故意犯罪中“明知”的認定探析

湘潭大學 孫瀚

一、“明知”概念認定的司法難題與理論困惑

刑法第十四條是針對故意犯罪的規定但支配故意犯罪形態的主觀心理狀態是犯罪故意。刑法中關于故意犯罪的條文規定就明確指出犯罪故意必須以認識因素為前提，認識因素是行為人在主觀方面產生犯意的基石，這也是符合普羅大眾認知的基本常識，沒有疑問。以行為人犯罪的主觀方面的認定是行為人對其行為承擔刑事責任的重要依據，因而，若要正確認定犯罪故意存在與否, 對條文的認知和解讀很關鍵，最核心的莫過于對法條中所呈現的“明知”這一詞匯的含義進行正確理解和應用才是重中之重。就當前的現狀來看, 在理論體系和實踐適用兩個層面來看,對“明知”的正確理解和司法判例中的適用情況進行參照不難發現對這一由來已久的難題依然存在較大的爭議與分歧。行為人基于主觀意志在客觀上實施犯罪行為，若要認定其主觀層面存在是否存在犯罪故意，“明知”的存在與否是評判一個行為人所實施行為的定性重要指標和法律依據，對客觀行為的性質的認定乃至定罪量刑上意義重大。值得一提的是，現行刑法中“明知”的出現頻率之高不勝枚舉，針對《刑法》中使用“明知”的次數進行統計后不難發現，相較于79《刑法》，97《刑法》中“明知”的出現頻率顯著增多，從全文5條6處增加到30條33處，但在總則部分關于故意犯罪的1處“明知”是始終不變的，不難發現，新增設的部分均是出現在分則當中。因此，做到精準的理解“明知”的含義的正確界定，以及在司法實踐中對“明知”一詞的準確判定對故意犯罪的認定尤為重要。在理論界歷來存在一些觀點分歧的問題值得進一步探微。譬如“明知”的含義該如何理解？學界對犯罪故意中“明知”的含義和內容又存在哪些分歧？在司法實踐當中關于行為人主觀是否存在“明知”的判定該結合哪些理論與現實因素？都是值得深入探討和研究的。

二、學界對“明知”含義的界定現存主流學說概述

如果僅從字面含義挖掘，刑法條文中所出現的“明知”的解釋無疑變得簡單化，時至今日，我國刑法理論界對于刑法中“明知”含義的界定依然存在者不同的看法和解讀，目前學界現存的頗具影響力的學說主要包括：“排除”；“包含”“替代”；“四級區分”四種主流學說，具體如下：

（一）排除說

此種觀點將刑法中的“明知”兩字的含義直接轉化為“知道”，這種理解看似簡單明了，一針見血，但不可忽視的是，其將爭議迭出的“應當知道”徹底排除在“明知”的概念之外，換言之，“明知”與“明確知道”兩者間直接畫了等號，也就是說“應當知道”被踢出“明知”的范圍。因此“應當知道”被迫解讀為對犯罪人心理變化中所夾雜的一種過失形態，細細推敲后不難發現將這種帶有明顯過失心理形態直接和故意犯罪中的“明知”來進行無縫銜接很顯然缺乏法理支撐與科學合理的地方。學界稱之為“排除說”，該觀點認為，所謂“明知”就是指行為人主觀上“明白，清楚、知道”，從法律含義的層面探析，“明知”亦即為行為人主觀上的確定性的認知。我國著名刑法學者陳興良教授在面對這一理論困境時就曾指出，對于認識因素而言，若主觀認識存在這樣或者那樣不確定的模糊狀態，就不能不負責任的將其與明知的具體含義并駕齊驅。無獨有偶，最高院頒布的關于犯罪人在不知道被侵害的未成年幼女具體年齡的情況下男女雙方自愿發生性關系這一司法實踐中較為常見的情形的行為認定時就明確指出，將應當知道直接與明知混為一談不可取，明知的主觀表現形式亦不包含應當知道這種情形。于普羅大眾的常規性認知而言，應當知道可以與不知道畫等號，行為人主觀上存在不知道的情形顯然不可與明知對等。二者不能等同看待。

（二）包含說

該學說認為，在我國浩如煙海的司法解釋當中，犯罪故意當中的明知其意有二，究其本質可以劃分為“知道”抑或是“應當知道”，也可以解釋為“應當知道”和“明知”是包含與被包含的關系，明知的范圍更寬泛，是一種宏觀層面的概念，而應當知道的含義相對狹小，明知的涵義所包含的范圍要寬于應當知道，也包含應當知道。從詞源的視角分析，這種說法不無道理，對于司法解釋在司法判例中的使用情況和效果來看也無可厚非。由此可知，把明明知道和應當知道全部納入“明知”范疇中去，被學界總結和歸納為包含說。由于現實中存在不少司法解釋把明知與知道和應當知道混同，因而從法律思維的角度去剖析不難得出明知可以作為應當知道的上位概念。

基于更深層級的理論土壤來解釋，犯罪故意可以納入規范這一宏觀概念當中，可以理解客觀行為對人文社會的科學評價。此種觀點毋庸置疑是以規范論為基石對犯罪故意概念進行詮釋，此觀點認為犯罪故意的解讀并不存在一個界限和界分標準，也不是行為人對自己的行為所產生的客觀法益侵害而產生向對應的刑事責任。犯罪故意的具體內涵也不應當就被簡單地理解為“已經知曉”，而是要將犯罪故意以規范的外殼加以修飾和加工，亦將犯罪故意的基本內涵轉化為犯罪人對不知曉而承擔法律責任。

（三）替代說

此種觀點將“應當知道”與“不知道”掛鉤，而司法解釋當中的“應當知道”區別于過失犯罪的認識程度，也是區別于“明確知道”的認識程度，屬于“明知”較淺的一種認識程度。毫無疑問，“應當知道”應該屬于過失的主觀范疇，立法者的本意并不是想表達這個意思，系立法用語的錯誤，該學說認為應該使用“推定知道”來替代，故將其稱之為“替代說”。

（四）四級區分說

該學說較為新穎，周光權教授對此明確指出，犯罪人主觀層面的認識形態大致可以分為確知與確實不知兩個界面。確實不知為行為人對被害人、行為性質、法益侵害結果及其所應承擔的刑事責任缺乏清晰的認知，本質上不應當納入主觀故意的所屬范圍，根據案件具體情形可以有條件的轉化為疏忽大意的過失心理。兩者間依次存在著事實上知道、可能知道、應當知道三種情形。故“明知”可以細化為以上四個層級加以區分。綜上，該觀點認為“應當知道”包含有事實上知道和推定知道兩種具體情形，需要區分不同的情形來對事實上知道與應當知道進行表述的區分，對明知的涵義進行等級劃分和含義的再細化，進而明晰行為的定性和量刑的客觀公正，有利于實現司法解釋的規范性和嚴謹性雙重保障。

（五）觀點簡評

綜上所述，通過對學界現存影響力較大的主流學說進行觀點比較，筆者可將其所涌現出的焦點問題可以簡要整合為以下幾點：①明知是否應當始終堅守傳統觀念和大眾刻板印象中的明確知道來界定，這是十分單一的類型，還是應當打破傳統觀念的桎梏讓思想沖破牢籠，立足于時代大潮與法治文明進步的背景和環境下做出適當的變化和轉型？②應當知道究其本質屬性和具體內涵來看能否納入明知的范圍？③“應當知道”與“推定知道”之間是否存在相互轉換的微妙關系？④明確知道和不知道這個區間是否還存在其他類型？筆者認為上述四種學說無論基于詞源釋義角度還是基于刑法理論乃至司法實務視角均具有一定的合理性與科學性，但都不可避免地存在缺陷，上述爭議的存在，在一定程度上影響著我們對故意犯罪中“明知”概念的精準把握，也對司法實踐中個案的判定產生爭議和對行為性質的定性產生影響。綜上，認識因素的研究是犯罪故意組成要素中不可小覷的一環，對其概念和內涵的解讀必須慎之又慎。只有明晰上述難點并結合理論與實務進行深入研究得出科學的結論，方可更好的理解刑法條文，從而更好地明晰與解決司法實踐中所面臨的各種棘手的難題。

三、“明知”的精準認定之我見——結合理論與司法實踐

“明知”的精準認定一直以來都是刑事司法實踐中的屢見不鮮的頑瘴痼疾。 因此探求刑法中“明知”的判定方法，不僅對于刑事案件的審理與公正判決，乃至對打擊犯罪、保護人民，有效糾正與預防刑事錯案均具有重要理論意義和實踐價值。此外，在司法實踐中關于“明知”的判定任存在諸多問題。譬如，最為典型的是混淆概念，將“應當知道”等同于“明知”，將二者混為一談。除此之外，在司法實踐中相關法律文書對“明知”的判定依據沒有說理過程，缺乏理論支撐，即使行為人以“不知”為由提起上訴，二審刑事裁判文書也并未對行為人“不知”這一上訴理由予以回應。無獨有偶，有的裁判文書對“明知”二字判定說理的邏輯性不強，甚至有些牽強附會，最具代表性的通病就是在說理部分幾乎陷入“因為‘明知’，所以‘明知’”式的毫無邏輯可言的循環論證怪圈，這顯然缺乏充分性，客觀來看難以實現良好法律效果和社會效果，還有可能會導致社會公眾對司法公信力的質疑和司法機關威嚴受損。

綜上所述，對于明知的正確理解和精確認定有利于提高刑事司法審判的公正性和客觀性，有利于提升司法工作人員的專業水準和對行為定性和對案件性質的精準把握。故筆者基于以上論述結合刑法理論和實踐兩個角度提出對明知的若干界定方法：

（一）理論視角

第一，要做到正確的區分“明知”這一飽受爭議的概念。在實踐中或多或少存在模糊理解和適用“明知”及其衍生概念的司法問題，最具代表性的是將“應當知道”等同于“明知”。值得一提的是，司法解釋總是出現將應當知道這種情形劃入明知這一范圍中，將其視為明知中的一種類型分支，二者似乎屬于包含關系。筆者認為應當知道這一表述就已經表示行為人對其客觀行為所造成的損害后果有預見性，納入犯罪過失的心理范圍來討論并無不妥之處，兩者間在本質上存在差異，不可混為一談，從而影響對行為人主觀動機的認定和對案件性質的整體定性，從字面含義來看明知就已經顯露出行為人已經知曉，是犯罪故意。尤為重要的是，司法解釋中往往會把應當知道與明知等同，在使用中互相替換。

第二，不同犯罪中“明知”的具體判定是常規與特殊兩種特性并存的。性質不同的犯罪固然在法益侵害的類型與本質屬性上存在差異，主觀層面上也截然不同，這也表明了性質不同的犯罪類型的行為性質和侵犯的法益屬性的不同，都有其自身特點，因此筆者認為司法機關要結合不同犯罪類型的行為性質并結合當時的時空條件、主客觀條件兼顧理論與實務等因素進行全方位、多層次、寬領域的綜合考量從而對行為人主觀方面是否存在犯罪故意。筆者認為，探索總結不同犯罪類型中犯罪故意的明知，在遵循常規的客觀規律和正確的方法的同時，亦不可脫離不同犯罪行為的特性和具體情形進行系統化認定。

（二）司法實踐視角

第一.在基于傳統理論作為認定明知成立的先決條件的同時，也不能忽視對犯罪人在接受司法機關審訊時所做出的具體陳述，這也是準確認定明知的一個重要依據，其依據來源主要基于犯罪人對犯罪事實的供述與犯罪證據的客觀表征關聯性的強弱與否。對犯罪事實供認不諱，那么就可以據此直接判定行為人在實施法益侵害行為時主觀上存在“明知”。再者，縱然行為人當庭翻供并以主觀上不存在明知或者根本不知曉為理由進行上訴，與此同時又無法提交佐證自己主觀確實不存在明知的證據予以證明，筆者認為針對上述情形只有維持對明知的原有認定結果。反之，若是犯罪人能夠證明司法工作人員采取暴力脅迫等違法手段致使行為人違心的做出與案件事實嚴重不符的供述，那就只能否決在此之前對明知的認定結果，因此筆者認為犯罪人對犯罪事實與自我罪行的供認不諱也是影響“明知”是否成立的評判依據。

第二.明知在法律用語中并不是一個簡單的詞匯，司法機關在受理相關刑事案件和審判時應當對明知的使用予以推敲斟酌。非必要情況下不要輕易推定明知，以免造成案件審判結果不公，影響司法機關公信力。必須在具備確鑿的證據的前提下證明行為人主觀上存在明知，不可免去調查獲取有關證據這一必要環節而草率的采用推定明知的方法推動刑事案件的審判流程從而影響審判結果的客觀公正。明知的判定上需基于客觀事實，客觀考察違法，切忌主觀臆斷從而影響對行為人的主觀心理態度和案件事實的認定以至于造成冤假錯案致使民眾對司法機關公信力的嚴重懷疑，影響司法公正，損害司法機關的權威。再者，筆者認為在創設“明知”推定的時候，在結合相關證據的時候，尤其是僅憑借現有的客觀證據就能認定行為人主觀上存在“明知”之時，就沒必要創設“明知”的推定，反之就在一定程度上動搖客觀證據在法律中的地位和應當發揮的作用，繼而出現有損司法公正和司法機關權威的負面影響。筆者認為只有在對行為人主觀層面是否存在明知之情形難以認定或者無法證明要么可以證明但是證明成本高昂，浪費司法資源且效果不佳并且會對司法機關的公信力的形成和發展產生負面效果的情況下，才允許進行所謂的“推定”，即便如此也要謹慎行事。總而言之，司法機關和司法工作人員應當嚴格遵循邏輯推理的客觀規律和規則原則進行證據上的篩選與審查，在進行論證推理和邏輯判斷并結合證據多元化推動案件審理并做出推定，且推定結果必須兼具客觀性、關聯性、合法性、排他性。

四、結語

在刑法的理論體系與犯罪構成之中，行為人的主觀意志是定罪量刑的重要依據，作為犯罪故意這一概念中認識因素的衡量指標和定罪依據之一。“明知”這一極具爭議的詞匯的理解與適用是認定主觀罪過的重要標準。然而無論是學界還是司法實踐當中對“明知”的含義的解讀均存在分歧，常常把“明知”和“應當知道”畫等號，因而給實務中造成了很大的困擾，使得對于“明知”的性質與含義的認定帶來阻礙，以至于無法對司法實踐予以正確、科學、合理的引導，上述問題也在學界引起軒然大波并導致了長期以來激烈的爭論，卻終究未能達成共識，難以給出可以服眾的合理解釋，因而不利于實現“明知”在刑法理論界和司法實務界的對接，因此，明晰犯罪故意的認識因素中的“明知”的判定標準和影響因素至關重要。