論區塊鏈技術下ICO 行為及代幣的刑法規制

李雪健，葉 強

2021 年3 月11 日，十三屆全國人大四次會議表決通過了“十四五規劃”，在“加快數字發展建設數字中國”的篇章中，區塊鏈作為“十四五”七大數字經濟重點產業之一，迎來了發展的新機遇。作為新時代數字經濟發展的“助燃劑”，一方面，區塊鏈技術具有促進數字技術與實體經濟相互融合、催生新產業生態的積極作用；而另一方面，區塊鏈技術的出現改變了社會形態，給傳統法律框架帶來了新的風險與挑戰。首次代幣發行（initial coin offering，以下簡稱為ICO），于2014 年收錄于美國Merrian-Webster 詞典，是指首次以籌資為目的的公開發行銷售的虛擬代幣（token），是一種建立在區塊鏈技術基礎上以發行虛擬代幣換取投資（法定貨幣或數字貨幣）的新型融資工具。①孫國峰、陳實：《論ICO 的證券屬性與法律規制》，載《管理世界》2019 年第12 期，第45 頁。2017 年9 月4 日，中國人民銀行等部門聯合出臺《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱為《代幣融資風險公告》），采取“一刀切”的方法全面禁止境內的ICO 行為，并祭出刑罰大棒，向社會公眾表明ICO 行為具有構成犯罪的風險。由于我國相關法律對ICO行為及代幣的規定缺失，故該法律性文件并未指明ICO 行為及其代幣的法律性質，而是將這一重任委以司法機關。因此，有必要在探明ICO 行為的基本運行邏輯的前提下，厘清代幣的刑法屬性，從ICO 行為的行為構造出發，進一步完善刑法周延規制ICO 行為及其代幣的路徑，以期為司法實踐提供指引。

一、問題的提出：何為ICO？為何刑法規制？

（一）區塊鏈與ICO

區塊鏈、ICO、代幣，在這些新興概念的面前，無論是富有學識的法官，還是樸素的一般人，都往往感到摸不到頭腦。因此，在進入規范分析之前，有必要以ICO 為中心，簡單介紹同ICO 有關的技術背景及相關概念。首先，ICO 所依托的底層技術是區塊鏈。中國電子技術標準化研究院聯合數十家單位，將區塊鏈定義為“一種在對等網絡環境下，通過透明和可信規則，構建不可偽造、不可篡改、可追溯的塊鏈式數據結構，實現和管理事物處理的模式。”自2009 年至今，區塊鏈技術經歷了三個階段。

在區塊鏈1.0 時代，區塊鏈僅表現為一個“去中心化”的記賬系統，BTC（比特幣）是區塊鏈1.0 時代所產生的第一個應用。詳言之，所謂區塊（block），又稱為節點，是指記錄單位時間內所有交易數據（哈希值、時間戳、交易信息）的“賬本”。而所謂“鏈”（chain），是指所有的區塊按照時間節點所形成的“總賬本”。由于這一鏈條上的每一個節點都如“疊羅漢”般記載了前一個節點的數據信息，這意味著每一個區塊都在為另一個區塊提供信用保證，因此，區塊鏈表現出“去中心化”。不法分子若想修改或刪除某一節點數據，就必須將該節點之前的所有交易記錄與密碼學證明全部重構。而根據區塊鏈技術規則，不法分子至少要修改51%以上的節點才可能實現對區塊鏈節點數據的修改與刪除，但這樣做的“算力”成本是不可想象的，因此，區塊鏈表現出“分布式安全”。此外，由于區塊鏈并不記名，其加密方式采用由“公鑰”與“私鑰”的非對稱性加密，因此，區塊鏈表現為“匿名性”。

而在區塊鏈2.0 時代，區塊鏈技術表現為“智能合約”，即在區塊鏈系統數據中寫入可以自動運行的代碼邏輯系統，其具有自執行性（self-enforcement），即一旦條件達成，合約內容自動生效且不可撤銷。因此，智能合約一旦簽訂，不存在違約的可能，但同時也無任何救濟渠道。

受益于區塊鏈1.0 時代“去中心化”“分布式安全”“匿名化”的技術底色、2.0 時代智能合約“不可違約”的規則重構，在3.0 時代，各行各業開始將區塊鏈底層技術與邏輯深度融合，一切需要“信任”的行業希冀區塊鏈技術能夠重構行業規則。因此，在區塊鏈3.0 時代，形形色色的“區塊鏈+”企業應運而生。“區塊鏈3.0”時代就是區塊鏈技術應用于生活的井噴時代。①姚博：《比特幣、區塊鏈與ICO：現實和未來》，載《當代經濟管理》2018 年第9 期，第84～85 頁。

同傳統高新企業一樣，技術成果從走出實驗室，到在市場落地生根，面臨的最大威脅就是資金短缺。而ICO 就是“區塊鏈+”企業運用區塊鏈技術進行融資的新方式。在形式上，ICO 是以“代幣”換取諸如BTC（比特幣）、ETH（以太坊）等能兌換為法幣的數字貨幣（本質上屬于貨幣類代幣，詳見下文）。其目的在于發揮協作者的力量，實現資金的公開募集、利益的公開分配和信息的公開披露，初創企業只需負擔極低的交易成本，且不稀釋創始人的控制權，就能籌集到與成本高昂、監管嚴格的風險資本交易或IPO 相當的資金量。因此，ICO 在概念提出后不久就引爆了全球各大“區塊鏈+”項目的熱情，諸多區塊鏈項目紛紛利用ICO 籌集資金，其中，ETH 就是ICO 項目的成果之一。

一般來說，ICO 分為三個階段：代幣預售階段、代幣眾籌階段、代幣上市階段。在代幣預售階段，發起人往往建立專業網站，利用Youtube、微信等社交平臺進行路演宣傳，并在恰當時機發布白皮書（White-Papers），聘請法律顧問、行業專家進行項目可行性認證。在代幣眾籌階段，發起人決定眾籌時間，制定獎勵計劃，投資者可以以預售價格獲得代幣，但需要用法定貨幣或BTC 等主流數字貨幣支付。眾籌成功，代幣便“上市”，在代幣交易平臺上自由流通。眾籌失敗，根據“智能合約”，已經支付的主流數字貨幣會原路退回。在代幣上市階段，ICO 發起人會將籌集來的主流數字貨幣兌換為法定貨幣以支持區塊鏈產品或業務開發，而自己所發行的代幣會在主流數字貨幣交易平臺“上市”以增強流動性，并隨著項目估值提升而提升價值。①伍旭川、鄭蕾、管宇晶：《ICO 的發展、風險與監管》，載《中國金融》2017 年第18 期，第27 頁。

（二）ICO 行為刑法規制的必要性

可見，區塊鏈技術與ICO，二者屬于從“空中樓閣”到“落地生根”的關系，但緣何金融監管部門會祭出刑罰這柄“尚方寶劍”對ICO 行為“一刀切”？本文認為，原因有三。

1.前置法規制不能

首先，我國前置法對數字貨幣的定性模糊?！睹穹ǖ洹返?27 條指出，“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”顯然，這一引致條款并未對數字貨幣的法律屬性予以明確。2013 年，中國人民銀行等部門出臺《關于防范比特幣風險的通知》，否定了比特幣的“貨幣”地位，并將其稱之為“商品”。然而，“商品”并非法律用語，其法律屬性仍需結合部門法基本理論進行界定。而作為比特幣上位概念的代幣種類多種多樣，我國法律對代幣的法律屬性更是缺乏規定。

其次，救濟渠道缺失。據有關實證統計，ICO 技術利用區塊鏈技術，具有“匿名性”“不可逆”的特點。在ICO 項目中，近半數“白皮書”缺乏發起人的基本信息，近四分之一“白皮書”的制作人同發起人姓名不同。由于缺乏被告人的基本信息，因此，一旦東窗事發，被害人缺乏訴訟救濟的基本條件。②楊延超著：《機器人法：構建人類未來新秩序》，法律出版社2019 年版，第260 頁。

2.系統性風險極高

大量ICO 項目存在信息不對稱、資本配置失調、技術漏洞頻發的問題。由于ICO 項目脫離傳統金融管理部門的監管，缺乏如IPO 般的標準化信息披露細則指引，大多數ICO 白皮書都僅有基本技術信息，對資金使用計劃、資金儲存方式缺乏明確規定，并且相當一部分ICO 項目本身存在吹噓成分，甚至未進行可行性論證，完全是“空手套白狼”。就目前規模較大、地位突出的ICO 項目而言，超額認購現象普遍，有諸多跡象表明，ICO 發起人并未將錢用于項目建設，往往存在轉移資金的情況。③See Dirk A.Zetzsche,Ross P.Buckley,Douglas W.Arner，Linus F?hr,The ICO Gold Rush:It's a Scam,It's a Bubble,It's aSuper Ch allenge for Regulators,Harvard International Law Journal,vol.60(02)pp.287-289.此外，區塊鏈技術本身雖然安全系數高，但并非無懈可擊。以2016 年的The Dao 事件為例，其募集的ETH 有近三分之一被黑客盜取，由于波及面過廣，ETH 發起人提出“軟分叉”方案，直接繞過超半數節點同意的技術環節，對被盜取區塊進行“封禁”。但這也從側面說明，ETH 存在“巨莊”，“去中心化”僅僅是天方夜譚，“二八定律”仍然適用于數字貨幣。可見，ICO 存在巨大系統性風險，從技術到應用，每一個環節都存在問題，極易產生“蝴蝶效應”。④巴比特：《以太坊分叉的緣由：The DAO 事件究竟是怎么回事？》，https://www.8btc.com/media/326359，訪問時間：2021 年3 月20 日。

3.損害后果嚴重且具有公共性

首先，ICO 行為嚴重危害金融秩序?；趨^塊鏈技術的“去中心化”，ICO 行為整個流程都脫離國家金融監管機構獨立運行，使國家對貨幣、證券及其市場的控制能力減弱，造成監管混亂。

其次，ICO 行為威脅公眾財產安全。ICO 的火爆與比特幣、以太坊等“先驅”的暴漲關系緊密⑤根據有關數據，2013 年，比特幣暴漲83 倍，市值高達140 億美元，其中80%以上的交易都在中國發生。而截止2021 年，比特幣與人民幣兌換比例高達1：30 萬元，總體量高達7460 億。。ICO與互聯網的“珠聯璧合”使其成為互聯網金融的獨特景象。互聯網擴展了交易可能性的邊界，為大量被傳統實體金融拒之門外的人群提供了機遇，進而產生了長尾⑥長尾是一個統計學概念，專指某種頭部較短但尾部較長的曲線模型。本文所提到的“長尾”專指由投資本金與投資人數構成的曲線中的，大量因資金不足而難以踏入傳統實體金融門檻，但有較高投資需求的“尾部”投資主體。參見牛瑞芳：《互聯網金融支持小微企業融資的經濟分析——基于“長尾理論”的視角》，載《現代經濟探討》2016 年第7 期，第47～48 頁。風險。大量年輕人成為互聯網金融的主力軍，他們對財富的渴望十分熱烈，投機、炒作心理極其瘋狂。雖然金融知識、識別風險能力欠缺，個人與集體非理性現象頻現，但大量投資者仍視ICO 為“打新股”，秉持著“中簽必漲”的心態大量入局。①謝平、鄒傳偉、劉海二著：《互聯網金融手冊》，中國人民大學出版社2014 年版，第214～215 頁。甚至部分人明知部分ICO 是“鏡花水月”，但打著“割韭菜”的旗號玩起了“俄羅斯輪盤賭”。由于發起人嚴格控制代幣發行數量，大部分代幣仍由發起人掌控。因此，發起人往往在二級市場成為“巨莊”實現“雙向控盤”，形成了“大魚吃小魚，莊家空多通吃”的局面。最終，除了發起者外，無一幸存。

最后，ICO 行為的損害后果具有公共性。ICO 項目發行人利用各種社交媒體大肆宣傳，互聯網虹吸效應明顯，且大部分ICO 項目同傳銷行為相競合，形成了橫向受眾面廣，縱向層級多的營銷模式，具有明顯的公共性。例如在“華強幣”②參見北京市房山區人民法院（2017）京02 刑終349 號刑事裁定書。一案中，行為人通過發展下線，形成了豎排19 代的金字塔結構，涉案上萬人。一旦爆雷，大量代幣持有者利益受損，尋求司法救濟，民事訴訟投路無門，社會壓力歸集于公安機關。在“凌容根、譚金輝組織、領導傳銷活動”一案③參見湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01 刑終1619 號刑事判決書。中，各種“積分”涉案金額高達3.4 億，短短一年內，向公安機關報案的人數高達5653 人，損害后果嚴重且具有明顯的公共性。

自2017 年《融資風險公告》公布后，國內大量ICO 項目被叫停清退，代幣交易平臺紛紛倒閉，“一刀切”政策初見成效。然而，這一做法雖然保證了黨的十九大召開前的金融穩定，但卻也導致部分ICO 發起者逃離境外，通過微信、QQ 等即時通訊軟件、數字貨幣論壇等交流平臺形成了盤根錯節的地下聯絡網，大量投機者依然可以通過這些聯絡網獲取ICO 的基本情報，并且通過外國數字貨幣交易平臺參與投資。這不僅加大了監管難度，更導致大量熱錢流出境內，地下錢莊橫行，對我國的金融、貨幣秩序造成巨大挑戰。因此，ICO 行為所帶來的諸多風險并未消除，刑法的直接介入仍具有重要意義。

ICO 行為與代幣實為一體兩面，ICO 行為如何定性，一方面取決于ICO 的行為構造，而另一方面則取決于代幣的刑法屬性。ICO 行為的刑法規制問題本質上是一個解釋論問題，即如何通過對既有刑法條文的解釋以應對新興科技所帶來的系統性風險，下文擬從代幣出發，論證并厘定代幣的刑法屬性。

二、代幣的刑法屬性厘定

（一）代幣的類型

“代幣”④從語義學上看，將“代幣”翻譯為“幣”存在一定誤導，代幣的英文為Token，意為“替代之物”，其并不一定是貨幣，為避免先入為主的將“代幣”認定為“貨幣”，有必要于此進行澄清。，又稱為通證，是ICO 項目的衍生品。新加坡金管局（MAS）認為，代幣是代表代幣出售者的資產、財產的所有權或證券、債券權益的替代之物。⑤MAS,Consumer Advisory on Investment Schemes Involving Digital Tokens(Including Virtual Currencies),http：//www.mas.gov.sg/News-and-Publications/Media Releases/2017/Consumer-Advisory-on-Investment-Schemes-Involving-Digital-Tokens.aspx,訪問時間：2021 年3 月20 日。根據瑞士金融市場監督管理局（FINMA）的分類，從代幣潛在的經濟功能出發，代幣可以劃分為三類。

第一，支付類代幣（payment token），又稱貨幣類代幣（currency token），是指現在或將來為了獲得物品或服務，被用來作為金錢或價值轉移的支付手段。以價格變化程度為標準，支付類代幣可以劃分為升值幣與穩定幣，前者是指缺乏錨定資產，短期內受市場價格影響浮動劇烈的數字貨幣，例如為人熟知的BTC、ETH。而穩定幣則是指短期內價格相對穩定的貨幣。例如天秤幣（Libra）、泰達幣（USDT）等，其同傳統主權貨幣相掛鉤，使用美元、日元、歐元等主權貨幣作為抵押以保證天秤幣的價值穩定。⑥齊愛民、張哲：《論數字貨幣的概念與法律性質》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021 年第2 期，第6 頁。

第二，資產類代幣（asset token），是指代幣持有者向發行人索取債權或股權、ICO 項目發起人對代幣持有者所承諾的未來收益的權利憑證。

第三，應用型代幣（utility token），又稱效用型代幣（usage token），是指以區塊鏈技術為基礎開發、架構的應用或服務為前提，授予訪問應用程序、服務或產品的權利，或者使用、出售、消費的憑證。應用型代幣本質上屬于服務、商品或某種使用權的預售，法律風險較低，一般不會產生系統性的金融風險，其僅僅作為區塊鏈系統的內部貨幣，一般不參與二級市場流通。①鄧建鵬：《區塊鏈的規范監管：困境和出路》，載《財經法學》2019 年第3 期，第46 頁。因此，刑法缺乏規制的必要性，下文不予以討論。

需要注意的是，不同種類的代幣并非是相互排斥的，一個ICO 項目所發行的代幣可能既具有應用類代幣的功能，又具有資產類代幣的功能?？梢姡谝话阈缘拇鷰鸥拍钕?，司法機關需要根據代幣的不同經濟功能二次細化代幣的概念。因此，代幣的概念是功能性的，而非本體論意義上的，對于代幣的刑法屬性，亦需根據代幣的功能而論。

（二）貨幣類代幣的刑法屬性厘定

1.貨幣類代幣不能評價為“貨幣”

貨幣類代幣能否評價為刑法中的“貨幣”，對ICO 行為的刑法定性具有雙重影響：一方面，其影響歸集BTC、ETH 等貨幣類代幣的行為能否直接構成刑法中的集資類犯罪，另一方面，其影響發行貨幣類代幣的行為能否構成刑法中的貨幣類犯罪。本文認為貨幣類代幣不能評價為刑法中的“貨幣”，理由如下：

在民法學界，認為數字貨幣的法律屬性為貨幣的學者不在少數。有學者認為，從促進區塊鏈產業落地、推動互聯網金融、保護新興金融產品等角度應當肯定數字貨幣的貨幣屬性。②趙天書：《比特幣法律屬性探析——從廣義貨幣法的角度》，載《中國政法大學學報》2017 年第5 期，第85～88 頁。另有學者認為，當代貨幣功能僅在于實現信用建構，區塊鏈的底層技術于國家壟斷之外重構了貨幣信用體系，因此，數字貨幣的法律屬性是貨幣。③楊延超：《論數字貨幣的法律屬性》，載《中國社會科學》2020 年第1 期，第96 頁。誠然，從現代貨幣的功能層面考察，貨幣類代幣確實同貨幣別無二致，甚至美國、德國、加拿大皆通過立法明確了數字貨幣的法定貨幣地位。但民法與刑法的規范目的并不相同。隨著區塊鏈技術的深入發展，數字貨幣帶來了人們投資、支付等多方面的改變，進而產生了確認數字貨幣法律地位的現實需求，通過確認數字貨幣的貨幣地位進而確立平等主體之間的權利義務分配是民法的終極追求。作為私法，民法更多的以意思自治為原則，以民事主體利益最大化為導向。因此，甚至有學者認為，只要當事人認同，數字貨幣就可以等同于法定貨幣。④趙磊：《論比特幣的法律屬性——從HashFast 管理人訴Marc Lowe 案談起》，載《法學》2018 年第4 期，第150 頁。

然而，刑法所關注的是如何通過刑法解釋實現預防性與補償性的法益保護，而這種刑法解釋必須受到更高階的憲法的制約。憲法是法律系統封閉與開放的“控制閥”，能夠將環境中的價值輸入到法律系統并輻射至整個法律系統。⑤李忠夏：《憲法學的系統論基礎：是否以及如何可能》，載《華東政法大學學報》2019 年第3 期，第29 頁?；诤蠎椥钥刂频囊?，憲法構成目的解釋的邊界，目的解釋不能削減甚至否定憲法的效果。⑥勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014 年第3 期，第88 頁。中央銀行具有獨立行使貨幣權力的憲法地位，貨幣權力的行使涉及公民基本權利的保障問題，具有國家主權色彩，作為貨幣權力衍生品的法定貨幣具有憲法意義。⑦林東：《論中央銀行的憲法地位：制度反思與規范建構》，載《河北法學》2019 第12 期，第83～85 頁。因此，在憲法視閾內，貨幣一定是中心化的，其僅指由貨幣權力機關發行的法定貨幣，包括中央銀行發行的人民幣（包括數字人民幣）以及在中國境內流通的由外國政府發行的法定外幣。如果承認“去中心化”的貨幣類代幣能夠評價為“貨幣”，則意味著國家喪失貨幣發行主權，這明顯違反了《憲法》第2 條的人民權力原則。因此，盡管穩定幣以主權貨幣作為錨定資產，其特征與功能同現代貨幣別無二致，但只要發行者非貨幣權力機關，代幣背后缺乏國家信用支持，就不能評價為“貨幣”，根據當然解釋，在功能與特征上欠缺的升值幣更不能評價為“貨幣”。

2.貨幣類代幣應評價為“財物”

貨幣類代幣能否評價為刑法中的“財物”，完全可以借法于學者們對“虛擬財產”的討論。學理上，針對“虛擬財產”是否可以評價為“財產”的爭論，主要有肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf認為，不同于日本、德國，我國《刑法》中的“財物”一詞容量較大，不僅包括有體物與無體物，甚至還包括財產性利益，虛擬財產符合財產價值性、管理可能性、稀缺性的特征。①陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，載《中國法學》2017 年第2 期，第166～171 頁。虛擬財產作為一種社會實在早已深入人心，因而將虛擬財產評價為“財物”，并沒有突破“財產”的語義邊界。②張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》，載《法學》2015 年第3 期，第22 頁。而否定說則認為，虛擬財產本質上是電子數據，并非勞動的結果，其僅僅是設計者腳本代碼的實現，因而缺乏價值性。虛擬財產上所寄寓的財產利益想要上升為“法益”，必須經由個人、社會、法律的三重承認。③歐陽本祺：《論虛擬財產的刑法保護》，載《政治與法律》2019 年第9 期，第42～43 頁。此外，亦有學者指出，虛擬財產由于其數據特性，具有無限性與可復制性，其數量多少、價格高低完全由網絡服務商所決定。④徐彰：《盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考》，載《法學論壇》2016 年第2 期，第154～155 頁。本文認為，貨幣類代幣屬于“虛擬財產”的一種，其不僅符合“財物”的特征，而且因區塊鏈技術的技術底色，克服了否定說所提出的種種弊端，理由如下：

首先，“算力”與“電力”的凝結決定了貨幣類代幣具有價值性。當前貨幣類代幣的生成方式有兩種：第一種是原始取得，即通過工作量證明（proof of work）的方式分配代幣，“礦工”付出“算力”為大家“記賬”，系統根據礦工的“算力勞動”分配代幣。第二種是“雞生蛋，蛋生雞”，即在ICO 項目中，投資者交換自己手中已有的BTC、ETH 等貨幣類代幣，進而獲取新的貨幣類代幣，但歸根結底，投資者手中的BTC、ETH 等貨幣類代幣也是根源于“礦工挖礦”。根據洛克的財產理論，勞動使人們對原來處于共有狀態的一切撥歸了私用，從而產生了所有權，是勞動創造了私人財產的概念。⑤李揚：《再評洛克財產權勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現代法學》2004 第1 期，第171 頁。而“礦工”的“挖礦”行為完全可以評價為勞動行為。貨幣類代幣本質上是“算力”+“電力”的結晶，GPU（圖形處理器）的制造與電力的獲取凝聚了人們的智力與物質資源。如果認為“勞力”可以評價為勞動，那么“挖礦”沒有理由不認定為勞動。從這一過程看，否定說所堅持的勞動否定的觀點不攻自破。

其次，“公鑰”與“私鑰”的匹配決定了貨幣類代幣具有管理可能性。傳統的虛擬財產受制于“中心服務器”，基于數據的無限性與可復制性，其有無、多少、價格完全受網絡服務商控制。因此，所有人對虛擬財產的管理是“中心化”與“不完整”的。然而，對于貨幣類代幣而言，區塊鏈的記賬式分布技術與密碼學不可篡改的特質決定了代幣不可能被復制。一方面，代幣所有人對代幣的管理是唯一的，其僅以“公鑰”與“私鑰”的密碼作為判斷的唯一標準，私鑰丟失，意味著永遠丟失了數字貨幣。另一方面，作為交換對象的代幣是同一的，其不會像傳統虛擬財產一樣，由中央服務器“銷毀”原數據，而后“復制”一個新的數據。⑥楊延超著：《機器人法：構建人類未來新秩序》，法律出版社2019 年版，第276～277 頁。因此，代幣克服了傳統虛擬財產可復制性、無限性的弊端。

最后，“智能合約”與“司法判例”決定了貨幣類代幣具有稀缺性與承認性。由于代幣適用區塊鏈技術中的“智能合約”技術，一旦發行人在代碼中規定代幣總量，任何人都不可能更改。因此，貨幣類代幣具有稀缺性。此外，BTC 等貨幣類代幣自產生至今已有七年之久，我國持有個體數量廣泛，社會公眾通過官方科普、社交媒體等渠道早已認識到比特幣的財產價值。在法律層面，《民法典》第127 條雖僅作出柔性規定，但也不失為民事基本法依據。在司法實踐層面，將貨幣類代幣評價為“財物”的案例屢屢皆是。例如，在徐洋洋盜竊罪一案中⑦參見安徽省淮南市謝家集區人民法院（2019）皖0404 刑初61 號刑事判決書。，法官認為被害人對“維卡幣”形成排他性占有，可以通過網站處置用于購買商品或進行交易，具有財產屬性。在張明生與李柏超占有物返還一案⑧參見浙江省安吉縣人民法院（2020）浙0523 民初602 號民事判決書。中，法院直接認定“雷達幣”是網絡虛擬財產的一種，即無形財產?？梢?，我國法律已經基本承認了貨幣類代幣的財產屬性。

（三）資產類代幣的刑法屬性厘定

在ICO 行為中，資產類代幣僅涉及發行行為，若將其評價為“股權或債券”，則ICO 行為可能觸犯刑法中的證券類犯罪。相比較于非法吸收公眾存款罪，擅自發行股權、公司、企業債券罪的最高法定刑更低。由于ICO 行為歸集的虛擬貨幣價值動輒千萬甚至上億，故一旦案發，在數額認定上極易達到“數額巨大”。因此，能否將發行資產類代幣的行為評價為“發行股票或債券”具有重要意義。本文認為，資產類代幣可以根據其內容評價為“股票或債券”，原因如下：

首先，在實然層面，世界各國證券機構已經將資產類代幣認定為“股票或債券”。一般而言，股票是股權的象征，股權表征投資人對股份（公司）的所有權，基于分紅與升值的收益權與投票權是股權的核心特征，而債券則表征投資人對公司的債權。①朱錦清著：《證券法學》，北京大學出版社2019 年版，第4～8 頁。據統計，香港地區、美國、新加坡、澳大利亞皆出臺了相關文件，采取實質判斷，將實質上符合股票或債券的代幣納入到證券監督機關監管范圍。例如香港地區與澳大利亞證券監管機構皆指出，盡管ICO 項目發起人在其“白皮書”中未直接說明代幣性質，但只要依據代幣賦予投資者收益權與投票權等股東權利，那么該代幣等同“股票”，在實質層面構成IPO，應遵循IPO 的注冊程序，履行信息披露、發布招股說明書等義務。若發起人目的是借款，且負有還本付息的義務，則該代幣可能構成債券。②See SFC,Statement on regulatory framework for virtual asset portfolios managers,fund distributors and trading platform operators.在美國，生物科技公司Quadrant Biosciences 發行了股票類代幣“Quadrant Token”，SEC（美國證券交易委員會）將其納入《證券法》規制范圍，并將其視為“發行股票”。為避免法律糾紛，該公司主動選擇遵守《證券法》并以私募方式發行代幣，承諾僅將代幣出售給合格美國投資者以及境外投資者。③JAKE FRANKENFIELD,Tokenized Equity,https://www.investopedia.com/terms/t/tokenized-equity.asp，訪問時間：2021 年3 月20 日。

其次，在應然層面，發行資產類代幣的ICO 行為本質上屬于證券發行行為。有學者認為，我國《證券法》的調整對象范圍有應然與實然之分，在應然層面，立法機構不僅應將投資合同概念引入《證券法》，更需要引入實質性的要件判斷標準，以應對層出不窮的新型融資方式，并將ICO 行為納入到《證券法》管轄范圍，避免《證券法》監管范圍的模糊。④孫國峰、陳實：《論ICO 的證券屬性與法律規制》，載《管理世界》2019 年第12 期，第49 頁。有學者通過歸納ICO 的特征指出，ICO 從發起方式、“股東”與“董事”關系以及二級市場變現等側面同IPO 相比較，在實質上二者別無二致。作為ICO 產物的資產類代幣，應當歸納至“證券”的范疇之中。⑤何雋銘：《ICO 商業模式的法律性質分析及監管模式優化——基于九國ICO 監管現狀》，載《上海金融》2018 年第2 期，第88 頁。此外，有反對論者認為，ICO 行為應屬于針對數字貨幣的“準眾籌”，傳統證券監管未將“眾籌”納入監管范圍，故而ICO 行為這類“準眾籌”更不屬于證券發行行為。⑥王冠：《基于區塊鏈技術ICO 行為之刑法規制》，載《東方法學》2019 年第3 期，第143 頁。這一觀點恐有失偏頗，本文難以贊同。事實上，“眾籌”行為一直由證監會監管，這一點從諸多法律文件中可見一斑。2015 年，證監會發布了《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》，該通知定義中明確指出股權眾籌融資需要經過國務院監管機構的批準。之所以未直接表明“股權眾籌”由證監會監管，一方面在于證監會為加強監管機關之間的團結合作，往往在文件中體現出一種“謙讓精神”。另一方面，“一事一議”是證券監管的重要特點，在文件中不直接表態，也方便日后就事論事。但從該通知所適用的法律來看，股權眾籌所適用的皆為證券法律及證券會發布的部門規章⑦根據通知，股權眾籌所適用的法律包括：《證券法》《中國證券監督管理委員會關于貫徹<國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知>有關事項的通知》《基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》。，且檢查工作全部由證監會開展，這明顯表明，“眾籌”是一種證券發行行為。⑧朱偉一著：《證券法》，中國政法大學出版社2018 年版，第41～42 頁。因此，將ICO 行為認定為證券發行行為具有合理性。此外，最高人民檢察院、最高人民法院等十五部門聯合發布的《股權眾籌風險專項整治工作實施方案》也規定：“平臺及平臺上的融資者進行互聯網股權融資，嚴禁從事以下活動：一是擅自公開發行股票；二是變相公開發行股票?！笨梢?，司法解釋亦以實質內容認定“股票、債券”，故而將發行資產類代幣的行為評價為變相發行“股票、債券”具有合理性。

三、ICO 行為刑法規制的罪名體系建構

由于ICO 行為的本質是區塊鏈技術下的融資行為，在行為結構上符合募資類案件的特征。在構建罪名體系時，一方面我們要以傳統募資類罪名體系作為“阿基米德支點”，另一方面要考慮ICO 行為衍生品的代幣的特殊性，部分代幣類型可能侵犯新的法益。由于歷史原因，我國金融行業表現出銀保業與證券業“分而治之”的監管格局。刑法作為二次保護法，在罪名體系規定上亦尊重了這一客觀事實，進而形成了“歸集+發行”的雙軌制罪名結構，為社會資金提供周延性、閉環性的刑法保護。①蔣輝宇：《ICO 融資行為的挑戰：我國非法集資行為刑法規制路徑的反思與應然選擇》，載《財經理論與實踐》2019 年第2 期，第16 頁。因此，下文擬從歸集行為、發行行為、類型兜底三個角度出發，構建規制ICO 行為的罪名體系。

（一）歸集行為：集資類罪名的規范適用

對于貨幣類代幣的“財物”屬性，上文已有論述，在此不再贅述，唯一的問題在于非法吸收公眾存款的對象能否為“財物”？對此，實踐與學理各執一端。2010 年，最高人民法院出臺的《非法集資案件解釋》第1 條定義將“存款”擴大解釋為“資金”。2017 年9 月央行等部門發布的《代幣融資風險公告》又將代幣等“財物”納入“資金”范疇，這表明司法實踐采取了廣義的“資金”概念，即“資金”不僅包括法定貨幣，還包括財物和物資。而在學理上，一般認為應當對“存款”作狹義的文本解釋，同《商業銀行法》的“活期存款”保持一致，即借法于金融學，從資本貨幣經營目的出發，將“存款”解釋為作為貸出款、賺取存貸利差的資金。②姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準》，載《政治與法律》2013 年第8 期，第58 頁。

之所以會出現實踐與理論對本罪對象理解偏差，根本原因在于法益理解不同。傳統理論對本罪法益的理解仍停留在以銀行為主導的實體金融的制度法益之上。因此，論者往往結合本罪的立法原意與背景認為，本罪法益為維護商業銀行的設立準入制度。③王韜、李孟娣：《論非法吸收公眾存款罪》，載《河北法學》2013 年第6 期，第113 頁。據此，本罪對象必囿于“存款”而無法進行擴大解釋。然而，這一觀點卻忽視了在金融脫實向虛的時代背景下，以銀行為核心的傳統實體金融受到巨大沖擊后，于商業銀行業務范圍外所衍生出的新的金融風險。有論者指出，大數據、云計算、區塊鏈等科技創新從根本上動搖了并脫離了以商業銀行為核心的金融業務模式與監管架構?；ヂ摼W金融產品、平臺、業務及其網絡效應面向社會公眾進行跨區域、國界、時間的滲透速度變快，傳統金融監管體系未能對新產品、新業務、新平臺進行及時回應，出現巨大監管漏洞，進而增強了金融風險傳遞速度、隱蔽性與影響面，ICO 行為就是其中典型。④江海洋：《金融脫實向虛背景下非法吸收公眾存款罪法益的重新定位》，載《政治與法律》2019 年第2 期，第44～45 頁。因此，在金融脫實向虛的背景下，本罪法益應為防范和化解金融風險。在此法益指導下，刑法解釋應當積極回應社會現實，以刑事政策為導向，考慮刑法在社會中承擔的功能⑤勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020 年第2 期，第24 頁。，對“資金”采取廣義理解，將貨幣類代幣等“財物”囊括其中。

此外，根據司法解釋，非法吸收公眾存款罪還要求歸集行為具有“非法性”“公眾性”“公開宣傳性”“利誘性”四個特征。毋庸置疑的是，央行等部門針對ICO 行為所發布的公告已表明了ICO 行為的“非法性”。在代幣預售階段，ICO 項目發起人通過網站、社交平臺、路演視頻等方式，在信息網絡中公開傳播也符合本罪所要求的“公開宣傳性”特征。因此，接下來有必要對ICO 行為是否符合本罪所要求的“利誘性”，即“承諾還本付息或給付回報”展開討論。

持否定觀點的學者認為，ICO 項目方支付對價方式一般是代幣，除此之外并無額外回報，且投資者完全是靠著對項目前景判斷投資，項目方一般不會有明示或暗示的承諾回報舉動。①王冠：《基于區塊鏈技術ICO 行為之刑法規制》，載《東方法學》2019 年第3 期，第141 頁。這一觀點顯然對“利誘性”的理解過于狹隘，且不了解ICO 項目路演的“瘋狂”。正如上文所述，貨幣類代幣的本質是“財產”，其增值同其他資產增值并無本質不同。例如，在“劉祖陽非法吸收公眾存款”②參見長沙市天心區人民法院（2020）湘0103 刑初155 號刑事判決書。一案中，行為人承諾若客戶不將賬戶中的Only 幣兌換為BTC 等主流數字貨幣，每日將給予其賬戶內Only 幣千分之三的獎勵。此外，參與ICO 項目的投資者大部分對區塊鏈技術一知半解，且“白皮書”信息有限，兩造信息不對稱現象嚴重。因此，投資者獲取信息的主要來源是路演。在路演中，ICO 項目方往往采取“名人”站臺甚至政府背書的方式進行宣傳。例如，李笑來被譽為“中國比特幣第一人”，其本身就是“暴漲巨利”的代名詞。甚至部分ICO 項目謊稱自己由杭州市余杭區政府出資的“雄岸百億資金”兜底，投資者之所以對于這類ICO 青睞有加，本質上是基于政府公信力，如國債般的“穩賺不賠”。③佚名：《找名人站臺？與微商合謀？ICO 割韭菜套路比股市多得多！》，https://www.sohu.com/a/245381999_463922，訪問時間：2021年3 月20 日。因此，除明示承諾發行代幣會增值的ICO 行為外，多數“名人站臺”“政府背書”的行為亦符合“利誘性”特征。

值得注意的是，若行為人以非法占有為目的，打著ICO 項目的幌子變相騙取代幣或法定代幣的，則應當認定為集資詐騙罪，對非法占有目的的認定，應當以《集資案件解釋》第4 條規定為準。這類ICO 項目在形式上往往表現為：缺乏區塊鏈技術人員，大多數團隊成員為營銷、宣傳人員；“白皮書”缺乏投資項目的實質內容，甚至由他人代寫④李梓楠：《區塊鏈白皮書代寫調查：萬元起步有人月售千筆號稱50 萬搞定所有流程》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16025230084 40330140&wfr=spider&for=pc，訪問時間：2021 年3 月20 日。。在歸集大量貨幣類代幣后，立即兌換法幣。此外，行為人的行為若符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件，采取“拉人頭”“收取入門費”等形式的ICO 行為，可能涉嫌組織、領導傳銷活動罪，根據司法解釋，應當同集資詐騙罪擇一重處。例如在“才力集資詐騙”案⑤參見廣東省高級人民法院（2019）粵刑終1499 號刑事裁定書。中，行為人以提供云端挖礦服務為名，公開向不特定多數人虛假宣傳，并按傳銷架構層級達三級以上涉嫌傳銷的活動人員在三十人以上，騙取投資人的比特幣，編造假的挖礦數據，法院認定其構成組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪的想象競合，以集資詐騙罪論處。

（二）發行行為：證券、貨幣類罪名的規范適用

1.擅自發行股票、企業、公司債券罪

正如上文所述，發行資產類代幣的ICO 行為本質上屬于證券發行行為。行為人在路演視頻、官網、“白皮書”中明確代幣表征股權、債權的，可以直接認定資產類代幣為“股票、債券”。若行為人未直接說明，則應當依據投資者是否擁有股東權利、是否承諾還本付息等特征進行實質判斷，進而構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。值得注意的是，從立法原意上看，之所以本罪最高法定刑比非法吸收公眾存款罪低，原因在于保護法益不同，本罪保護的是單純的股票、債券的發行管理制度法益，而非法吸收公眾存款罪除保護金融安全、防范金融風險的超個人法益外，還包括公眾資金安全這一個人法益。換言之，在實然層面，本罪是以具有實體資產、正常經營的企業、公司為前提的，由于以企業資產為對價，社會公眾資金不會產生具體危險。例如上文所提到的生物科技公司Quadrant Biosciences，在發行資產類代幣前是在SEC 登記的在德州、加州等城市具有工廠，且同多所大學研究機構合作的股份有限公司，對于此類主體實施的ICO 行為，宜認定為擅自發行股票、企業、公司債券罪。

然而，由于大部分區塊鏈技術仍處于概念層面，多數發行資產類代幣的行為屬于“空手套白狼”。因此，司法機關應當仔細考究行為人在實施ICO 行為前，是否注冊公司、企業，并具有實體資產、業務等實質性內容。若ICO 發起人僅是“空殼公司”或根本沒有注冊公司，僅以股權、債券為噱頭，不具有發行股票、債券的真實內容，則應當根據《集資案件解釋》第2 條第5 項以非法吸收公眾存款罪處罰，若行為人存在非法占有目的，則應當以集資詐騙罪論處。例如，在“英雄鏈”項目中，行為人謊稱自己是柬埔寨2018 年國家級項目，并取得了柬埔寨政府頒發的博彩牌照，在歸集了約四萬余個ETH 后變現潛逃。后經警方查實，該項目在柬埔寨并未注冊，且根本沒有任何實體、資產。因此，這一行為理應構成集資詐騙罪。

2.貨幣類犯罪

2020 年4 月，央行數字人民幣項目在部分城市以及場景進行定點測試，這意味著由國家信用擔保、具有法定貨幣地位的數字形式的人民幣已經在國內部分區域流通。2021 年3 月17 日，央行發出風險提醒，表示近期存在不法分子冒用人民銀行名義，以理財、投資等名義實施ICO 行為，并將其發布的貨幣類代幣冠以“DC/EP”等數字人民幣的名稱在代幣交易平臺上進行交易。對于這種代幣，本文認為應評價為“假幣”，進而可能構成相關貨幣類犯罪。

根據司法解釋①《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第1 條。，偽造貨幣的行為主要表現為仿照真貨幣的外觀特征制造假幣，以假亂真。在現實世界中，人民幣的外觀特征表現為圖案、形狀、色彩。基于物理世界與數字世界的不同，對數字人民幣“外觀”的理解應當從物理的視覺、觸覺等感官感知轉向數字世界映射到現實世界的技術、信息與功能特征。在數字世界中，數字人民幣的技術特征為借鑒區塊鏈設計的混合技術②根據中國人民銀行支付結算司副司長穆長春的介紹，區塊鏈技術并不能保證零售所要求的高并發性能，因此，在技術層面，央行借鑒了區塊鏈分布式賬本的理念，但并沒有預設并依賴于某一種技術路線。，信息特征表現為主權國家發行、國家信用擔保、以數字化符號為媒介，功能特征上表現為點對點支付、官方結算工具、投資工具。③穆長春：《重磅!央行數字貨幣呼之欲出，設計理念和技術架構首次曝光》，https://www.163.com/dy/article/EM9US6D80519SVGF.html，訪問時間：2021 年3 月20 日。

在打著數字人民幣名義實行ICO 行為的案件中，行為人采用純區塊鏈技術“替代”央行的混合技術，利用“白皮書”或替換名稱的方式冒充央行向投資人表明國家信用擔保，并將代幣置于二級市場（猶如外匯交易平臺）作為投資工具流通，其所發行的代幣在技術、信息、功能特征上都符合數字人民幣的“數字外觀”。因此，可以認定這種冠以“DC/EP”的貨幣類代幣為“假幣”，進而依據其具體行為認定為貨幣類犯罪。

（三）類型兜底：詐騙罪、非法經營罪的規范適用

正如上文所述，在代幣上市后流通的“二級市場”中，ICO 項目發起人往往是“空多通吃”的“巨莊”，其完全具有操縱代幣價格的能力，因此除在代幣眾籌的歸集與發行行為外，操縱代幣價格的行為亦值得評價。此外，實踐中ICO 行為已產生異化，《代幣融資公告》公布后，大量代幣交易平臺清退、倒閉。因此，實踐中部分ICO 項目表現為設立代幣交易平臺，在平臺內發售平臺代幣，并以平臺代幣作為支付手段，從事貨幣類代幣、資產類代幣、法幣之間的交換、結算業務，這類行為亦亟需定性。故而本文主張以詐騙罪與非法經營罪進行類型兜底，進而封堵“處罰漏洞”。

1.詐騙罪

對于操縱代幣價格的行為，有論者認為，該行為侵犯了金融管理秩序，主張對“證券、期貨市場”作擴大解釋，將其理解為“金融產品購買、處置的場所”，以操縱證券、期貨市場罪論處。④朱嫻：《代幣發行交易中的犯罪風險》，載《國家檢察官學院學報》2018 年第6 期，第108 頁。本文不贊同此觀點。本罪的法益為國家對證券、期貨交易的管理制度，而非籠統的金融管理秩序。在刑法理論上，該法益被稱為制度依存型法益，其以國家的特定經濟制度的存在為前提，更著眼于對特定經濟制度的維護。①張小寧：《論制度依存型經濟刑法及其保護法益的位階設定》，載《法學》2018 年第12 期，第151 頁。若將“市場”泛化為“購買、處置場所”，則無法體現出證券、期貨市場作為國家特定經濟制度的特殊性。本文認為，對于操縱代幣價格的行為，應當認定為詐騙罪。在ICO 項目中，投資者的根本目的在于推動項目內代幣升值，進而賣出套現。因此，在司法實踐中，部分行為人往往抓住這一心理，采取手段“安撫”被害人以阻止其賣出，并利用手中代幣營造升值假象，吸引更多的“韭菜”入場。例如，在“張子偉等詐騙罪”②參見杭州市蕭山區人民法院（2020）浙0109 刑初1238 號刑事判決書。一案中，行為人承諾積分持有人“只漲不跌”，利用話術相互配合，并且通過“自買自賣”的方式，操縱貨幣價格，營造出代幣升值假象，吸引他人購買手中的代幣。由于代幣已經發行，這種營造升值假象的行為難以評價為以詐騙方式集資。行為人操縱代幣價格，使后進場者產生了“只漲不跌”的錯誤認識，進而交付法幣或BTC 等貨幣類代幣“購買”該代幣，造成了后進場者的財產損失，侵犯了新的法益，故根據罪數理論，應當以詐騙罪同前行為所犯之罪數罪并罰。

2.非法經營罪

正如上文所述，貨幣類代幣可以評價為刑法中的“財物”，而資產類代幣則可以評價為刑法中的“股票與債券”，那么對于發行平臺代幣，并以平臺代幣作為支付手段，為他人提供平臺代幣與其他代幣、平臺代幣與法幣的交換、結算業務的行為似乎可以為《刑法》第225 條的非法經營罪第3 款所“兜底”。對此，首先需要判斷的是，“資金支付結算業務”能否涵攝平臺代幣與其他代幣、平臺代幣與法幣的交換？根據199 7 年中國人民銀行下發的《支付結算辦法》第3 條，資金結算業務是指經金融主管部門批準從事的貨幣給付及其資金清算的行為，本質屬于中介行為。毋庸置疑，提供平臺代幣與法幣交換的行為符合“資金結算業務”的特征，認定為非法經營罪并無問題。但如果行為人僅提供平臺代幣與其他代幣的交換、結算業務，由于代幣無法評價為“貨幣”，代幣平臺僅扮演一個“以物換物”的中介。因此，該行為不符合非法經營罪的構成要件。最后，由于資產類代幣可以被評價為“股票、債券”，代幣交易平臺為資產類代幣提供發行及交易場所的行為可以評價為“經營證券業務”，構成非法經營罪。

結語

科技發展日新月異，法律愈發跟不上科技發展的步伐。事實上，ICO 行為僅僅是區塊鏈技術為法律所帶來挑戰的“冰山一角”。本文對區塊鏈技術、ICO 行為進行了系統的梳理，對代幣的刑法屬性進行了厘定，從歸集行為、發行行為、類型兜底三個角度構建了ICO 行為刑法規制的罪名體系，基本覆蓋了ICO 行為可能引發的犯罪風險。但值得注意的是，規制ICO 行為的罪名多屬法定犯并要求行政違法性。前置法對相關行為違法性定性缺失，會導致刑法在規制ICO 行為時難以擺脫“類推”之嫌。當前針對ICO 行為違法性進行規定的《代幣融資風險公告》效力層級太低，能否評價為“國家規定”有待討論。事實上，該公告僅是央行等部門應對金融風險的“一時之策”，相信未來我國立法機關會對相關法律、行政法規進行補充，為刑法發揮社會治理功能提供良好的基礎。