未簽訂勞動合同二倍工資罰則的發(fā)展適用

暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 羅小琳

一、二倍工資罰則的性質(zhì)及缺陷

（一）二倍工資罰則的定義及性質(zhì)

二倍工資罰則是指用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者除可請求用人單位支付提供勞動的勞動報酬外，還可請求用人單位支付自建立勞動關(guān)系后第2個月至勞動關(guān)系結(jié)束時的工資，勞動關(guān)系持續(xù)時間超過12個月的，以第2個月至第12個月為計算期限。2017年5月人社部發(fā)布《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》，其第五十條第二款將未簽訂書面勞動合同第二倍工資納入賠償金的范疇，且該條列舉的其他類型賠償金都以違反法律為前提條件。此外，2020年7月，《人力資源社會保障部、最高人民法院關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動人事爭議典型案例的通知》案例11在“典型意義”部分對二倍工資責(zé)任進(jìn)行評析，明確指出“未依法簽訂勞動合同所應(yīng)承擔(dān)的第二倍工資責(zé)任在法律性質(zhì)上是懲罰性賠償”，進(jìn)一步明確了二倍工資罰則的性質(zhì)。因此，二倍工資罰則由一倍勞動報酬性工資和用人單位未履行簽訂勞動合同法定義務(wù)的一倍懲罰性工資組成。

（二）二倍工資罰則的缺陷

1.不區(qū)分用人單位的類型

傾斜保護(hù)勞動者的權(quán)益是我國勞動法及相關(guān)法律的重要特征，但我國的勞動法規(guī)范沒有區(qū)分大中小型企業(yè)以及個體工商戶，一并作為用人單位對其設(shè)置同等的義務(wù)。根據(jù)國家統(tǒng)計局印發(fā)的《統(tǒng)計上大中小微型企業(yè)劃分辦法（2017）》對大中小微型企業(yè)進(jìn)行劃分，除去建筑業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營等體量較大的行業(yè)，微型企業(yè)的從業(yè)人員通常低于10人，截至2018年末，我國微型企業(yè)1543.9萬家，占全部企業(yè)的85.3%，但微型企業(yè)的資金產(chǎn)值率低，僅為26.2%。個體經(jīng)濟(jì)組織是指雇工數(shù)量在七人以下的個體工商戶。相較于大中型企，微型企業(yè)與個體工商戶具有從業(yè)人數(shù)少、資金產(chǎn)值率低、利潤低的特征，但違法成本與大中型企業(yè)并無區(qū)別，且其遭受二倍工資罰則的可能性更高。

大中型企業(yè)作為用人單位不和勞動者簽訂勞動合同相較微型企業(yè)與個體工商戶較少。因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)生活中，大中型企業(yè)的經(jīng)營者需要具備經(jīng)營企業(yè)的相關(guān)知識和技能來管理體量較大的經(jīng)濟(jì)體，或聘請具有相關(guān)知識的人員對企業(yè)進(jìn)行規(guī)范管理以減少生產(chǎn)成本、創(chuàng)造更多的價值以提高資金產(chǎn)值率。因此大中型企有更大的可能了解與勞動關(guān)系相關(guān)的法律法規(guī)，從而避免違反法律規(guī)定、承擔(dān)違法責(zé)任。而微型企業(yè)、個體工商戶從事的生產(chǎn)活動經(jīng)濟(jì)體量較小、從業(yè)人員數(shù)量較少，經(jīng)營者招聘員工以勞動報酬作為員工提供勞動的對價，而往往不會更多考慮企業(yè)的社會責(zé)任以及法律義務(wù)，極有可能不知曉相關(guān)勞動法律政策，也沒有意識到要了解除生產(chǎn)之外的其他法規(guī)政策。在該種情形下，用人單位由于知識水平較低、法律常識欠缺等原因，違反法定義務(wù)遭受懲罰。

2.忽視用人單位的主觀狀態(tài)

根據(jù)現(xiàn)行勞動法律規(guī)范，用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，需要向勞動者支付二倍工資，若滿足一定條件將被認(rèn)定為與勞動者已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同。用人單位不簽訂勞動合同需要承擔(dān)較高的違法成本，非理性經(jīng)濟(jì)人的行為，不符合企業(yè)追逐利益的本質(zhì)。因此我們需要思考為何仍有大量用人單位不與勞動者簽訂勞動合同？下文將分析不簽勞動合同的原因，以用人單位的主觀狀態(tài)分類，可分為三種情況：

（1）不知曉法定義務(wù)而未簽

在眾多勞動者要求用人單位支付二倍工資的糾紛中，有極大部分用人單位不知道其有義務(wù)要同勞動者簽訂勞動合同，其中微型企業(yè)與個體工商戶占比較重。簽訂書面勞動合同的義務(wù)不具有道德性，即在普通人的觀念中不簽勞動合同不是在道德上被譴責(zé)的行為。該義務(wù)是為了維護(hù)勞動者權(quán)益、維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定而由法律規(guī)定的，但即使是法律規(guī)定的義務(wù)，也并非所有人都知曉。在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在用人單位不知道該義務(wù)而沒有簽訂勞動合同，最終被裁判支付二倍工資的情形。

（2）知曉法定義務(wù)，但因勞動者的原因而未簽

用人單位知曉應(yīng)當(dāng)要與勞動者簽訂勞動合同，但因?yàn)閯趧诱叩脑蚨罱K沒有簽訂。根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律，如果要避免遭受二倍工資罰則，首先，用人單位要知曉應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同的法定義務(wù)及相應(yīng)懲罰條款，即知曉不簽訂勞動合同將支付二倍工資；其次，用人單位知曉如果因?yàn)閯趧诱咴驅(qū)е虏荒芎炗唲趧雍贤瑧?yīng)當(dāng)要及時解除勞動關(guān)系，否則也會受到懲罰；最后，用人單位為了避免遭受二倍罰則，及時解除與該勞動者的勞動關(guān)系。

但在就業(yè)市場中，因勞動者的原因?qū)е挛茨芎炗唲趧雍贤萌藛挝唤獬齽趧雨P(guān)系的可行性較低。首先用人單位知曉該條款的可能性較低，該法律規(guī)則與用人單位具有簽訂勞動合同的法定義務(wù)相比更加細(xì)化、知識性更強(qiáng)，經(jīng)營者尤其是微型企業(yè)、個體經(jīng)營者的經(jīng)營者通常更多關(guān)注企業(yè)經(jīng)營的事項(xiàng)，了解如此細(xì)化的法律規(guī)則的可能性較低。此外，小微企業(yè)、個體工商戶招聘員工的數(shù)量較少，雙方之間的關(guān)系更多建立在信任、合意等基礎(chǔ)上，具有更強(qiáng)的人合性，雙方口頭或者通過網(wǎng)絡(luò)通信工具明確勞動條件、勞動報酬等相關(guān)內(nèi)容，即達(dá)成建立勞動關(guān)系的合意。若要求其必須解除與勞動者的關(guān)系才能避免遭受二倍罰則的懲罰，既與人合性相沖突，也將增加用人單位招聘新員工的成本，現(xiàn)實(shí)性較低。

（3）知曉法定義務(wù)，但簽訂勞務(wù)合同、合作經(jīng)營等協(xié)議規(guī)避勞動法律約束

勞動關(guān)系具有不平等性、從屬性，勞動法律規(guī)范基于此傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益，其規(guī)定的權(quán)力大多為勞動者享有的權(quán)利，義務(wù)大多為用人單位負(fù)擔(dān)的義務(wù)，且規(guī)定了用人單位違反法定義務(wù)具有較重的成本。而現(xiàn)實(shí)生活中，存在用人單位與員工簽訂勞務(wù)合同、合作經(jīng)營等協(xié)議，約定雙方的法律關(guān)系為平等主體之間的法律關(guān)系、勞動者不具有從屬性，而否認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，以避免對其適用勞動法，避免負(fù)擔(dān)勞動法規(guī)定的義務(wù)及承擔(dān)違法責(zé)任。

二、社會變化導(dǎo)致二倍工資罰則適用性降低

（一）疫情影響加劇二倍工資罰則缺點(diǎn)暴露

2019年爆發(fā)的新冠疫情對經(jīng)濟(jì)造成的影響巨大，而直面影響的是各類企業(yè)，其不僅需要解決正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，還必須滿足疫情防控要求，其面臨生產(chǎn)困難、盈利減少甚至瀕臨破產(chǎn)。企業(yè)為了配合疫情防控措施，不得不采取調(diào)崗、降薪等措施降低人力成本以維護(hù)生存。在該種情形下，勞動者若主張二倍工資罰則，對企業(yè)尤其是小微企業(yè)是巨大的負(fù)擔(dān)，二倍工資罰則也許將成為壓倒企業(yè)的最后一根稻草。

當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)環(huán)境與制定二倍工資罰則時的經(jīng)濟(jì)環(huán)境大不相同，曾經(jīng)為了防止企業(yè)只顧發(fā)展，侵害勞動者利益，從保護(hù)勞動者利益的角度出發(fā)，從嚴(yán)規(guī)定用人單位不簽訂勞動合同的責(zé)任。而現(xiàn)在我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到90%，同時受疫情影響企業(yè)生存困難，國家各個層面出臺政策措施幫助企業(yè)渡過難關(guān)。在勞動者、企業(yè)均面臨生存困境的情況下，適當(dāng)減輕無過錯企業(yè)的負(fù)擔(dān)未嘗不是一種可行的方法。也正是疫情對經(jīng)濟(jì)的影響，加劇二倍工資罰則缺點(diǎn)暴露，讓我們不得不考慮如何更好地平衡企業(yè)、勞動者及社會的利益。

（二）勞動者維權(quán)意識提高激化矛盾

近年來隨著中國法治建設(shè)、普法工作以及法律人才培養(yǎng)的推進(jìn)，我國勞動者綜合素質(zhì)及法律知識都得到了極大的提升，勞動者的維權(quán)意識和能力大大提高。當(dāng)勞動者知曉用人單位未與其簽訂勞動合同將有機(jī)會獲得兩倍工資，通常會堅定的要求依法處理，以獲得第二倍工資這份額外的收入。而對用人單位尤其是并沒有侵害勞動者權(quán)益的意圖及行為的微型企業(yè)和個體工商戶而言，將是巨大的成本。勞動糾紛雖暫時得到解決，但用人單位與勞動者之間的關(guān)系徹底惡化，影響勞動關(guān)系長期、和諧的發(fā)展。

（三）書面勞動合同的作用具有可替代性

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步，數(shù)字化的聊天記錄等也可以起到明確雙方權(quán)利義務(wù)的作用。電子聊天記錄可以詳細(xì)的記載雙方磋商、談判的過程以及談判的結(jié)果，磋商結(jié)果是雙方合意的體現(xiàn)，同時雙方都可以獲得聊天記錄、甚至可以通過公證等手段永久的保留聊天記錄?！秳趧臃ā芬?guī)定的勞動合同的必備要素在磋商過程中能夠通過聊天記錄予以明確，因此當(dāng)一份聊天記錄的內(nèi)容具備勞動合同必備要素時，同樣可以固定雙方的權(quán)利義務(wù)，能預(yù)防用人單位侵害勞動者利益，以及在用人單位實(shí)際做出侵害勞動者利益行為時作為救濟(jì)依據(jù)。因此，若用人單位確有與勞動者充分協(xié)商并達(dá)成合意，且能提供相關(guān)的證據(jù)，可表明其不具有侵害勞動者權(quán)益的主觀意圖以及為了保護(hù)勞動者合法權(quán)益實(shí)際采取了保障措施，若僅僅因?yàn)橛萌藛挝晃磁c勞動者簽訂書面勞動合同而對其適用二倍工資罰則，會產(chǎn)生只顧形式而忽視實(shí)質(zhì)的效果。

三、二倍工資罰則的發(fā)展完善

（一）合理解釋“書面勞動合同”的含義

1.電子勞動合同

法律中要求訂立合同以書面形式，何為“書面”值得我們研究。強(qiáng)調(diào)書面的重要性在于將達(dá)成的合意以書面的形式記載下來簽字確認(rèn)，以明確各方的權(quán)利義務(wù)，并可直接作為解決糾紛的依據(jù)。從民法典的相關(guān)規(guī)定看，書面形式包括各種有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。2020年3月4日人社部在《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于訂立電子勞動合同有關(guān)問題的函》中就電子合同問題發(fā)表意見，其表示用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同。為了進(jìn)一步規(guī)范電子勞動合同簽訂的問題，人社部于2021年7月1日發(fā)布《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于發(fā)布電子勞動合同訂立指引的通知》，指導(dǎo)用人單位和勞動者協(xié)商一致訂立電子勞動合同，確保電子勞動合同真實(shí)、完整、準(zhǔn)確、不被篡改。

2.實(shí)質(zhì)性認(rèn)定與勞動關(guān)系相關(guān)的文件

二倍工資罰則適用于用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的情形，此處的書面勞動合同不僅僅指名稱為勞動合同的書面文件，而應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性認(rèn)定。因此即使沒有簽訂以勞動合同為名稱的合同，若其他書面協(xié)議符合勞動合同法第17條的，應(yīng)認(rèn)定該合同為勞動合同，雙方之間為勞動關(guān)系。廣東省于2018年發(fā)布地方司法文件進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，其認(rèn)為雙方簽訂的書面協(xié)議具備勞動合同本質(zhì)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方訂立了書面勞動合同。因此名稱非為勞動合同的其他書面文件具備勞動合同基本條款，能夠確立雙方存在勞動關(guān)系，符合勞動合同本質(zhì)特征，若雙方在該書面文件中進(jìn)行簽字，且實(shí)際履行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方訂立了書面勞動合同。

采取實(shí)質(zhì)性方式認(rèn)定與勞動關(guān)系相關(guān)的文件，一方面，可以防止勞動者濫用二倍工資罰則，在其勞動權(quán)益沒有遭受實(shí)際損害的情況下，以雙方未簽訂勞動合同要求用人單位支付二倍工資額外獲利；另一方面，還可以避免用人單位通過簽訂勞務(wù)合同等其他類型的協(xié)議逃避勞動法規(guī)定的法律義務(wù)及責(zé)任，司法實(shí)踐中可直接揭露該種惡意意圖，認(rèn)定該協(xié)議為勞動合同，以維護(hù)勞動者的正當(dāng)權(quán)益。

（二）設(shè)置二倍工資罰則的除外條款

簽訂書面勞動合同是為了防止用人單位侵害勞動者權(quán)益，二倍工資罰則的懲罰性建立在用人單位違反了預(yù)防性的法律義務(wù)，若用人單位已經(jīng)采取措施明確雙方的權(quán)利義務(wù)，且該措施滿足書面勞動合同必備條款的內(nèi)容，達(dá)到預(yù)防侵害勞動者利益的程度，即使該用人單位沒有與勞動者簽訂書面勞動合同，也不應(yīng)當(dāng)適用二倍工資罰則。以達(dá)到保護(hù)弱勢勞動者以及規(guī)范用人單位的雙重目的，同時更好的平衡雙方利益。

1.除外條款的主要內(nèi)容

用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，只要用人單位能夠舉證證明其沒有侵害勞動者權(quán)益的主觀意圖且已經(jīng)采取措施明確雙方權(quán)利義務(wù)，則不應(yīng)對用人單位適用二倍工資罰則。因此我們需要考量用人單位的主觀狀態(tài)、保障勞動者權(quán)益的措施這兩個方面，用人單位的主觀狀態(tài)作為一種心理狀態(tài)，在勞動關(guān)系存續(xù)過程中，可能會出現(xiàn)變化，對其難以評估和衡量，因此應(yīng)當(dāng)著重分析勞動者權(quán)利保障的措施。若用人單位在招錄員工時，與員工就相關(guān)勞動條件進(jìn)行充分磋商并最終達(dá)成一致，且該磋商結(jié)果具備法律規(guī)定的勞動合同必備條款且內(nèi)容符合法律的規(guī)定，此時勞動關(guān)系存續(xù)期間的權(quán)利義務(wù)得到明確，雙方就勞動關(guān)系、權(quán)利義務(wù)達(dá)成的合意實(shí)際具有勞動合同的作用，可以彌補(bǔ)未簽訂勞動合同的不足。

2.除外條款的舉證責(zé)任

除外條款作為用人單位違反簽訂勞動合同法定義務(wù)的一種豁免，其豁免的法理依據(jù)是其沒有違反預(yù)防性的法律義務(wù)，對勞動者權(quán)益不具有危害性。當(dāng)勞動者主張用人單位應(yīng)當(dāng)支付二倍工資時，用人單位若主張其不應(yīng)當(dāng)支付，用人單位應(yīng)當(dāng)提供已經(jīng)簽訂的書面勞動合同，證明其沒有違反簽訂勞動合同的法定義務(wù)；若雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，用人單位則可主張其不具有侵害勞動者權(quán)益的危害性，同時提供證據(jù)證明其已與勞動者進(jìn)行協(xié)商并就勞動關(guān)系的主要內(nèi)容達(dá)成了合意。因此用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍工資罰則除外條款的舉證責(zé)任，以此豁免支付懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。

3.除外條款的現(xiàn)實(shí)意義

隨著科技的發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步，人們在網(wǎng)絡(luò)空間的言行都能通過電子數(shù)據(jù)記錄下來，人們的言論已經(jīng)不再是雁過無痕般無法記錄和證明，用人單位與勞動者通過即時通訊軟件進(jìn)行聊天的聊天記錄，若涉及勞動關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的合意，則可作為用人單位采取勞動者權(quán)益保障措施的證明資料。該豁免條款的設(shè)置，既順應(yīng)了隨著科技、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展而逐漸成熟的數(shù)字資料證據(jù)，也能夠在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，減輕用人單位生存的負(fù)擔(dān)，同時勞動者合法權(quán)益的保護(hù)程度并沒有受到影響，以推動勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。

四、結(jié)語

訂立勞動合同是防止勞動者權(quán)益被侵害的預(yù)防性措施，從勞動關(guān)系即將開始時就扼殺用人單位侵害勞動者權(quán)益的意圖，二倍工資罰則的懲罰性建立在用人單位違反了預(yù)防性的法律義務(wù)。曾經(jīng)為了防止企業(yè)只顧發(fā)展，從保護(hù)勞動者利益的角度出發(fā)，從嚴(yán)規(guī)定用人單位不簽訂勞動合同的責(zé)任。而現(xiàn)在我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到90%以上，且當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀、網(wǎng)絡(luò)科技技術(shù)等與二倍工資罰則制定時大不相同，該罰則適用過程中需要重新考量企業(yè)用人成本、勞動者實(shí)質(zhì)權(quán)益、社會和諧發(fā)展等因素，只有適應(yīng)社會發(fā)展才能更好的平衡各方利益，發(fā)揮最大的價值。