違約損害賠償限制規則中與有過失規則的體系定位

吳志宇

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）第592 條第2 款規定了合同法與有過失規則，其與可預見性規則、減輕損失規則共同構成了違約損害賠償限制規則群。其中，可預見性規則系對違約損害賠償案件具有普遍適用性的基本限制規則，余下二者則為僅在個別案件中能夠適用的特別限制規則。①韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第792 頁。三者均旨在將損害賠償限于一定的范圍以實現責任的分擔，具有相似的功能定位。這種功能定位上的相似性曾引發合同法引入與有過失規則必要性的質疑。一些學者認為我國采納了英美合同法不承認與有過失規則的立場，由可預見性規則和減輕損失規則來限制違約損害賠償，便無須合同法與有過失規則，②劉承韙：《民法典合同編立法建議》，載《法學雜志》2019 年第3 期，第40～41 頁。不會造成違約方與受損方之間利益關系的失衡。③李學輝著：《法定違約損害賠償限制規則研究》，法律出版社2017 年版，第37 頁。盡管理論上有爭議，但《民法典》仍明確規定了合同法與有過失規則。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中所強調的可預見規則、減損規則以及過失相抵規則等規則的綜合運用，具有了堅實的規范基礎。而在綜合運用的思路中，基于法律確定性的要求，避免法院為了達到責任分配的效果而任意選擇規則，明晰三者的界限是極為必要的。

此外，雙方違約規則和與有過失規則亦是需要區分的兩個規則。事實上，由于《中華人民共和國經濟合同法》所產生的歷史慣性，在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）頒布后很長一段時間內，雙方違約規則（《合同法》第120 條）一度作為“解釋的與有過失規則”發揮著分配合同責任的功能。①崔建遠：《合同法應當奉行雙軌體系的歸責原則》，載《廣東社會科學》2019 年第4 期，第233 頁。在非常廣泛情形中，第120 條都發揮了責任分配的作用，導致了該規則功能的超載。在《民法典》第592 條第1 款和第2 款明確區分了雙方違約和與有過失規則的前提下，也應厘清二者的關系。

總而言之，明確與有過失規則在合同法中的體系定位是教義學的重要任務。以下將從三個方面展開分析。其一，作為損害賠償特別限制規則的與有過失規則與基本限制規則可預見性規則之關系；其二，合同法與有過失規則與同為特別限制規則的減輕損失規則之關系；其三，與有過失規則與歷史上的功能替代規則即雙方違約規則之關系。處理這三組關系，有助于構建更為體系化的違約損害賠償規則群。

二、合同法與有過失規則與可預見性規則之關系

作為損害賠償限制規則，與有過失規則與可預見性規則共同的邏輯起點為“損害”：與有過失規則排除的是因受損方過錯產生或擴大的損害，而可預見性規則排除的是“不可預見的損害”。在規范意義上，這兩種“損害”的關聯是厘清與有過失規則與可預見性規則的關鍵。為了確定何為一般意義上不可預見的損害，先明確可預見性規則的體系功能是必要的。

（一）理論前提：可預見性規則的體系功能

在我國理論和實踐中，可預見性規則的體系功能多被認為與因果關系有關。從條文結構來看，可預見性規則體現為對事實上因果關系的限制?！睹穹ǖ洹返?84 條第一句規定了違約與損害之間因果關系的一般要求，將應賠償之損害限于系違約所“造成”的，即違約與損失之間必須具備事實上的因果關系：若無違約，則無損害。②姚明斌：《<合同法>第113 條第1 款（違約損害的賠償范圍）評注》，載《法學家》2020 年第3 期，第181 頁。而可預見性規則是以《民法典》第584 條的但書呈現的。作為進一步的限制，可預見性規則所要處理的問題是如何評價與違約行為具有事實上因果關系的損害，③劉勇：《可預見性規則之重釋》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2021 年第7 期，第57 頁。亦即將與違約行為具有因果關系但不能為違約方所預見的損害排除在賠償范圍之外。可預見性規則實際上扮演著事實因果關系之外的“法律因果關系”的角色，這與侵權法上的相當性標準極為類似，將事實上的因果鏈條切斷在恰當的點上，防止損害賠償范圍過大。④葉金強：《可預見性之判斷標準的具體化——<合同法>第113 條第1 款但書之解釋路徑》，載《法律科學》2013 年第3 期，第142 頁。值得一提的是，我國可預見性規則條文結構的參考模板是《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74 條。一般認為，該條第1 句規定了違約與損失事實上因果關系的要求。由于公約沒有為獨立的因果關系理論保留空間，在事實上因果關系成立之后，對責任的唯一限制就是第74 條第2 句——可預見性規則。⑤Peter Huber& Alastair Mullis (eds.),The CISG：A New Textbook for Students and Practitioners,Sellier European Law Publishers，2007,p.270.這可以作為我國可預見性規則上述規范功能論證的佐證。

從實踐來看，可預見性規則的因果關系認定功能也有所體現。在一個房屋拆遷合同糾紛案中，根據《合同法》第113 條，法院將可預見性規則對違約損害賠償的限制解釋為對違約與損害結果之間（法律上的）因果關系的限制，即“只有違約所造成的損失是可以預見的情況下，才能認為損害結果與違約之間有因果關系……”⑥參見謝杏芳與廣州市興華房地產發展公司房屋拆遷合同糾紛抗訴案，廣東省高級人民法院（2011）粵高法審監民提字第45 號民事判決書。在另一個運輸合同案件中，法院將因果關系和可預見性視為聯系緊密的兩個要素，以原告未能證明違約與損失之間存在因果關系，且該損失在可預見的范圍之外為理由，否定了損害賠償。⑦參見上海欣辰貨物運輸有限公司與李海等運輸合同案，上海市高級人民法院（2013）滬高民四（海）終字第94 號民事判決書。上述案例都體現了可預見性規則的因果關系認定功能。

（二）可預見性規則規范與有過失所致損害的局限性

在因果關系的視角之下，與有過失所致損害涉及的是多因一果的問題，亦即違約方的違約行為與受損方的過錯行為共同導致了損害的發生，或者受損方的過錯行為導致違約損害的擴大。既然可預見性規則具有因果關系方面的體系功能，自然對多因一果問題的解決具有潛力。

在美國法中，根據合同法可預見性規則，若損害是由多項因素造成的，則違約方在訂立合同時應預見到所有因素方承擔責任，①Restatement 2d of Contracts,§351,comment.d.但違約方無須預見到諸因素結合產生損害的具體方式。②Edward Allan Farnsworth,Contracts,Aspen Publishers,2004,p.759.如Coast Fed.Bank v.United States 一案中，法院認為經濟衰退和舊貨行業的監管標準收緊都是可預見的，諸等因素如何導致利潤損失則在所不問。③Coast Fed.Bank,FSB v.United States,49 Fed.Cl.53,55(2001).此處的促成因素自然也包括受損方的行為。反觀侵權法，其中多因一果問題處理主要是通過實質因素標準（substantial factor test）。依該標準，被告行為必須是損害發生的一項實質因素，而在判斷是否為實質因素時，應重點考慮各因素在引致損害時作用的強弱。④張新寶著：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007 年版，第332 頁。只要損害結果不是極端異常的，被告應賠償滿足了實質因素標準的侵權行為所造成的全部損害。⑤Melvin Aron,The Principle of Hadley v.Baxendale,80 California Law Review 563(1992),p.581.由此可見，可預見性規則在處理多因一果問題上比實質因素標準更簡潔，但產生的結果可能對原告更嚴苛。

若我國也采納此等合同法規則，一個可能的推論是：當損害促成因素之一為受損方的過錯行為時，若違約方未能預見到該促成因素，則與有過失所致損害為不可預見，違約方自然無須為其負責。一般情形之下，受損方的過錯是不可預見的。⑥Daniel P.O’Gorman,Contracts,Causation,and Clarity,78 University of Pittsburgh Law Review 273(2017),p.313.由于受損方的過錯不可預見，其損害被可預見性規則排除在賠償范圍之外。直觀上看，可預見性規則通過使受損方承受無法獲得損害賠償的不利益促使其采取措施避免自身利益的受損。但此等邏輯存在以下兩個方面的問題。這些問題說明了在處理多因問題尤其是促成因素之一為受損方的過錯行為時，可預見性規則不是一項合適的規則。

一方面，可預見性規則在排除與有過失所致損失時邏輯并不總是自洽的。雖然受損方的過錯一般是不可預見的，但并不意味著損害結果不可預見。假設A 未依約為B 的船只提供泊位以避開海域常見的風暴，因為船員的過失，B 的船只在風暴中遭受損失?？梢哉J為A 在訂立合同時已預見到其未依約提供泊位會導致B 船只的損害。但很難說A 也預見到了船員的過失。此時仍將與有過失（船員過失）所致的損害完全排除在損害賠償范圍之外也難謂合理。有學者在解釋侵權法相關問題時，也舉例稱：當被告過失地使得電梯門半開著時，有人掉入電梯井中是可以合理預見的，至于掉井者是否有過失則不重要。⑦Carpenter Charles，Proximate Cause,16 Southern California Law Review 275(1943),p.286.在合同法上，未有明顯理由來否定該等邏輯。

另一方面，可預見性規則的適用將導致全有或全無的結果，在多因一果的情形，其不公平性尤其凸顯。在判斷損害是否可預見時，因果關系貢獻度本身就是一項重要因素。違約與損害之間事實上的因果關系貢獻度與所預見損害的發生可能性提升程度密切相關，而且價值判斷上因果關系貢獻度越低，賠償范圍越小。⑧葉金強：《可預見性之判斷標準的具體化——<合同法>第113 條第1 款但書之解釋路徑》，載《法律科學》2013 年第3 期，第142 頁。在這種邏輯之下，可預見性規則對于過于遙遠的損害的排除具有重要意義：當違約所產生的“蝴蝶效應”導致了最終損害的發生時，違約對于損害的發生的因果關系貢獻度低，損害不可預見而被排除在賠償范圍之外。而在多因一果的情形，受損方的過錯行為和違約的因果關系貢獻度可能很相近，或者遠小于違約，此時排除全部損害賠償不合理。⑨王利明教授就曾指出，“在許多情況下……不一定能夠準確地認定因果關系。例如在混合過錯和雙方違約中，根據可預見性理論就很難準確確定合同當事人雙方各自應承擔的責任?！蓖趵髦骸哆`約責任論》，中國政法大學出版社2003 年版，第493 頁。而若堅持與有過失規則是過錯程度和原因力的綜合比較，那么在與有過失規則的框架就可以處理因果關系貢獻度/原因力的問題，避免適用可預見性規則所導致的“全有或全無”的后果。

（三）合同法與有過失規則適用的優先性

如上所述，盡管可預見性規則對于處理多因一果問題具有潛力，但是在促成因素為受損方過錯行為時，合同法與有過失規則應具有必然的適用性。此適用思路兼具自洽的內在邏輯與一定的靈活性。第一步應先確認違約行為與損害結果之間存在事實上的因果關系。第二步，適用可預見性規則，只要損害類型能為違約方所預見，原則上應落入賠償范圍之中，除非違約對于損害結果的因果關系貢獻度極低而使得損害賠償過于遙遠。是否預見到促成因素并無必要。第三步，適用與有過失規則，綜合比較違約方和受損方對損害結果發生的過錯程度和原因力大小，劃定責任范圍?？深A見性規則不必越俎代庖解決與有過失的問題。在英國Lesmeister v.Dilly 一案中，被告建造的倉庫存在瑕疵，但在建造過程中原告以多種方式干擾了被告。法官認為損害結果是可預見的，而后類推適用了比較過錯規則分配了損害賠償。①Lesmeister v.Dilly,330 N.W.2d 95 ,102 (Minn.1983).此案便是上述邏輯的一個例子。

在違約造成損害程度異常時，與有過失規則還能夠對可預見性規則可能產生的不公平結果起到一定的修正作用。在美國法上，一般并不要求違約方對損害的程度有明確的預見。但是如《合同法第二次重述》所言，若產生了極度不成比例的損害，可預見性規則的適用應受到限制。②Restatement 2d of Contracts,§351(3).而我國法律上并無此等限制。我國通說認為可預見性規則未特別要求違約方應預見到損害的程度或數額，只要求預見損害的類型。③韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第796 頁。在實務中，相關意見也得到支持。④參見三一西北重工有限公司與無錫冷井熱能科技有限責任公司加工合同糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2020）蘇02 民終2838號民事判決書。對于通常情況下的損害，違約方的預見內容僅僅是其類型和性質即可；而當特定損害的特殊性導致數額遠遠大于同一類型損害的數額時，即便違約方可能已經預見到其性質和類型，但讓其全額承擔可能有失公平。⑤陳軒禹、庫爾班白克·艾尼瓦：《買賣合同可得利益賠償限定規則研究》，載《西華師范大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第3期，第104 頁。將不成比例的巨額損害認定為不可預見固然是一種思路，但是其仍存在“全有或全無”的困境。此時，與有過失規則有用武之地。法院可以根據合同的目的認定原告負有提醒被告重大損害可能發生的義務，如托運或寄托物的內容及價值被正確地告知，運送人或受寄人將能夠采取適當的防護措施，避免損害之發生。⑥陳自強著：《違約責任與契約解消》，元照出版有限公司2016 年版，第136 頁。當原告未盡相關義務導致巨額損失時，此時損害類型仍為違約方所能合理預見，由于原告具有過錯，法院可以適用與有過失規則要求雙方分擔此等巨額損害。

綜上所述，可預見性規則和與有過失規則的關系主要在因果關系層面，可預見性規則具有評價事實上因果關系的體系功能，而與有過失規則本身又是作為處理多因一果問題的規則存在的?？深A見性規則為損害賠償的基本限制規則，而與有過失規則為特別限制規則，在存在與有過失時，后者具有適用上的優先性。究其根本，可預見性規則和與有過失規則的著眼點不同，不能混用?？深A見性規則的實質在于尊重違約方對損害風險的承受意思，締約時預見到可能發生損害卻仍然愿意進入合同關系，即意味著當事人有承受此種損害之意思。⑦劉勇：《可預見性規則之重釋》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2021 年第7 期，第57 頁。而與有過失規則的著眼點始終在于受損方而不是違約方，法律評價受損方行為的合理性，要求不當行為者承擔不利益，至于其行為是否為違約方所預見則不重要。

三、合同法與有過失規則與減輕損失規則之關系

（一）與有過失與減輕損失術語區分論

從比較法來看，與有過失與減輕損失二者之間存在著微妙的關系。若對減損義務采取非常寬泛的界定，可以將造成損害擴大的與有過失包含在未盡減損義務之內。反之，若對與有過失采取較寬泛的界定，未盡減損義務僅是與有過失的一種情形。對與有過失與減輕損失的術語區分是討論兩項規則關系的起點。

英美法上，減輕損失（mitigation of damage）這一術語較為寬泛，主要規范意涵為原告不能就可避免的損失（avoidable loss）獲得賠償、原告不能就已避免的損失（avoided loss）獲得賠償、原告可以就避免損失所生的合理費用獲得補償等。①Harvey McGregor, McGregor on Damages,Sweet & Maxwell,2003,pp.216-217.由于沒有明確的與有過失規則，違約所產生的損害部分由原告導致使得其損害賠償減少的問題在減輕損失的術語下被處理。特萊特爾曾指出，受損方未能履行減損“義務”意味著其在未能避免損失上有過錯（at fault），此等行為也可能在實際上導致或促成了損失的發生。②Guenter Treitel,the Law of Contract,Sweet & Maxwell,2003,p.982.隨著合同法與有過失規則在英美法——至少是在違約和侵權競合的案件中—逐漸明確，不少論者主張應當區分減輕損失和與有過失的概念，與有過失作為減輕損失術語的冗余含義應被排除在外。③Anne Michaud,Mitigation of Damage in the Context of Remedies for Breach of Contract,15 Revue Generale de Droit 293(1984)，p.300.而德國法上，與有過失的術語則更為寬泛?！兜聡穹ǖ洹返?54 條其條文標題是“混合過錯（Mitverschuden）”，受損方違反警告義務、損害防免義務以及損害減輕義務即可能構成混合過錯。④韓世遠：《減損規則論》，載《法學研究》1997 年第1 期，第149 頁。

就我國而言，應堅持與有過失與減輕損失區分論，主要是因為《民法典》用兩個條文明確地區分了與有過失規則和減輕損失規則。區分論在一定程度上以其內含的“義務”性質不同為基礎。盡管一般認為所謂減損義務（duty to mitigate the damage）的違反和與有過失項下協助義務、通知義務等義務具有邏輯上的關聯，即均在性質上屬于“不真正的義務”。但亦有論者指出二者“義務”的內涵是不同的。查爾斯·弗里德認為減損義務是一種指向違約方的利他義務（altruistic duty），體現了損害賠償已經足夠保護當事人的利益時便不應當無意義地增加的理念。⑤Charles Fried,Contract as Promise-a Theory of Contractual Obligation,Cambridge,Harvard University Press,1981,p.131.而與有過失中的義務則被認為是一種“對己義務”，表現為對自己利益的維護。

（二）合同法與有過失規則與減輕損失規則的區分基點——違約事實

在確定了與有過失規則與減輕損失規則的基本區分之后，應該強調其區分基點。一般認為，區分二者的關鍵事實是時間。違約發生且受損方意識到違約造成損失時，受損方應負擔減輕損失的義務，而受損方的與有過失往往發生在違約造成損失之前或者同時。⑥韓世遠：《減損規則論》，載《法學研究》1997 年第1 期，第151 頁。損害的發生與損害的擴大有其自然的先后順序，⑦韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第795 頁。邏輯上不可混為一談。也是在此意義上，減損義務是一種利他義務。蓋違約已發生，受損方得請求損害賠償完全填補其損失，此時減輕損失可能對受損方的整體利益并無過大的影響，但是可能會減輕違約方所應承擔的損害賠償，即利他之義。至此，兩項規則的基本聯系與區別已經明確。與有過失所涉義務與減損義務均為不真正義務，違反該等義務的法律效果主要為法律上的不利益，即違約損害賠償的減少。但二者指向的問題不同，減損規則處理的是違約之后損害擴大的問題，與有過失處理的是違約之時或者之前損害發生與擴大的問題。盡管在理論上，上述區分方式相對清晰，也為我國通說所支持。但對于違約事實而言，仍遺留兩個問題：受損方對違約的認識以及預期違約的特殊問題。

1.違約事實認識問題

就受損方對違約的認識而言，存在一個問題：若原告因其過失而未能意識到違約，因此沒有采取避免損失的措施，應該適用何種規則呢？典型案例是Youell v.Bland Welch and Co Ltd.一案，法官菲利普斯認為原告沒有注意到相對方的違約，因此過失而沒能避免損失，其損失太過遙遠而不能獲得賠償。⑧Youell v Bland Welch and Co Ltd.,[1990] 2 Lloyd’s Rep 423.類似地，在我國的南通中水公司訴如東匯才貿易公司買賣合同糾紛案中，被告錯發合同標的物，但原告未進行驗貨，在發現異樣后，也未進一步向被告核實即使用。①參見南通中水水產科研有限公司訴如東匯才貿易有限公司買賣合同糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院民事判決書（2018）蘇06民終519 號民事判決書。也可以認為是沒有發現違約的事實。該類情形適用何種規則還應進一步考察。

通常而言，只有當受損方已經意識到違約時減損“義務”才會產生，而當受損方未能事實上意識到違約時，“義務”無從產生，但可能和與有過失相關。②Guenter Treitel,the Law of Contract,Sweet & Maxwell,2003,p.977.當事人未盡交易上的注意義務而未發現履行的瑕疵，又因未能采取措施而導致損害的產生或擴大，此時可能構成與有過失。此處預設的“發現義務”可能屬于一種廣義的合作義務，如《民法典》第620 條規定的檢驗義務。買受人在收到標的物后未進行檢驗，未發現瑕疵繼續使用而導致損失?！皻W洲示范民法典草案”的評注明確指出受損方未發現對方違約時應適用與有過失規則。③[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，法律出版社2014 年版，第809～810 頁。在評注“電壓適配案”中，乙未根據租賃合同的約定正確設置租賃物電腦的電壓，而甲在使用前未根據屏幕上醒目的標識檢查電壓設置，導致電腦嚴重損壞。④[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，法律出版社2014 年版，第809～810 頁。在該案中，乙未正確設置電壓已構成違約，損害了甲的履行利益，而甲的行為進一步導致違約造成的損害擴大，使得租賃物無法使用。在該案中，適用減輕損失規則是不合理的，因甲未能意識到乙方的違約行為，而允許甲獲得全額的違約損害賠償也是不合理的，因甲未根據指示進行檢查。由于甲未構成違約，此時宜將其行為認定為未盡交易上的注意義務而有過錯。

2.預期違約特別問題

就預期違約而言，存在一個問題：預期違約之后，受損方怠于行使法律規定的諸項補救手段，是否應視為一種違反減損義務的行為，抑或一種與有過失。預期違約素有明示毀約和默示毀約的分類。⑤明示毀約，是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示毀約則是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。王利明：《預期違約制度若干問題研究》，載《政法論壇》1995 年第2 期，第21 頁。當一方當事人明示毀約，相對方存在不同的選擇：接受預期違約并解除合同；或者拒絕接受，等待履行期屆滿；而默示毀約的情形中，一方當事人可以請求另一方提供充分的保證。當充分的保證未能被提供，當事人可以選擇接受預期違約并采取違約救濟或等待履行期屆滿。⑥藍承烈：《預期違約與不安抗辯的再思考》，載《中國法學》2002 年第3 期，第97 頁。鑒于此，就違約事實的確定而言，預期違約相對方承認與否具有重要意義，亦會影響減輕損失規則的適用。

在英國，未被承認或接受的拒絕履行不產生減損義務，而存在與有過失的空間。普通法上，一方當事人的承認對另一方當事人預期違約的成立是必要的。⑦楊楨著：《英美契約法論》，北京大學出版社2008 年版，第65 頁。拒絕承認將使得雙方當事人繼續受到合同的約束，權利義務未被改變，自無減輕損失義務產生可言。⑧肖紅：《論預期違約中減損規則》，載《社會科學家》2007 年第5 期，第118 頁。亦可認為未被接受的拒絕履行（unaccepted repudiation）是沒有意義和效力的，⑨White&Carter Ltd.v.McGregor, [1962] UKHL 5;Howie v.Anderson,23Pa.D.&C.3d297(1982).因此不存在（實際的）違約，不存在損害賠償請求權，亦不存在減損義務。⑩W.E.D.Davies, Anticipatory Breach and Mitigation of Damages, 5 University of Western Australia Law Review 576(1960),p.590.如果認為未被接受的拒絕履行不構成違約，那么就可能存在與有過失規則適用的空間，尤其當非違約方不合理地支出履行成本或非履行成本。在美國法上，基本規則與英國法不盡相同，未被接受的拒絕履行仍然產生減輕損失的義務。?朱廣新著：《合同法總則研究（下冊）》，中國人民大學出版社2018 年版，第758 頁。當一方當事人預期違約后，可避免的損失可能被排除在損害賠償的范圍之外，如為將來的履行支出費用的損失，①韓世遠：《減損規則論》，載《法學研究》1997 年第1 期，第159～160 頁。又如未能立即安排替代交易而產生的損失。②韓世遠著：《合同法總論》，法律出版社2018 年版，第566 頁。英國判例法發展出對基本規則的限制，縮小了其與美國法的差距。主要有兩項例外。其一，拒絕接受必須符合常識：如果合同要求違約方的合作，而合作明顯不會發生，那么非違約方無權維持該合同。③Hounslow Lodon Borough Council v.Twickenham Garden Developments Ltd, [1971] Ch 233.其二，拒絕接受時應具有正當的利益，如經濟利益等，否則非違約方不應使相對方負擔額外的成本。④White&Carter Ltd.v.McGregor, [1962] UKHL 5; Howie v.Anderson, 23 Pa.D.& C.3d 297 (1982).

我國許多學者一般性地承認預期違約也產生減損義務。⑤王利明教授鮮明地贊成，“履行期到來之前的毀約構成預期違約，受害人有義務減輕損害?！蓖趵髦骸哆`約責任論》，中國政法大學出版社2003 年版，第551 頁。但在《民法典》合同編已經規定與有過失規則的今天，應將該種情形歸入與有過失規則規范的范圍。如上所述，與有過失規則和減損規則的區分的關鍵為，存在違約事實以及非違約方應當認識到違約。如果在預期違約的情形，認定與實際違約相同的違約事實已經存在，那么與有過失規則和減損規則的區分將變得更加困難。

具體而言，履行期限屆滿前一方當事人明示或默示地表示其將不會履行是否構成預期違約是一個需要斟酌的問題，并不易確定。⑥朱廣新著：《合同法總則研究（下冊）》，中國人民大學出版社2018 年版，第754 頁。這勢必造成違約事實和非違約方認識認定上的混亂。一方面，明確表示的不履行的意思表示是可以撤回的。⑦L.Vold,Withdrawal of Repudiation after Anticipatory Breach of Contract,5 Texas Law Review 9(1926),p.17.當毀約方撤回拒絕履行的意思表示后，很大程度上恢復了原來的情況，而相對方并未承認預期違約也無采取措施，那么是否構成違約不無疑問。另一方面，不履行的意思表示往往伴有毀約方的“正當理由”的主張，這些主張是否確實具有正當性依據依賴于當事人的斟酌與判斷。⑧王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003 年版，第132 頁。這使得是否構成違約不確定。鑒于此，在這個過程中就需要當事人在不確定的情況下做出合理的商業判斷。若肯定預期違約即產生減損義務，實際上是把所有的合同當事人都看作可以準確判斷相對方不履行的風險，并且能夠進行恰當成本衡量以采取相應措施的理性經濟人。⑨肖紅：《論預期違約中減損規則》，載《社會科學家》2007 年第5 期，第120 頁。在不區分民事合同和商事合同的制度之下，規則適用會導致對不同理性程度的合同當事人的區別對待，更遑論這將使得期前拒絕履行而破壞合作關系的一方處于更有利的地位?？傊?，鑒于預期違約存在種種的不確定性，不宜要求當事人采取減損措施。

再進一步，我們可以認為在承認拒絕履行或者預期違約已經完全確定的情況下，可將預期違約視同實際違約。同時可以借鑒英國法，在沒有合作的可能性的情況下，不能拒絕承認預期違約，預期拒絕履行一方構成違約，非違約方即承擔減損義務。該法理在實務中已有例子。⑩實務中的一個例子是閆某與趙某房屋買賣合同糾紛案。在該案中，法院認為買受人在明知或應知房屋買賣合同因共有產權人異議而無法繼續履行的情況下，應及時采取措施防止損失擴大，如進行替代房屋購買，否則根據減輕損失規則，應自行承擔其后的損失。閆某與趙某房屋買賣合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2016）京03 民終716 號民事判決書。就與有過失規則和減輕損失規則的界分而言，應當以履行期限屆滿時的違約視為劃分的時點，如此將使得規則適用更為清晰，而不會給當事人施加更多的負擔。

為了具體化上述分析，我們假設賣方A 與買方B 達成房屋買賣合同，而后A 預期違約，情形一為A 出現了未來不履行合同的跡象，但未明示毀約，情形二為A 明示毀約。在此二情形之下，B 的行動影響了規則的適用（表1）。

表1：合同法與有過失規則與減輕損失規則辨析假設案例

在以下兩種情況中，A 與B 的相關行動將違約事實明確化：情形一下B 要求A 提供充分擔保而未果，情形二下B 要求A 撤回預期違約的意思表示而未果。由于違約事實已經確定，應適用減輕損失規則。而其他情形中，B 都未采取行動使違約事實明確，因而違約事實尚未發生。在履行期屆滿之前，對于B 的行為只能根據合同法與有過失規則的規范目的進行評價，而不適用減輕損失規則。

綜上所述，與有過失規則與減輕損失規則最基本的區分在于，前者適用于違約之前，后者適用于違約之后。在違約事實的認定上，應以違約相對方事實上認識到為準。若應意識而未能意識到違約，并導致了損害結果，應適用與有過失規則。在預期違約的場合，違約事實的認定應考慮預期違約是否被承認、是否確定、是否已無合作的可能性等因素。若預期違約不被承認或不確定，應認定不存在違約事實而不適用減損規則，而有與有過失規則有適用之余地。若預期違約且雙方已無合作可能性，應認為已存在違約事實，適用減損規則。

四、合同法與有過失規則與雙方違約規則之關系

（一）合同法與有過失規則缺失導致雙方違約規則功能超載

《民法典》第592 條第1 款完整地保留了原先《合同法》第120 條關于雙方違約的規定，同時在第2 款又規定了與有過失規則，但二者的邏輯關系并不清晰。以下將從合同法與有過失規則適用的角度對其與雙方違約規則的關系進行考察。

在《合同法》時代，由于與有過失規則的缺失，在當事人之間實現違約責任合理分擔的需求導致了雙方違約規則的“膨脹”，在廣泛的情形中都發揮了責任分擔的作用。①程嘯：《損害賠償法中受害人共同責任的規范模式》，載《政治與法律》2017 年第5 期，第89 頁。如在祿振林與李興太案土地租賃合同、建設工程施工合同糾紛案（以下簡稱為“祿振林案”）中，雙方均違約并訴請解除合同。法院認定被告違約，同時原告（反訴被告）非法規劃劃線阻礙了施工，存在過錯且其行為對違約造成的損失具有原因力。法院依據綜合誠實信用原則和《合同法》第120 條，要求雙方當事人分擔責任。①參見祿振林訴李興太案土地租賃合同、建設工程施工合同糾紛案，甘肅省慶陽市中級人民法院（2013）慶中民再字第15 號民事判決書。

但從條文本身來看，單純的雙方違約規則所含規范內容甚少。不管是《合同法》第120 條還是《民法典》第592 條第1 款規定的都是“應當各自承擔相應的責任”，此等措辭并未提供任何關于責任的規范內容，仍應根據合同約定或者其他條款確定責任。因此，有學者認為該等條文是一種“轉引型贅文”，僅是在雙方違約時以轉引方式重復單方違約的相關內容。②賀劍：《民法的法條病理學——以僵尸法條或注意規定為中心》，載《法學》2019 年第8 期，第83 頁。在雙方當事人均違約，且各自違約行為均對相對方造成了損害的案件中，雙方違約規則的規范內容的空洞體現得尤為明顯。如在國泰置業與中國第二冶金建設等建設工程施工合同糾紛案中，原告未能依約貸款補足工程尾款，被告（反訴原告）則未能按約定時期完成工程。雙方各自向對方支付違約金。盡管法院適用了《合同法》第120 條，但雙方承擔責任的根據是合同約定。③參見包頭國泰置業有限公司與中國第二冶金建設有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2005）民一終字第38號民事判決書。即便合同未約定違約金，雙方也應各自根據《合同法》第113 條向對方承擔違約損害賠償的責任。質言之，在上述情形中，雙方各自違反合同義務與只有一方違反合同義務在適用違約救濟規則上不存在任何差別。④朱廣新著：《合同法總則研究（下冊）》，中國人民大學出版社2018 年版，第721 頁。

適用于雙方違約的情形并具有規范內容的規則模型應該是，“雙方違約，根據各自的過錯承擔分擔損失”。⑤王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003 年版，第233 頁。像在上文所述的類似祿振林案的案件中，實際上也是根據各自的過錯承擔相應的責任。在這種情況中，履行情況極其復雜且雙方都對損害的發生具有一定的原因力，很難運用單方違約的規則處理。根據實際情況進行分擔成為法院的選擇。但必須指出的是，此時雙方違約規則的適用實際上已經超出了其文本范圍，是一種法的續造。

（二）合同法與有過失規則在位情況下雙方違約規則的歸復

在缺少責任分擔規則之時，雙方違約規則的擴張是具有一定的實踐合理性。而在我國已經規定了與有過失規則的今天，不應隨意類推適用并增加其法效果，否則將會引起適用上的混亂。隨著合同法的擴張以及交易的復雜化，區分違約和其他不構成違約但具有一定歸責性的行為已成為一項困難的工作。根據《民法典》第577 條，違約可以被界定為“不履行合同義務或履行合同義務不符合規定”，⑥謝鴻飛著：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014 年版，第445 頁。此處的合同義務既可能是約定的，亦可能是法定的，有時是依據誠實信用原則產生的附隨義務。⑦王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003 年版，第110 頁。在此情況下，既然擴大適用雙方違約規則和類推適用與有過失規則的結果都是合同雙方的責任分擔，為避免違約和過錯的區分負擔，應將所有單方違約規則無法處理的問題全部歸由與有過失規則處理。為了具體化上述說明，我們假設A 向所在國境外的B 購買需要特殊包裝的貨物。在不同情形中應使用不同的規則（表2）。

表2：合同法與有過失規則與雙方違約規則辨析假設案例

在情形二和情形三中，單方違約的規則都無法評價A 的行為，但若使A 獲得全部的損害賠償，實屬不公平。由于A 的行為均可以認定為未履行合作義務，可以適用與有過失規則減少A 的損害賠償。此時便無須區分A 的行為是違反附隨義務的“違約行為”還是過錯行為。這般適用將更為清晰，也不超出第592 條第2 款的文義范圍。總之，曾因為功能需求而“膨脹”的雙方違約規則應歸復到其文義劃定的范圍內，并在分擔違約責任上讓位于與有過失規則。

五、結論

在《民法典》頒布之前，我國合同法與有過失規則的理論研究以與有過失規則是否能引入合同法為主。國內學說多將誠實信用原則與公平原則作為與有過失規則的正當性依據，以強調其應在合同法中得到適用。在此理論語境下，與有過失規則的規范目的是實現公平，或者貫徹誠實信用的價值。但民法原則缺乏“構成要件”與特定的“法律后果”之間的聯結，使得其規范內容具有不確定性。①[德]卡爾·拉倫茨著：《正確法：法倫理學基礎》，雷磊譯，法律出版社2022 年版，第14 頁。合同法與有過失規則規范目的流于空泛勢必削弱其正當性。如認為與有過失規則實現了損害賠償的公平，那么將很難應對這樣的質疑：“合同法上諸多規則都指向損害賠償問題上雙方當事人的公平，合同法與有過失規則可能不是必要的”。如可預見性規則，其通過違約損害賠償范圍的限制，維持了當事人間的利益均衡，②尹田著：《法國現代合同法》，法律出版社2009 年版，第352 頁。蘊含著公平比例的倫理基礎。③潘瑋璘：《構建損害賠償法中統一的可預見性規則》，載《法學家》2017 年第4 期，第29 頁。以此角度觀之，不難理解為何反對與有過失規則引入合同法的觀點會認為可預見性規則可以在功能上取而代之。因此，從解釋論的角度，明確與有過失規則在違約損害賠償規則群中的體系定位能夠更好地回應此前相關理論質疑。正因為與有過失規則在規則群中具有獨特的定位，其不可被取而代之。

具體而言，在違約損害賠償限制規則群中，與有過失規則在受損方具有過錯的情況下具有優先的適用性。在違約責任成立的前提下，適用與有過失規則將產生損害賠償減少或免除的效果，限制了違約方的責任范圍。此外，可預見性規則和減損規則仍然發揮限制損害賠償范圍的作用，尤其是在無法進行過錯比較而比例化責任的情形中?？深A見性規則作為最一般的責任限制規則，首先排除將違約方在合同訂立時無法預見的損失排除在賠償范圍之外。若損失為違約所能預見，但在受損方對損害的發生與擴大與有過失時，與有過失規則應有優先適用性，不宜考慮與有過失所致損害是否不可預見。該等適用路徑不僅能避免可預見性規則在限制損害賠償范圍上導致全有或全無結果的缺點，還可以在與有過失造成類型可預見但程度不成比例的損害時，對可預見性規則的限制功能起到補充作用。此外，與有過失規則與減輕損失規則以當事人認識到違約事實發生為區分基點：前者適用于違約之前，后者適用于違約之后。在預期違約的情形，違約事實應根據預期違約是否被承認、是否確定、是否已無合作的可能性來認定。此外，還應明確與有過失規則和雙方違約規則各自的適用范圍，將雙方違約規則的適用限于文義范圍內，使與有過失規則充分發揮責任分擔的功能。