并罰或單罰：刑滿漏罪二元處理機制
——以不加重被告人實際刑期處罰為視角

林孔亮

漏罪是刑事司法的一種法律現象，也是審判工作中經常碰到的司法累訟。對于判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，可以依據我國《刑法》第70條的規定，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，按照數罪并罰的原則，決定執行的刑罰。但是，如果漏罪發生在判決宣告之前，而在刑罰執行完畢之后才發現的，則在我國現有的刑法中沒有明文規定，司法實踐中也沒有統一的做法，有對漏罪進行單獨審理的，也有與本罪并罰處理的。由于單罰和并罰的處理方式不同，對被告人的實際科刑總量也必然存在差異，畢竟被告人在相對于強大的國家機器面前是處于弱者的地位①李永升著：《刑法的功能與價值》，中國檢察出版社2012 年版，第17 頁。，而“刑法的人文關懷精神最終是向弱勢群體傾斜”②孫國祥：《WTO 語境下的刑法觀念重構》，載《江海學刊》2002 年第5 期，第134 頁。，本文就是基于這種目的，在不增加被告人實際刑期總量的思路下，提出了對漏罪單罰或并罰的二元處理機制。

一、不合理中的合法：難言合理的裁判結果

案例一：2015 年7 月2 日，作為國企某集團公司總經理的黃某因涉嫌貪污罪被B 區人民法院判處有期徒刑四年。2021 年8 月6 日，辦案機關查清刑滿釋放后的黃某在本罪宣判前還犯有受賄罪，并將該案訴至法院。法院對該案進行了單獨審理，認定黃某犯受賄罪，判處有期徒刑六年。

刑期比較：該案是單獨處罰比數罪并罰處理更重的案例，被告人黃某承擔了比數罪并罰多出了0 至4年的監禁刑罰：

圖表一：并罰和單罰刑期比較

案例二：張某2009 年因涉嫌非法買賣軍用槍支，自己供述5 支槍，但因其他涉槍人員外逃，檢察機關僅認定非法買賣槍支一把提起公訴，法院依法判處三年有期徒刑，在張某刑滿釋放后，公安機關集中追逃過程中將其他涉案人抓獲，檢察機關再次以4 支槍提起公訴。依照當時的司法解釋，非法買賣5 支槍屬情節嚴重，法定刑十年以上，如果分開兩次計算量刑均是十年以下。

圖表二：并罰和單罰刑期比較

刑期比較：該案也是單獨處罰比數罪并罰處理更重的案例，但因原刑罰已經執行完畢才發現漏罪，無法再進行數罪并罰，兩種情況的單罰都比數罪并罰要重，在不能苛責被告人的情況下，不利于被告人利益的保護。

案例三：被告人董某于2018 年6 月16 日因犯開設賭場罪被A 縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金3000 元，緩刑考驗期為2018 年6 月27 日至2020 年6 月28 日。A 縣公安局于2021 年7 月1日偵查一起詐騙案件時發現，被告人董某伙同他人于2018 年1 月共同詐騙6000 多元。因發現判決前漏罪，經A 縣人民法院判決：一、撤銷A 縣人民法院X 號刑事判決對被告人董犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金3000 元中的緩刑二年的部分。二、被告人董某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金3000 元，與本罪數罪并罰，決定執行有期徒刑二年，并處罰金6000 元。

刑期比較：該案是數罪并罰比單罰更重的案例，被告人董某承擔了比單獨處罰多出了6 月至2 年的監禁刑罰：

圖表三：并罰和單罰刑期比較

勿容置疑，在現有的法律制度下，上述案例都是合法的，但是否就能認為是合理的呢？最起碼從被告人的角度來看，顯然是會被質疑的。

二、在位中的缺位：漏罪處理的疑難雜癥

（一）法律缺失

漏罪分為判前發生，刑罰執行完畢前發現的漏罪和判前發生，刑罰執行完畢后發現的漏罪兩種。

1.對于判前發生，刑罰執行完畢前發現的漏罪處理，可見于《刑法》第70 條、第77 條、第86 條及《最高人民法院關于被告人因漏罪、新罪數罪并罰時原裁定減刑應如何處理的意見》（以下簡稱為《意見》）等規定來處理?！缎谭ā返?0 條規定，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69 條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。《刑法》第77條規定，被宣告緩刑在緩刑考驗期內發現判決宣告前的漏罪，應撤銷緩刑，對漏罪做出判決，并將本罪和后罪進行數罪并罰?！缎谭ā返?6 條規定，在假釋考驗期內，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依法進行數罪并罰。《意見》規定，被告人被裁定減刑后，因漏罪被數罪并罰，減刑裁定減去刑期不計入已執行刑期。

2.對于刑罰執行完畢之后發現的漏罪的處理，我國現有《刑法》中沒有明文規定，在司法實踐中通常都是對漏罪單獨作出刑罰。但也有不同的做法，如果本罪經緩刑、假釋、減刑的，有的對緩刑、假釋、減刑予以撤銷，將漏罪與本罪進行數罪并罰。也有的則對本罪不予理睬，將之視為已經執行完畢，依然僅對漏罪進行單獨審理和刑罰。由于司法的不統一性和各個法院處理的主觀隨意性，給不同的被告人帶來如同前述案例中的“冰火兩重天”。

（二）學術爭議

在現行法律規定的情況下，針對上述案例，司法實務部門有以下兩種不同的意見。第一種意見認為，對刑滿后發現漏罪應進行數罪并罰。第二種意見認為，對刑滿后發現漏罪應單獨處罰漏罪。

第一種意見的理由是：刑法對刑滿后漏罪處理問題沒有明確是立法上的疏漏。針對有期徒刑刑滿后發現漏罪的，說明被告人隱瞞了漏罪，而該漏罪在任何時候被發現，均不符合悔罪表現，要撤銷緩刑、假釋或有減刑的本罪判決進行數罪并罰。緩刑、假釋、減刑的適用均是針對有悔罪表現的當事人，悔罪表現是道德層面的用詞，要求被告人真誠悔過，悔罪表現要求對所犯罪行真誠悔恨，是被告人主觀上對其犯罪行為否定的過程，要求如實供述所有的罪行，沒有隱瞞漏罪。只要被告人隱瞞了漏罪，而該漏罪在任何時候被發現，認定為不符合悔罪表現，要與本罪進行數罪并罰，采取先并后減的方式。但問題是原判在原審被告人刑罰執行完畢后再與漏罪數罪并罰，無法律依據。

第二種意見的主要理由是：依照罪刑法定原則，刑法沒有對刑滿后漏罪處理作出明文規定，原判刑罰執行期滿后，只能對其漏罪單獨作出判決，不能進行數罪并罰；且緩刑、假釋考驗期滿后發現漏罪撤銷緩刑亦不利于被告人改過自新，回歸社會，也不利于維護生效判決的權威性和既判力。對于有期徒刑判處實刑刑滿后，已失去數罪并罰的前提；對于隱瞞漏罪的被告人，如果按照數罪并罰原則先并后減讓被告人實際刑期變少，有違刑法寬嚴相濟的刑事政策，故僅能對漏罪依法作出判決。

（三）現狀檢視

對于上述分歧意見，不管主張數罪并罰，還是單罰，都具有片面性，因為都沒有從刑法公正價值觀念權衡被告人的刑期法益，都可能作出加重被告人刑罰的裁判。

弊端一：漏罪歸責于被告人不合理。當前的司法實踐，大多數都如“案例一”和“案例三”那樣，以做加號刑罰來懲治犯罪。殊不知，搜集證據、打擊犯罪是司法機關的職責，畢竟偵查權賦予公安機關，審查起訴權賦予檢察機關，而定罪量刑權則賦予了審判機關，其他任何單位和個人都不具備上述權力。況且，我國雖然未承認“沉默權”，但也未明確反對“沉默權”，即被告人沒有“自證其罪”的義務。只是在司法實踐中，對當事人主動交待犯罪事實包括漏罪事實可作為量刑情節對待而已。當然不能有了從輕或減輕的量刑情節而反推斷為不主動交待漏罪須加重處罰情節的結論，這種逆向推理顯然是站不住腳的。執行期滿后漏罪與在執行期間發現的漏罪社會危害性不同，如緩刑或假釋在外的當事人在執行期內發現漏罪之所以要撤銷后數罪并罰，是因為被告人刑期尚未執行完畢而釋放在外，其自身社會危險性脫離司法機關的監管，成為社會不安定的因素。如果承認這種逆向結果，無異于放縱偵查機關、審查起訴機關和定罪量刑機關的不盡職（含破案不力等）行為，變向認可被告人“自證其罪”的必然性和強制性。

弊端二：導致量刑失衡及寬嚴不當。罪刑相適應是刑法的基本原則，寬嚴相濟則是當下的基本刑事政策。對被告人罰當其罪是司法機關必須牢記把握的一個標準。如果對漏罪的處罰沒有統一標準，不慎重考慮被告人的實際刑罰而隨意套用單罰或并罰規則，其結果不僅侵害了被告人的合法利益，也可能違背了罪刑相適應的基本準則，寬嚴之間只剩下“嚴”字當頭而“寬”字不濟了。如案例中董某本罪和漏罪本可單獨判處緩刑，如果分案處理，董某可不服監禁刑，即其監禁刑為0 天。但對本罪與漏罪并罰處理，因同時犯有數罪，在司法實踐中一般不適用緩刑，于是并罰后的刑罰為2 年監禁刑。顯而易見并罰給被告人帶來的服刑壓力遠大于單罰。

弊端三：不利于刑法價值實現。公正、謙抑、人道是刑法的三大價值目標，其中人權保障是刑法最核心價值和理念。①陳興良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006 年版，第7 頁。刑法是處理破壞社會關系惡行的領域，但在打擊犯罪的同時要注意人文關懷，從而引導被告人向善，刑法上疑罪從輕、無罪推定等原則均是遵循該理念?！叭魏我环N知識（包括法律），如果只講邏輯，這個知識就會機械化，會出現縫隙，會失去人的味道?！雹诹謻|茂著：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009 年版，第4 頁。長期以來，我們有著將被告人作為階級斗爭對象慣性思維，過分強調懲罰的法律邏輯，忽視刑法本身具有的指引、評價作用。刑法不僅具有懲罰修復被破壞的社會關系的作用，更應發揮出教育和引導功能。隨意套用刑法規制和變向加重被告人實際刑罰的做法，混淆了刑法的功能價值，變得太過無情，容易讓被告人產生抵觸心理。

三、不然中的應然：二元處理機制的價值需求

（一）二元處理機制價值需求分析

刑滿漏罪二元處理機制嘗試突破現有雜亂的刑滿漏罪處理方式，建立條理清晰，符合刑法價值觀念的處理機制?！案拍钅耸墙鉀Q法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”③[美]博登海默著：《法理學——法律哲學和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第504 頁。當然，“一個語詞的意義是其在語言中的用法”④曹薺、任際：《老年法之證成：定義與應然》，載《海峽法學》2022 年第4 期，第2 頁。，而在法學的方法意義上，不論是研究定義或者是直接、間接界定概念內容，是都應當具有“法律語言”中“用法”的學理意義的。所謂二元處理機制是基于刑法機能二元論，即從刑法的社會保障和人權保障價值取向對立統一角度，在不增加被告人實際刑期總量的原則下，對執行期滿后漏罪的處理采取單罰、并罰并行不悖，相輔相成的二元化處理機制構想。

第一，從刑罰設置的立法精神上分析。刑罰是剝奪被告人自由的制度，在對被告人科處刑罰時應綜合考慮立法本意。貝卡里亞認為，刑罰執行的目的在于：阻止被告人再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。①[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005 年版，第52 頁?！靶塘P的有效性完全取決于懲罰給被告人心理留下的印象。”②[德]威廉.馮.洪堡著：《論國家的作用》，林榮遠、馮興元譯，中國社會科學出版社1998 年版，第144 頁。“刑罰權對于犯罪人來說雖然是一種外力的強制，但由于刑罰權來自權利，它是為了保護社會的生存條件，因而包含自律的性質?！雹坳惻d良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006 年版，第218～219 頁。恰當的刑罰會讓犯罪人覺得罪有應得，從而改過自新，過重的刑罰則會給犯罪人留下國家和社會對其過于嚴厲印象，導致犯罪人產生反國家、反社會心理。緩刑、假釋、減刑等刑罰制度均為減少社會對立面、控制國家刑罰權而設置，體現懲罰、教育、改造和預防相結合的精神。其中，緩刑和假釋均系設置相關的社會義務，依靠社會力量進行監管的刑罰執行制度，以期對有悔罪表現、社會危害性小被告人進行鼓勵，體現減少重新犯罪的價值追求。針對有期徒刑刑滿后的情況，依照《意見》規定，如被告人刑滿后因漏罪被數罪并罰，減刑裁定減去刑期不計入已執行刑期。減刑是對服刑被告人認真遵守監獄管理法規、接受教育改造，有悔改或立功表現的被告人的一種獎勵；被告人在服刑期間表現良好，認定其社會危害性的降低，對原判刑期進行縮短。針對執行期滿后的漏罪，二元處理機制不是簡單籠統的一刀切，而是從刑罰設置的立法精神出發，對癥下藥，最大限度地實現刑罰所追求的價值。

第二，從1+1≤2 理論上分析。筆者認為，所謂1+1≤2 理論就是指有利于被告人情況下的吸收原則。在當今，社會和輿論對于犯罪的寬容程度尚有限，對于犯罪仍有著重罰的期待。但人類社會的發展伴隨著對人權的尊重，孔子在《論語》中提出“任政德治”，要求重教化，省刑罰?，F代刑法理念要求刑法的價值取向從懲罰犯罪轉向人權保障，懲罰和教育相結合，我國刑法和刑事訴訟法均確立了人權保障至上的理念；因此，在對刑法解釋適用過程中，應遵循有利于被告人的原則。如果刑滿后發現的漏罪導致被告人面臨刑期被加重，就意味司法審判中的實體公正沒有任何條件限制，隨時可能被推翻，不利于維護生效裁判的既判力和權威性。在刑罰執行過程中，短期自由刑由于存在將被告人與社會隔絕、難以改造被告人的詬病，導致被告人重新犯罪率高，也使得此類被告人很難順利回歸社會。因此，漏罪二元處理機制要求對于漏罪為過失犯罪或輕微的故意犯罪案件，如屬有再滿足緩刑適用條件，應確立利益歸屬被告人的原則，不再撤銷，僅就漏罪做出判決。漏罪的處理是司法機關的職責，對于漏罪不是被告人刻意隱瞞，不能因為發現漏罪就否認其認罪態度和悔罪表現。④鄭志彬：《關于緩刑適用中發現漏罪的思考》，載《青年與社會》2014 年第29 期，第13 頁。

第三，從罪刑相適應理論分析。犯罪是具有社會危害性的行為，評價社會危害性大小的標準是主觀惡性與人身危險性?！叭松砦ｋU性即再犯可能性，表明行為人和法律的不合作態度?！雹萘仲F文、蔡國慶：《高空拋物罪的限縮適用》，載《海峽法學》2022 年第4 期，第52 頁。社會危害性作為犯罪的本質屬性，是具有惡害、對社會產生負利益的事實評價。⑥陳雨禾：《論犯罪化過程的階層化構造》，載《犯罪研究》2014 年第6 期，第2～3 頁。罪刑相適應原則是公正價值在刑罰上的體現，要求對被告人處罰時，應保障刑罰和犯罪行為的社會危害性相當。罪刑相適應原則絕不是“純粹報復”，此種乃自然動物本能反擊。罪刑相適應原則是從人性角度出發，表現出來的對侵犯自身或他人基本存活條件的反應方式的容許和認定程度，是刑罰合理限度的尺度。⑦[德]康德著：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986 年版，第72 頁。被告人所應承擔的刑罰與其主客觀過錯相關聯，如處罰過輕，則對社會和其他社會成員不公正；如處罰過重，則違反被告人人權保障原則。刑滿漏罪二元制處理機制從罪刑相適應原則出發進行實質性分析，兼顧被告人利益最大化原則，被告人所受到的刑罰不能被任意加重，已受到的刑罰被嚴格控制改變。

第四，從衡平理論角度分析。馬克思指出，“只有當法律是人民意志的自覺表現，因而是同人民的意志一起產生并由人民的意志所創立的時候，才會有確實的把握?！雹賱⒎€、劉福：《習近平關于法治化營商環境重要論述：生成邏輯、鮮明特性和實踐路徑》，載《海峽法學》2023 年第2 期，第7 頁。美國法學家龐德認為，在法律調整或安排背后，“總有對各種互相沖突和互相重迭的利益進行評價的某種準則”。②[德]龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2012 年版，第55 頁。懲罰犯罪要求保護被害人和社會公眾，而人權保障既要保障被害人和社會公眾的權利，也要保障被告人的人權。人具有個體性和社會性二元性決定了刑法機能雙重性特征。③陳興良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006 年版，第207 頁。對被告人的刑罰必須遵循衡平原則，即實現人權保障機能和法益保護機能的平衡。但在公正價值下，利益衡平絕非平分秋色，而是有所側重。④萬里鵬：《刑法訴訟價值取向：個體利益優先》，載《南昌高專學報》2003 年第12 期，第1 頁。作為主導地位的司法權力的強大是任何個體均無法與之抗衡，作為相對弱勢的被告人利益處在被強制力控制和邊緣化境地，在此實現利益平衡明顯不可能，對于司法權力應有所讓渡，而被告人的權益應有所加強，被告人的利益優先就成為利益平衡的前提條件。同時，刑法應具有其謙抑性。所謂刑法的謙抑性是指立法者力求以最小的支出，少用甚至不用刑法，獲得最大的社會效益，來有效地預防和控制犯罪。⑤[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，許明龍譯，商務印書館1985 年版，第232 頁?，F行司法實踐的各種做法無法有效平衡懲罰犯罪與人權保障之間的矛盾，亟需能合理平衡懲罰犯罪和人權保障之間矛盾的機制。漏罪二元處理機制并非簡單的單罰或并罰，而是從刑法的價值出發，動態平衡好刑法價值之間的矛盾，盡最大努力保護被告人的權益，抑制刑罰權的濫用，在保護法益機能與人權保障功能之間尋求最佳的平衡點。

（二）歷史借鑒及域外經驗

作為我國封建時代體現“德主刑輔”精神的法典《唐律疏議》對漏罪做出數罪并罰的規定：“若一罪先發，已經論決；余罪后發，其輕若等者勿論，重者更論之，通計本罪，以充后數”。⑥岳純之著：《唐律疏議》，上海古籍出版社2013 年版，第143 頁。其中，“已經論處”包括在刑罰執行期內和刑罰執行完畢。對于刑罰執行完畢后發現的不同種漏罪，采取吸收原則，即對漏罪做出處罰，如果漏罪輕于或等于已判決之罪，則漏罪并處罰；如果漏罪比較重，則對漏罪做出判決，已判決之罪所執行刑罰計算至漏罪刑罰中，已判決刑罰不再執行。古代對假釋和減刑均無論及，直至清末時期，才有提及相關內容。

對因刑滿后漏罪而撤銷緩刑或假釋進行數罪并罰，國外很多國家都無相應規定。僅有少量國家對此做出規定，例如《瑞士刑法》對撤銷緩刑規定，在案情輕微條件下，法官可不撤銷緩刑，而以延長考驗期等方法解決?！度毡拘谭ā穼Τ蜂N緩刑規定，宣告緩刑前，對其所犯的漏罪被判處實刑，應撤銷本罪緩刑的宣告；如發現的漏罪被判處緩刑的，則可不撤銷本罪緩刑。⑦隋福田：《漏罪若干問題研究》，吉林大學2014 年碩士學位論文，第33 頁。在美國，當緩刑犯所犯的新罪或者發現的漏罪為輕罪時或者緩刑犯違反技術性規則時，緩刑官不一定會直接建議撤銷緩刑。美國有些州對撤銷緩刑的條件規定的更為嚴格，只有犯故意犯罪才可以撤銷緩刑，過失犯罪或僅僅違反技術性規則不得撤銷緩刑。⑧李子鋒：《中美緩刑制度若干問題比較研究》，貴州民族學院2011 年碩士學位論文，第26 頁。

比較中外刑法的規定，我們可以看出，中外司法機關對漏罪的處理原則是不加重被告人的刑期，但沒有具體闡述執行期間發現的漏罪和刑滿后發現漏罪的區分，同時司法機關可根據被告人行為表現及人身危險性等做出具體分析并裁決。

四、疑惑中的解惑：二元處理機制的思路與實務

（一）刑滿漏罪二元處理機制的原則

在司法實踐中，現行處理機制均會將刑事司法導入打擊犯罪與人權保障的兩個極端，無法真正實現刑法二元機能的平衡。在二元處理機制價值需求下，應遵循以下處理原則（詳見圖表四）。

第一，“大中求小”的原則。“大中求小”的原則要求在處理刑滿漏罪時以衡平兩刑之中取之輕的理念，不加重被告人的刑期的前提下決定適用單罰抑或并罰。對于緩刑、假釋執行期滿后及經減刑刑滿后發現的漏罪，不應不加選擇的全部撤銷本罪數罪并罰，或者不撤銷，應區分不同情況進行選擇性適用。先求出單罰漏罪的刑期，在此基礎上計算并罰的刑期，從中取較小值。對于假釋和緩刑考驗期滿后發現的漏罪，應不撤銷已執行完的緩刑和假釋，單處漏罪。對于有期徒刑實刑刑滿后，應數罪并罰決定執行刑期扣除已執行刑期；且如有減刑，已經法定減刑的應計入執行刑期。

圖表四：刑滿漏罪二元處理機制

第二，“恩威并施”的原則。漏罪二元處理機制下“恩威并施”的原則要求適度處理刑罰體系內部罪刑協調問題?！靶塘P世輕世重”是古代刑法重要原則，所謂亂世用重典，治平世用輕典，法與時轉則治，治與世轉則有功。我國從重從快刑事政策實行10 多年，并未達到理想的抗制犯罪的社會效果。①陳興良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2006 年版，第355 頁。刑法既具有懲罰性，也具有天平性，要通過側重被告人利益的保護以實現刑法價值的動態平衡。誠然，任何強化某種利益過程中必然會出現極端傾向的可能，但只要這種傾向的前提是刑法公正的價值即可。刑滿漏罪二元處理機制強調不加重被告人刑罰不等同于放縱犯罪，刑滿漏罪二元處理機制仍強調對漏罪依法判處，而在并罰和單罰選擇上側重被告人個體利益的保護和引導被告人積極改造向善的原則。這也正如洛克提出：法律按其真正的含義而言與其說是限制，還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的利益。②萬里鵬：《刑法訴訟價值取向：個體利益優先》，載《南昌高專學報》2003 年第12 期，第1 頁。

第三，“責不罰己”的原則。論語云：“厚以責己，薄以責人?！甭┳锒幚頇C制下“責不罰己”的原則要求針對刑滿漏罪的責任不能歸咎被告人，應由司法機關承擔相應的后果。漏罪的處理是司法機關的職責，但司法機關習慣于過度強調社會利益，將漏罪的責任歸咎于被告人。如果刑滿后發現的漏罪導致被告人面臨刑期被加重，就意味司法審判中的實體公正沒有任何條件限制，隨時將可能被推翻，罪犯將終日處在惴惴不安中，不利于其改造，對已執行完畢的生效判決再行撤銷也不利于維護生效裁判的既判力和權威性。

（二）二元處理機制下單罰的情況

二元處理機制下單罰適用于如撤銷本刑罰數罪并罰將加重被告人的實際刑期，衡量的標準即為不加重被告人的實際刑期。由于死緩和無期徒刑刑滿后發現漏罪的必然會經過減刑為有期徒刑后才存在刑滿的問題，故本文主要針對有期徒刑刑滿后發現漏罪進行分析。

第一，本罪為緩刑的判決，在緩刑考驗期滿后發現的同種或異種漏罪也可單獨判緩刑。雖然《刑法》第77 條規定，緩刑考驗期內發現判決宣告還有其他罪沒有判決的，但對考驗期滿后發現的沒有作出規定。此種情況下應遵循有利于被告人利益的吸收原則，如果數罪并罰，根據司法實踐的慣例，一般只能判處實刑；如不撤銷執行期滿的緩刑，漏罪還可能判處緩刑；此外，如果遺漏的是被動漏罪，根據舉重以明輕的原則，則更不能進行數罪并罰，而只能單處漏罪。所謂被動漏罪是主動漏罪相對的概念，筆者認為，主動漏罪是被告人在前一個判決生效前，為免受處罰，故意隱瞞司法機關尚未發現的其所犯的其他罪或認定犯罪的主要證據，發生的漏罪。而被動漏罪，則是在被告人已如實供述自己罪行的情況下，由于司法機關的認識因素、證據因素或者其他因素導致罪行沒有被認定，被動產生的漏罪。①隋福田：《漏罪若干問題研究》，吉林大學2014 年碩士學位論文，第39 頁。對于被動漏罪，嚴格來說是在刑滿之前發現的，但因被告人沒有自證其罪的義務，應由司法機關承擔責任，處罰應以單處漏罪的輕罰為原則。而對于本罪為緩刑的判決，漏罪應判處實刑的情況。此種情況下并罰數仍大于單罰數，對漏罪判處實刑，單罰亦輕于并罰量刑，只能對漏罪單獨處理，才能照顧被告人最大利益。此種處理模式對被告人適用較輕的刑罰使其感受到國家和社會的寬容和信任，因漏罪被單處實刑的當事人往往會努力約束自己的行為，有利于教育感化目的的實現。

第二，假釋期滿后發現的漏罪，漏罪符合適用緩刑的條件。刑法規定假釋考驗期內發現漏罪的，應撤銷假釋。針對假釋期滿后發現漏罪的情況，無論是主、被動型漏罪，均不應撤銷已執行完畢的假釋，僅對漏罪進行單罰。人身危險性是假釋撤銷的實質條件，被告人本罪假釋期間遵守相關規定，有悔改表現，在假釋考驗期過后，其刑罰已執行完畢后發現的漏罪并不能代表被告人人身危險性達到要撤銷本罪已過考驗期的假釋的境地，僅能說明被告人有不誠信隱瞞漏罪的行為。假釋考驗期既是監督期，亦是給被告人的幫助期。實踐證明，由于被告人長期脫離社會，在其出獄時并不能適應社會，假釋考驗期是讓被告人適應社會的重要幫助。如果對犯有輕微漏罪的被告人撤銷假釋并進行數罪并罰，這將造成大量剛適應社會假釋被告人重新收監，也浪費前期假釋的司法資源，不利于刑罰目的實現。需要說明的是，無論上述緩刑還是假釋的情形，司法機關發現漏罪不等同于刑罰執行機關知曉線索，發現漏罪應通過移送線索，公安偵查、檢察機關審查起訴、審判機關立案審理后，才能確認是否屬實。再者，《刑法》第70 條是裁判規范，發現漏罪的主體應為法院，只有案件移送法院后，原刑罰仍未執行完畢，才可適用數罪并罰的情形。

第三，對于有期徒刑刑滿后發現漏罪的行為，應區分不同情況進行分析。一是漏罪有緩刑適用的條件。這種情況下，如果數罪并罰則導致被告人無法適用緩刑，只能對漏罪單獨處理，才能照顧被告人最大利益。如：本罪判4 年刑滿后，漏罪單判可以判2 緩3，但如果并罰量刑幅度為4-6 年，不能判緩刑，只能實刑。這種情況就應當對被告人的漏罪進行單處。如果是被動漏罪的情況，更應對被告人單處漏罪并適用緩刑，理由不再贅述。二是刑罰執行期間供述漏罪期滿后才追訴的情況。根據最高院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第34 條，罪犯被裁定減刑后，刑罰執行期間因發現漏罪而數罪并罰，原減刑裁定自動失效。如上分析，此種情況下只能單罰，但對于因司法機關辦案效率等原因導致當事人無法通過數罪并罰進行刑期減讓，則應通過其他從輕減輕情節予以充分體現。

（三）二元處理機制下并罰的情況

第一，對于有期徒刑刑滿后發現漏罪的行為，原刑期未減刑，而漏罪應處實刑的情況。在原罪和漏罪為不同種罪名的情況下，數罪并罰通常小于兩刑之和，但單罰則等于兩刑之和，顯然并罰有利于被告人。誠然，有期徒刑刑滿后發現漏罪先并后減有可能有利于被告人，如上述未經減刑的本罪刑滿后，漏罪亦判處實刑，并罰通常小于兩刑之和，但單罰則等于兩刑之和，顯然并罰有利于被告人。

第二，在原罪和漏罪為同種罪名，且同種漏罪合并涉及量刑升檔的情況。這種情況下，無論主動漏罪還是被動漏罪，原判均不存在錯誤，焦點在于漏罪如何處理的問題，如果對漏罪簡單的單罰，也違反了一事不再判決，等于事實上作出了兩次判決，不符合立法本意。筆者認為，因為《刑法》第70 條沒有要求對同種漏罪要在刑罰執行完畢之前才能合并，在作出漏罪判決后應參照《刑法》第70 條之規定進行數罪并罰，已執行刑罰計入總刑期。

第三，對于有期徒刑刑滿后發現漏罪的行為，原刑期存在減刑，漏罪應處實刑的情況。在司法實踐中，減刑已成為常態。對有減刑的被告人刑滿后的漏罪實行先并后減不利于被告人。《意見》規定處罰漏罪時，原減刑刑期不計入已執行刑期。當事人減刑的基礎沒有因漏罪發現而改變，對于經減刑裁定減去的刑期，雖沒有實際執行，但應視為實際執行的刑期，否則會導致加重當事人刑期。被告人的權利本來就容易被忽視，法律應更正視和維護被告人的權益。因此，對有期徒刑刑滿后發現漏罪的應進行并罰，而減刑裁定減去的刑期應視為已執行的刑期，采取先并后減的方式進行并罰。

五、結語

“刑法學要實現其真正的價值追求，脫離了犯罪人的積極關注，罪刑之間的鴻溝就難以避免，社會效果的追求就將化為泡影?！雹倮钣郎骸缎谭ǖ墓δ芘c價值》，中國檢察出版社2012 年版，第17 頁。衡平兩刑之中取之輕的刑滿漏罪的二元處理機制，既突破了一個懸而未決的司法瓶頸，又充分保障了被告人利益的合理性，減輕了被告人的量刑壓力和心理負荷，贏得了國家機器專政下的恩威并施和被告人的積極回應，實現法律效果和社會效果的最大化。