論失效外觀專利的著作權后續保護

華南理工大學 徐瑞奇

一、問題的提出

外觀設計的定義是指對產品的圖案、形狀或者其結合以及色彩與圖案、形狀的結合而作出的富有美感并適用于工業的新設計。基于外觀設計的基本內涵，具有一定的美感是我國專利授權的條件，而視覺上的美學價值亦是我國著作權法保護的主要特性，故外觀設計很可能同時符合專利法保護的外觀設計專利以及著作權法保護的美術作品之構成要件，這體現了二者立法價值的趨同，同時也會發生權利保護主體的沖突與競合、出現時間概念上的同時以及后續保護。所謂同時保護是指對于同一外觀設計客體，在同一時間段內對其進行兩種或多種的知識產權保護。何謂外觀專利的后續保護？是指外觀專利在經過保護期間后失效，則該產品設計不能再由專利法保護，而落入其他部門法的范圍去尋求救濟。而目前來說我國的現行法中并沒有對失效外觀專利進行后續保護的明確規定，是否如此進行保護以及如何針對性地進行后續保護，這種后續保護模式在我國的適用存在著極大的爭議。在實踐中，在外觀專利失效之后，外觀專利是否便進入公共領域由公眾自由使用，抑或是外觀專利所有人仍然可以在著作權法或其他部門法的范圍內尋求救濟，這在司法的實際運用中也一直沒有統一的觀點與標準，值得我們繼續探尋研究。

二、外觀設計后續保護的相關爭論

通過分析目前相關的文獻資料，學界大多是圍繞相關法律的現有規定、知識產權重疊保護的合法性與合理性以及公共利益與個人利益之平衡等問題進行討論，以此得出失效專利后續受其他類型知識產權保護的可行性。學者們基于相關理論，圍繞實踐中某個外觀設計專利失效后是否受著作權法保護，形成了學界的幾種觀點。

第一種觀點認為，基于知識產權選擇保護之原則，旨在劃清各個知識產權之間的界限，使用已失效的外觀設計并不會侵犯外觀設計客體上其他類型的知識產權。該種觀點認為對同一權利客體的保護并非是過度保護，知識產權保護體系需要趨向協調，要堅持知識產權選擇保護之精神，即使同一客體上可能同時并存不同種類型的知識產權，也要保持專利權、著作權以及商標權保護的涇渭分明，拒絕重復保護。持該觀點的學者認為外觀設計專利失效之后，立即進入知識產權公共領域，不能再對他人對該失效外觀設計的利用進行相關的限制，否則設置專利法保護期限則背離了專利法平衡保護創新成果和保護公共利益的立法初衷，損害社會公眾信賴利益。持該種觀點的學者認為，對失效外觀設計專利的使用不認定為對外觀設計著作權侵犯；在外觀設計專利經過專利權保護期間后專利權即終止，其立即進入公共領域成為社會共有財富，任何人即可不再受其他類型知識產權保護的限制，對該外觀專利進行自由地再次創新。

第二種觀點認為，立足于理論界知識產權對工業藝術品進行雙重保護的原則，可以依據著作權法對已經失效的外觀設計進行后續保護，內容的多重性以及多元性是知識產權一大突出特性，不能僅僅因為專利權保護期限的經過，就排除其他類型知識產權權利存在的事實。該種觀點認為，只要某一項外觀設計落入了著作權法保護構成要件的范疇，就不能因該項外觀設計曾經受到專利法的保護即排除著作權法對其的保護；外觀設計權利人不僅向社會提供了該項專利本身，同時也向社會貢獻了美術作品、商標等不同類型的智力成果，這些本應受到著作權法、商標法甚至反不正當競爭法保護的客體，僅僅因為曾經申請過專利注冊就排除了權利人受這些部門法保護的權利，未免造成權利人付出與回報的不平衡、不對等。肯定知識產權之后續保護，使得不同類型知識產權保護相延續，維護公共利益，推動社會進步。

第三種觀點是一種有條件的肯定說，持此種觀點的學者肯定失效外觀設計專利的后續保護，但這種保護在保護范圍上是加以一定限制的，需要分析具體情況以確定是否給予后續保護；這種有限保護的范圍只輻射于復制、使用相同或相近似的產品以外產品的外觀設計，他人復制使用相同或相近似產品的外觀設計不應被認定為對權利人著作權的侵犯。持該種觀點的學者認為，著作權保護有獨創性的表達，失效外觀設計專利其上蘊含審美意義的獨創性表達理應受到著作權法的保護，而與該工業藝術品相結合的外觀設計則進入知識產權公共領域供公眾免費使用，他人若是在相同或相近似產品以外使用該外觀設計，為避免著作權法上的侵權，他人必須對該外觀設計注入自己的獨創性表達。同一客體上一種專利權的失效并不會影響其他類型知識產權權利的存在，外觀設計與產品結合所形成的市場利益在經過專利權保護期間后喪失，仍在保護期間內的著作權不能將保護輻射至已經失效的特定產品的外觀設計專利權保護的范疇，而應限定在復制、使用相同或相近似產品外觀設計以外的范圍。故在外觀設計專利失效后，只要在專利的意義上繼續使用該外觀設計的，并不導致著作權的侵犯。

筆者較為認同第三種觀點，認為知識產權的后續保護是一種有條件的多重保護，對失效外觀設計對應的特定產品以外復制使用行為可以受到著作權的后續保護，這種說法不僅厘清了不同類型知識產權之間的對等關系，還順應了智慧成果的市場發展需要，并將不同類型知識產權之間的沖突控制在了合理的范圍之內。

三、反對失效外觀專利受到著作權法保護的理由

學界一部分聲音反對失效外觀專利受到著作權保護，這是立足于知識產權溝渠原理，認為外觀設計權利人選擇獲取一種形式的保護即表示對其他類型知識產權保護的放棄，主要理由如下：

其一，失效外觀專利受到著作權的后繼保護有悖于專利法的立法宗旨，在10年的外觀專利保護期間內，權利人可以以一種壟斷的形式行使專利權，在較短時間內獲取創新所反饋的收益，實現良性循環。“專利為天才之火增添利益之油”，授予專利權在本質上又不同于于單純的壟斷行為，設置與其他知識產權保護期限短得多的專利法保護期限，目的就在于盡早地將新興技術公之于眾，讓公眾在此基礎上創造更多的技術創新成果，推動社會文明的進步。專利法的立法目的之一在于“鼓勵發明創造”，如果用著作權保護去阻卻外觀專利失效后自由的公眾使用，則背離了專利法設置的初衷。

其二，社會公眾的信賴利益理應受到審慎的保護。專利權的申請、變更、轉移、消滅都需要對社會進行公示，任何人都可以向專利行政部門申請出示專利登記簿副本以隨時了解專利權的登記、變動狀態。法律應當保護社會公眾對于相關部門的公示行為的信賴，社會公眾作為審慎理性的相對人有理由相信對失效專利的使用可以自由地進行，此時再主張可以用其他類型知識產權予以保護無疑會大大損害公眾信賴利益。如果對失效外觀專利施以著作權后繼保護，著作權自作品完成之日誕生，對于法人來說保護期長達五十年之久，在這段時間內對失效外觀設計進行復制、使用究竟是否會造成對他人著作權的侵犯將成為公眾疑惑的一大問題。

其三，否認失效外觀專利的后繼保護是維護知識產權法體系平衡的需要，一項智力成果關系到個人與社會公眾共同的利益，我們必須盡最大努力去維系這二者利益的平衡，既要考慮外觀設計權利人的利益，也要重視知識的廣泛傳播以及經濟社會發展。專利權的授予為權利人帶來一種合法的壟斷權，而一旦專利保護期限經過，該外觀設計即落入到相對應的公共領域之中，市場中的競爭者即可對其進行自由的復制、使用。如果在此時提出著作權的后續補充保護，則會損害其他競爭者的利益，背離知識產權的公益目標，專利保護期限的設置也毫無意義。這對平衡社會公眾福祉與權利人個人的權益造成了諸多負面影響。

四、知識產權多重保護的證成

首先，對失效外觀設計施以后繼保護并不會破壞知識產權體系之平衡，相反，對外觀專利予以多重保護對市場的自由競爭環境起到了促進與激勵作用。當下市場競爭極為激烈，一件工業產品的外觀設計在這種更新換代極為頻繁的環境下，競爭優勢的保持無疑只能存在于較短的時間段內，一部分外觀設計在未經專利保護期限就已經被市場所淘汰，想必競爭者們大多并不會去復制、使用這種已經被市場淘汰的外觀設計。即使部分外觀設計在專利保護期屆滿后在競爭浪潮中仍然存活下來，因為筆者所認同觀點中著作權后續保護的有限性，競爭者只能在相同或相近似產品復制、使用外觀設計，在特定產品以外則受到著作權的保護而必須注入自己獨創性的表達才能拿來使用，這對市場競爭固然存在一定影響，但這種影響是較小的、可以容忍的。同時獲得外觀設計專利保護的難度并不高，專利行政部門并不會對外觀設計專利的申請進行實質上的審查，在這種意義上更加激勵了競爭者付出較少的代價即可設計出更豐富多樣且新穎的外觀設計，維護了知識產權體系的平衡。根據思想與表達二分法，如果承載著外觀設計的主體工程或者產品，沒有藝術美感而只有實用功能，或者其藝術美感不能分離于產品的實用功能而獨立存在，而著作權不保護有限表達和實用功能，該種類型的外觀設計被排除于著作權保護范圍之外，故保證了市場的自由競爭。

其次，正確區分權利客體與權利對象二者的概念，權利對象體現為外在指向的客觀要素，而權利客體則指的是權利內在的本質。例如，著作權的對象為作品，即文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果，著作權的客體則是一種具有獨創性的美學表達。只要是源于作者本人，展示作者的審美個性并且達到一定的創作高度，該智力成果就具備了“獨創性”，保護作品的美學表達也體現了著作權法的立法初衷，以促進作品的傳播與創作。而外觀設計專利的權利對象是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計，這實際上也是一種美學價值的體現。而外觀設計專利的權利客體實質上是工業產品與美術作品的兩相結合，投入市場后產生的一種功能與美感并存的市場競爭優勢。故同一工業藝術品對象之上可以承載多種客體利益，同一外觀設計對象上可以由著作權、專利權甚至商標權來保護，每一種專有權保護的客體利益不同，各個專利權保護多管齊下，各自為政。外觀設計上專利權的失效并不影響其他不同類型知識產權的存在，但同時其他類型知識產權的保護也無法輻射至已失效的客體利益的范圍之上，而此時著作權的任務就是排除他人復制、使用同類商品外觀之外的外觀設計。

再次，外觀設計專利在失效后進入公共領域并不代表公眾可以毫無任何限制地使用，不同的專有權對應著不同范圍的公共領域。例如著作權對應的公共領域主要涉及：著作權保護期滿的作品、著作權法不予保護的作品或成分、使用者對作品的有權使用、著作權提前終止的作品、不受著作權法保護的外國作品等等。而專利法中進入公共領域則主要原因有：專利權保護期限屆滿、屬于專利權的排除對象、專利權人提前放棄專利權、專利經無效宣告、屬于專利侵權的例外等等。一項外觀設計失效后進入了專利法意義上公共領域，但如果該外觀設計產品上仍然符合了作品的構成要件，即使是在專利權對應的公共領域之中也不能隨意地使用該外觀設計，即該外觀設計實質上并沒有進入到公共領域當中去。只有當一項工業藝術品上不存在其他類型的知識產權時，外觀專利失效后才能真正進入公共領域，在這種情況下再去討論保護公眾信賴利益等相關問題。

綜上，對同一外觀設計載體上的雙重保護不屬于重復保護的范疇，也不會導致保護的過度，外觀設計專利權保護的客體與著作權保護的客體是涇渭分明的，二者的出發點截然不同。外觀設計專利強調對于工業產品形成具有新穎性的設計方案，在對審美價值的標準上要較低于著作權對美術作品的要求，只要一項外觀設計不屬于現有外觀設計并且不存在抵觸申請的情形，具備明顯區別于現有外觀設計的特征，并且不背離社會公共利益的基本要求，為公眾所接受，即可認定此外觀設計具有可專利性。而對工業藝術品予以著作權的保護則強調美感表達需要達到一定的高度，創作源于作者本人并體現出作者的思想與個性。同時，專利權提供的保護是一種相對較強的保護，強調產品外觀的首創性，未經權利人許可不得復制、使用相同或相近似產品的外觀設計，而在著作權保護的角度，其他競爭者只要證明自己美術作品的獨創性，權利人就不能排除其他競爭者在相同或相近似產品對該外觀圖案的復制、使用。

五、結語

一項工業藝術品的外觀設計專利權與其承載的美術作品的著作權可以同時并存且二者界限分明，若僅因該工業藝術品權利人曾經選擇申請專利法的保護就排除后續給予著作權法的保護未免太過有失公允。同時知識產權的雙重甚至多重保護當有一定限定性，即外觀專利失效后著作權僅保護相同或相近似產品之外產品的外觀圖案的利用行為，這不僅保障了專利法與著作權法各自保護的特定利益，同時沒有造成利益的重疊保護、過度保護，維系了知識產權體系之平衡。而失效外觀專利的后續保護不僅存在于著作權法領域，商標法、反不正當競爭法領域中亦存在許多亟待解決的問題，隨著司法案件的不斷豐富，法律法規的繼續完善，對限定性的知識產權雙重保護乃至多重保護予以肯定，為知識產權公益目標的實現做出了重大的推動作用。