題的提出

根據民政部門的大數據統計，中國主要城市的離婚率正在逐年上升。最高人民法院統計了兩年期間全國離婚案件的審結情況和案件特征，其中在離婚原因一項，“婚外情”成為影響婚姻關系的主要因素之一。由此可見，“出軌”已經成為導致夫妻感情破裂的重要原因之一，會對無過錯的配偶造成極大的情感傷害和負面影響。當丈夫或妻子發生婚外情時，另一方所遭受的損害能否得到法律上的補救，以及如何補救，是值得思考的問題。

離婚損害賠償制度規定在我國《民法典》第1091條中，主要有四種適用離婚損害賠償制度的情形，此外就是兜底條款。但是法律規定對于兜底條款并沒有進行明確的解釋，實踐中因為缺少司法解釋，許多法院的判決都對這四種情形之外的其他申請予以拒絕，這導致修改之后的法律規定與之前的《婚姻法》沒有明顯的區分，其適用范圍仍舊十分有限，不能夠滿足實踐需求。由此可見，我國《民法典》規定的離婚損害賠償限制在重婚和同居兩種婚外情的情形，本文探討的問題是除了這兩種情形之外，出軌一方在非同居的情況下是否屬于“有其他重大過錯”，能否適用離婚損害賠償制度[1]。

二、立法及學說

（一）法律規定

我國目前有關離婚損害賠償制度的規定見于《民法典》第1091條，第五項“有其他重大過錯”的規定是本次《民法典》編纂過程中新增的。在《婚姻法》中，離婚損害賠償的適用情形被限制在四種情形之內，因此違反婚姻義務、家庭義務等其他行為無法適用離婚損害賠償制度，導致實際應用時的適用范圍很小。然而，婚姻中的不法行為更多，如通奸、賣淫、賭博等。在這些案件中，無辜的一方不能通過離婚損害賠償制度獲得財產補償和救濟，這顯然是不公平的。《民法典》第1091條第五項屬于概括式的規定，人民法院在進行法律適用時應當根據案件的具體情況，結合情節、后果等因素，確定過錯一方是否存在重大

過錯。

（二）離婚損害賠償制度的性質

離婚損害賠償制度的性質在當今法學界仍然有爭論，主流學說有兩種：一是離因損害說。該說主張離婚損害賠償制度是因為一方的過錯導致無過錯一方遭受損害的賠償。二是離異損害說。該說主張離婚損害賠償是在有過錯一方在導致離婚的情況下，對無過錯一方因離婚而造成損害的賠償。

筆者贊同離異損害說。首先，根據文義解釋，《民法典》第1091條規定“有下列情形之一導致離婚的”。這表明，離婚是無過錯一方向有過錯一方要求損害賠償的理由，而該條列舉的只是配偶一方有過錯的具體表現。同時，根據對該制度的解釋，如果本條規定的損害賠償是由于配偶一方的過錯行為對無過錯方造成的損害賠償，那么在《民法典》中規定離婚損害賠償制度是沒有必要的。所謂的離因損害是“離因”構成侵權的結果，因此，應當適用侵權法的規定。其次，家庭暴力和虐待是典型的侵權行為。然而，家庭暴力和虐待的受害者不僅包括無辜的配偶，還包括其他家庭成員。根據侵權責任，如果配偶一方對配偶的直系親屬實施家庭暴力和虐待導致離婚，只有受害人才能對配偶一方（加害人）提出侵權賠償要求。但是，根據《民法典》第1091條的規定，這意味著該制度不屬于離因損害賠償。此外，從目的解釋上看，離婚損害賠償制度通過在婚姻解除時進行財產救濟來安慰無過錯方，是為了對無過錯一方因對方重大過錯行為而遭受的損害提供救濟，是法律公平正義的體現。因此，我國《民法典》第1091條所規定的損害賠償的實質是離異損害說[2]。

（三）如何認定“有其他重大過錯”？出軌是否屬于“有其他重大過錯”的情形？

從體系解釋和上下文來看，第五項“有其他重大過錯”的情形和前四項并列，這說明“有其他重大過錯”必須與前四項“重大過錯”相當，有相同的過錯程度和損害后果。然而，通過列舉的方式是無法確定出重大違法行為的范圍的，因為它既不能窮盡所有的可能，也不能給人民法院提供判斷個案的標準。所以，只能從法律規定中提煉出抽象的重大違法行為的標準，方能從根本上解決問題。

根據《民法典》第1043條的規定，重大過錯行為是對家庭義務和家庭倫理的違背。這里的家庭義務或家庭倫理既包括夫妻之間的忠誠義務和扶養義務，還包括夫妻對未成年子女的撫養、教育、保護義務。并且，該過錯行為具有嚴重性。嚴重性是指夫妻感情受到嚴重傷害，雙方共同生活的可能性不復存在，無辜的配偶已經超出了忍耐的限度，婚姻無法繼續下去。因此，出現“有其他重大過錯”的情況，必然是嚴重違反了家庭義務和家庭倫理。

夫妻之間負有相互忠實的義務，婚姻是以感情為基礎，夫妻應當相互忠誠，相互尊重，才能保持平等、和諧的婚姻家庭關系，因此，維護夫妻之間的相互忠實，不僅是道德義務，更是法律義務。對婚姻不忠是不可容忍的不誠實行為，它不僅破壞夫妻關系，拆散家庭，而且腐化社會風氣，是法律所禁止的。婚內出軌違背婚姻家庭倫理道德，違反夫妻間的忠誠義務，嚴重損害了無過錯方的人格與精神健康，因此，出軌行為屬于“有其他重大過錯”的情形，能夠適用離婚損害賠償制度。

三、司法實踐

為了全面了解司法實踐中的情形，筆者在中國裁判文書網進行檢索，在“案由”列限定“離婚后損害責任糾紛”，在“全文檢索”列選擇“全文”選項并鍵入關鍵詞“出軌”或“婚外情”，在“案件類型”列選擇“民事案件”選項。截至2023年8月20日，檢索的全樣本結果為284篇文書。經過篩選后，有效樣本為255件關于離婚損害責任糾紛中涉及“出軌”的案件。其中法院認定適用離婚損害賠償制度的共139件。

（一）法院適用離婚損害賠償制度的案件裁判規則

筆者對以上判決書進行了研究分析，并結合前述法律法規等相關規定，法院在關于離婚損害責任糾紛涉及“出軌”的案件中，認為適用離婚損害賠償制度主要有如下兩個裁判規則：

第一，適用《民法典》第1091條第五款“有其他重大過錯”的情形。首先案件滿足適用該制度的前提條件，即離婚已成事實。在此基礎上判斷案件屬于一方有過錯。根據民法典婚姻家庭編解釋（一）第90條規定，必須是一方有過錯而另一方沒有過錯的情況下才能適用該制度。雙方都有過錯的不在此列。進而判斷該過錯行為屬于“有其他重大過錯”的情形，能適用離婚損害賠償制度。在實踐中具體的原因主要是一方出軌、出軌致案外人懷孕等，違反夫妻間的忠誠義務，嚴重損害了無過錯方的人格與精神健康，認定屬于“有其他重大過錯”的情形。

第二，《民法典》出臺前適用《婚姻法》第4條“夫妻之間相互忠實的義務”，參照適用《婚姻法》第46條第二款“有配偶者與他人同居”的情形。首先案件滿足適用該制度的前提條件，在此基礎上判斷案件屬于一方有過錯，進而判斷該過錯行為違反了夫妻忠實義務，參照適用“有配偶者與他人同居”的情形，能適用離婚損害賠償制度。在實踐中具體的原因主要是一方出軌生子，違背了婚姻家庭倫理，違背了夫妻之間的忠誠義務，嚴重損害了無辜一方的人格和心理健康。從這兩項裁判規則可以看出，《民法典》出臺后，有了第五項的兜底性條款，該制度在實踐中適用的情形更廣，范圍更加寬泛。

另外，在實踐中，法院使用配偶之間的“忠誠協議”作為一方有過錯的證據。司法實踐中，婚姻“忠誠協議”體現為過錯方對無過錯方的賠償，具有一定的財產屬性，但本質上具備身份屬性和財產屬性的雙重屬性。因此，夫妻忠誠協議作為一種法律行為，應由《民法典》民事法律行為一章予以規制。忠誠協議只要符合民事法律行為生效的條件，即為有效[3]。

（二）法院認為不適用離婚損害賠償制度案件的主要原因

1.證據不足

根據“誰主張誰舉證”的舉證責任原則，無過錯方負有舉證責任。但無論是家庭內部的暴力和虐待，還是婚外與他人同居、重婚等，都具有一定的私密性和隱蔽性。現實生活中夫妻一般不具備收集和保存證據的意識和習慣，因此，無過錯方難以掌握有效的證據。司法實踐中當事人提供的證據形式多為口頭證據，主要以當事人的陳述為主，在證據的關聯性方面無法達到舉證目的。

2.在《民法典》出臺以前，法院認為不屬于法律規定的四種情形

有法院認為，夫妻忠實義務是一項道德義務，法律也未設夫妻忠實義務為法定義務并對通奸行為予以制裁。所以原告提出被告婚內不忠出軌的事實，缺乏法律依據。隨著社會的發展，現實生活中新問題和新矛盾的出現，無過錯的一方當事人很難運用法律武器維護自己的合法權益，不利于公平公正。《民法典》增加“有其他重大過錯”這一保障就是為了改變這種情況的，這是立法上的進步。該規定的優點在于沒有對具體行為進行描述，因此，其適用范圍會更廣，適用期限會更長，但也會帶來法官自由裁量權較大、可操作性不強等問題，因此，很容易發生同一案件不同判決的情況。

3.不符合適用該制度的前提

適用該制度的前提是離婚已成事實。因此，首先，必須有合法有效的婚姻存在過，單純同居等關系不在本制度規定的框架之內。其次，必須已經離婚，如果不離婚而在婚姻關系存續期間提出離婚損害賠償，則駁回起訴。另外，如果離婚案件尚未審結，或者在上訴期內尚未發生法律效力，也不符合民法和民事訴訟法規定的起訴條件。實踐中上訴人在起訴被上訴人支付過錯損害賠償時，由于雙方離婚一案雖已做出民事判決，但該判決書因上訴人提出上訴而尚未發生法律效力，其離婚訴訟并未結束，意味著其離婚案即民事判決并未生效。故本案中原告的起訴不符合法律規定的起訴條件[4]。

四、“有其他重大過錯”的適用

上述立法和司法實踐表明，保證法律統一、維護司法公正的基本前提是正確解釋適用法律。在實踐中，夫妻一方違反家庭義務和家庭倫理所造成的離婚損害賠償不僅包括《民法典》第1091條規定的第一項和第二項，還包括法律沒有明確規定的出軌和婚外生育。行為人嚴重違反家庭義務或家庭道德的行為，其過錯程度與法定過錯相當的，可以適用“其他重大過錯”的規定[5]。

一是配偶一方出軌導致離婚的行為。隨著《民法典》的出臺，實踐中越來越多的法院認定，該行為嚴重違反家庭義務和家庭道德，違反夫妻的忠誠義務，且過錯程度相當于法律規定的情形，致使無辜一方遭受巨大的精神痛苦，損害其人格利益，應當屬于“其他重大過錯”情形。在主觀狀態方面，行為人應當存在主觀過錯。主觀過錯的認定應采用推定原則，也就是說任何嚴重違反家庭義務或家庭道德的行為均可推定為存在主觀過錯，被告應承擔其非主觀過錯的舉證責任。

二是配偶一方在婚內生育他人的子女或婚外生育他人的子女，是違反夫妻忠誠義務的重大過錯情形。無論是女方在婚姻中為他人生育子女，還是男方在婚姻中為第三人生育，都侵犯了婚姻關系，破壞了一夫一妻制婚姻基本制度，也極大地傷害了婚姻中無辜的一方。司法實踐明確認為，婚外生育的過錯方應當承擔損害賠償責任。因此，婚內生育他人子女或婚外生育子女的行為可以解釋為《民法典》第1091條中規定的“其他重大過錯”。

另外，《民法典》第1091條包含著對因果關系這一要件的要求。如前所述，離婚損害賠償不是離因損害賠償，不應要求無辜的配偶證明過錯行為與損害事實之間存在因果關系。因此，法院在實踐中只需要確立重大不法行為與離婚之間的因果關系即可。由于重大過錯嚴重侵犯家庭責任和家庭倫理，這種因果關系的判斷應該基于推定的原則，也就是說，只要無過失方可以證明另一方有重大過錯，應推定因果關系的存在，而由另一方推翻反證[6]。

結束語

離婚損害賠償制度的目的是救濟和安慰無過錯方，體現了重視家庭倫理、維護家庭正義的立法理念，具有正當性基礎。《民法典》對原有的離婚損害賠償制度進行了完善，從而解決了該制度不適應社會發展的問題。婚內出軌是對家庭義務和家庭倫理的嚴重違背，違反夫妻間的忠誠義務，嚴重損害了無過錯方的人格與精神健康，因此出軌行為屬于“有其他重大過錯”的情形，能夠適用離婚損害賠償制度。隨著時代的進步，離婚損害賠償制度也將進一步發展完善。

參考文獻

[1]冉克平.論配偶權之侵權法保護[J].法學論壇，2010，25（4）：106-111.

[2]孫若軍.離婚救濟制度立法研究[J].法學家，2018（6）：161-172.

[3]張籽蕤.比較法視角下離婚損害賠償制度的研究[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2022（3）：58-65.

[4]鄭錫齡.其他重大過錯導致離婚損害賠償的立法解釋[J].山東女子學院學報，2021（3）：90-96.

[5]冉克平.民法典離婚救濟制度的體系化闡釋[J].政法論叢，2021（5）：25-35.

[6]田韶華，史艷春.民法典離婚損害賠償制度法律適用的疑難問題[J].河北法學，2021，39（1）：74-87.

作者簡介：馬維敏（1996— ），女，漢族，陜西渭南人，西北政法大學法治學院，法律碩士教育學院，在讀碩士。

研究方向：民商法。