論數字貨幣洗錢犯罪中“犯罪所得”的認定與沒收

侯婷婷

摘?要：我國刑法第64條規定的是特殊沒收制度。司法機關對數字貨幣洗錢犯罪中“犯罪所得”的沒收做法不統一，沒收范圍小于、等于或大于犯罪行為的收益的情形均有之。應當重新厘定數字貨幣洗錢犯罪中“犯罪所得”的內涵，將具有財產權益屬性的數字貨幣收益納入“犯罪所得”的沒收范圍。將特殊沒收的屬性界定為不當利益平衡措施，具體適用時原則上采取全面沒收主義和絕對沒收主義，但在沒收生產型投資收益時應考慮扣除合法成本。

關鍵詞：數字貨幣洗錢；犯罪所得認定；沒收

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.05.051

1?問題的提出

“不讓犯罪分子獲利”是古老的刑法理念，我國刑法第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，……應當予以沒收”，此特殊沒收規定是理念的直接表達。當下，數字貨幣洗錢犯罪（以下簡稱“本罪”）的治理形勢嚴峻，就本罪“犯罪所得”的沒收問題，在行政監管層面，反洗錢監管機構進一步加大了跨境追贓的力度；在刑事治理層面，“自洗錢”和“幫助”他人洗錢被納入洗錢罪的規制范圍。但是，由于該條規定較為籠統，各地辦案機關特殊沒收做法不一，試舉幾例。

案例1：2019年11月17日至12月19日，被告人相玉明知鄒某的資金是詐騙所得，為牟利而利用資金名下的匯付寶賬戶，通過購買、轉移數字貨幣的方式幫助上游轉移、漂洗犯罪資金共計人民幣2848067.5元，獲利11000元予以追繳，除此之外，退賠5萬元給被害人劉某。

案例2：被告人匡金雄于2018年8月加入胡競成洗錢團伙，明知胡競成的資金是博彩、裸聊等犯罪所得，仍幫助胡競成辦理四套虛擬貨幣賬號，所辦理的賬號幫助轉移違法犯罪所得159萬元，獲利9000元予以追繳。

案例3：2011年至2012年期間，喻某與李某在未取得道路運輸經營許可證的情況下，擅自糾集非營運車輛從事道路運輸獲利。法院判決沒收違法所得621505元時扣除了運營成本163005元。

案例4：2020年，證人渠某某明知趙某軍需要通過USDT來洗錢，收到詐騙款后用詐騙款在火幣網購買泰達幣，而后再將泰達幣轉至趙某軍的錢包地址，獲利僅5000元予以了沒收，但對其被扣的傭金7000多個泰達幣卻未計入違法所得，檢察機關未對其追究刑事責任。

上述案例中法院沒收“犯罪所得”的做法不盡相同，共同引出了以下問題：沒收的范圍是什么？獲利如何認定？是否需要扣除成本？在案例4中，僅沒收了現金形式的獲益，未評價加密數字貨幣的所得，那么不禁疑問數字貨幣是否屬于違法所得的范疇？

基于以上問題，本文在厘定本罪犯罪所得內涵和數字貨幣財產權益屬性及沒收犯罪所得屬性的基礎上，把握本罪犯罪所得的沒收規則。

2?數字貨幣洗錢犯罪中“犯罪所得”內涵之厘定

2020年12月，《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”也納入刑法第191條的規制范圍，自此，“自洗錢”和“他洗錢”均成為我國刑法第191條和312條的打擊對象。本文以這兩種洗錢類型對本罪“犯罪所得”的內涵展開論述。

2.1?“自洗錢”犯罪所得的內涵

顧名思義，“自洗錢”的犯罪主體是指洗錢行為人是毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動罪、走私犯罪等七種上游犯罪的實行行為人，行為人通過一定的方式將自己的犯罪所得及其所產生的收益變為合法所得，如行為人在境外網站上或暗網銷售毒品，他人用泰達幣進行購買，而后行為人將自賬戶收取的泰達幣多次兌換成比特幣再將比特幣予以出售，折現為人民幣。毫無疑問，此種將毒資轉換為人民幣的過程侵害了新的金融管理秩序法益，但將毒資折現后的“收益”實際上仍是毒品犯罪的“毒資”。簡言之，自洗錢的犯罪所得是原上游犯罪的犯罪所得，基于“禁止雙重評價”的刑法理念，不應也無法再次沒收此種情形下的犯罪獲益。

2.2?“他洗錢”犯罪所得的內涵

通說認為我國刑法第64條規定的“違法所得一切財物”包括三種類型：一是直接所得。不同于其他犯罪，如詐騙、搶劫罪等取得他人財物屬于犯罪直接所得，“他洗錢”是指犯罪行為人通過一定方式幫助其他犯罪分子將其犯罪所得及其所產生的收益轉換為合法所得，例如案例1、案例2和案例4，犯罪獲益通常不是“取得物”，而是“現金”“數字貨幣”及“債權”等形式的給付，類似于勞動報酬；二是犯罪所得的孳息與替代物。無論是犯罪所得的自然孳息（如前述利用泰達幣和比特幣洗白毒資后，洗錢行為人獲得了一個農場的奶牛，母牛懷孕產下的小牛）還是法定孳息（洗錢行為人獲取的現金報酬的銀行利息），均源于犯罪所得，替代物是指犯罪所得轉化后的利益表現形式，如洗錢行為人用現金報酬購買的房車，孳息與替代物應以沒收已不存在爭議，我國學界已有成熟的研究成果和建議，本文不展開論證；三是頗具爭議的是“犯罪所得的投資收益”。主要有“違法所得說”、合法財產說及利益平衡說，違法所得說論者認為用犯罪所得購買的股權所產生的收益應予以沒收，包括租金、股金及分紅等物質性利益；合法財產說論者主要從合憲性和收益與犯罪行為關系兩個角度予以論述；利益平衡說論者認為違法所得說強調犯罪預防的同時全面否定了勞動因素的參與，而合法財產說雖然肯定了合法經營勞動的純粹利益價值，但卻無法兼顧犯罪預防的刑法功能，與“禁止行為人從犯罪行為中獲利”的刑法正義理念相沖突。該論者通過解構犯罪投資收益的影響因素進而得出“生產要素→法益屬性→利益衡量”的層次性判斷沒收范圍的規則。

2.3?“數字貨幣”財產權益屬性之證成

2013年，中國人民銀行等五部委發布《關于防范比特幣風險的通知》（以下簡稱五部委《通知》），明確表明比特幣是不具有國家信用基礎，不具有貨幣地位，僅是虛擬商品。該文件的否定性立場無疑會引發數字貨幣是否屬于犯罪所得的爭議。在案例4中，法院是以泰達幣處于被他人扣押狀態為由避開了泰達幣是否屬于犯罪所得的闡釋，但未予以沒收實際上說明法院對數字貨幣的“財產權益屬性”持否定態度，即泰達幣不是犯罪所得。

本文認為，解決上述問題的關鍵是明晰數字貨幣的財產權益屬性。以比特幣為例：首先，從規范層面上看，比特幣雖然不具有國家貨幣地位，但五部委《通知》并未禁止私人持有比特幣，即比特幣不屬于違禁品。與此同時，比特幣在美國、新西蘭、澳大利亞等國是可以進行交易與兌換，可以用于購買日常用品，甚至新西蘭企業在本國可以用虛擬貨幣支付工資與交稅。故而，比特幣的商品屬性不存在規范意義上的障礙。其次，在刑事司法實踐中，傳統觀點認為比特幣是虛擬財產，理由是五部委《通知》將比特幣定性為虛擬商品。這一認定有失偏頗，原因是騰訊幣、Q幣、游戲幣等虛擬商品不具有可兌換性、金融屬性且只能在特定平臺使用，而比特幣具有一定的金融屬性且在部分發達國家具有可兌換性，更何況，我國也禁止任何平臺使用比特幣和買賣比特幣。顯然，比特幣不符合虛擬商品的特征。事實上，司法機關也傾向于將以比特幣為代表的數字貨幣犯罪納入了財產犯罪規制范疇。例如劉某、魏某等詐騙案和張某某、曾某某等詐騙案，法院均將加密數字貨幣納入財產罪的法益保護范疇。

申言之，具有金融屬性和可兌換性的數字貨幣，可評價為財產性利益，屬于犯罪所得含義的涵射范圍。

3?數字貨幣洗錢犯罪中“犯罪所得”的沒收

3.1?沒收“犯罪所得”屬性之界定

關于“沒收犯罪所得”的屬性，歷來頗具爭議：（1）刑罰說。此種觀點的論者大多認為沒收相當于財產刑罰，會造成犯罪分子經濟上的痛苦，體現了國家對犯罪行為的堅決否定態度。該說在預防犯罪目的的論點上雖有可取之處，但有違罪刑法定原則之嫌，因為犯罪工具、違禁品及犯罪所得的沒收均不限于經審判定罪之人，還包括未經審判的違法行為人；（2）準不當得利說。該說論者通常認為犯罪所得之于犯罪分子系一種沒有合法原因所獲取的利益，民法規范尚且規定欠缺法律上原因的不當財產可因給付者主張而強制返還，刑事法意義上的不當利益似乎更應如此。但該說并不能指出所借鑒的不當得利類型，且無法解釋沒收違禁品和犯罪分子本人的財物與民法規范的不當得利制度在意旨與適用條件上的根本差異，即無法明晰“準”字的具體含義；（3）保安處分說。該說論者認為剝奪犯罪所得具有防止犯罪行為人再次利用犯罪資源實施犯罪的功能，因而將沒收犯罪所得定性為保安處分。但是論者忽略了違法所得沒收與保安處分的對象和實施的條件不同：前者針對的是物，且在重大的貪污賄賂案件時，即使是犯罪嫌疑人死亡或逃匿也可采取；而后者針對的是具有社會危險性的人，當犯罪嫌疑人死亡時，則沒有適用的空間。

本文認為，要想準確界定特殊沒收之屬性，應基于其規范目的和制度特征予以把握，本文主張將特殊沒收設定為獨立的刑事措施，理由如下：一方面，特殊沒收本質是對不當利益進行衡平，具有“不讓犯罪分子獲利”“恢復被侵害的財產秩序”“違禁品的管理秩序”等規范目的，前三種學說雖有值得借鑒之處，但均無法全面概括特殊沒收的目的或功能；另一方面，特殊沒收更類似于一種法律措施。以犯罪嫌疑人死亡或逃匿為例，無論是犯罪所得及其所產生的收益，還是違禁品與供犯罪所用之物，法院對之予以沒收時不是經過審判而是經過考量后直接作出的一種決定，類似于扣押、凍結等。

3.2?沒收“犯罪所得”之層次性規則

前述案例在特殊沒收的具體做法不一，有違公平正義。本文結合實踐案例與犯罪所得內涵界定的基礎上，對沒收規則進行了層次性思考。

首先，對沒收范圍進行整體性把握。我國刑法第64規定了“追繳、責令退賠、返還、沒收”，對三個案例加以分析，不難發現，僅有案例2的沒收范圍才是符合法律的規定，原因如下：從表面上看，“追繳”是強制剝奪犯罪分子所獲積極利益的直接手段，如案例2；“責令退賠和返還”的著力點是保障被害人的財產權益以恢復被侵害的財產秩序，如案例1；“沒收”違禁品和犯罪相關的財物是國家對“違法性”特征的物予以強行管制。但從實質層面看，“追繳”“責令退賠”“返還”均是沒收的手段，均是“不因犯罪獲利”正義理念的直接表達，沒收范圍以犯罪分子所獲取的不當利益為限是該理念的應有之義，更罪責刑相適應基本原則的要求。因此，案例1中的“追繳”和“責令退賠”的利益范圍明顯違背了這一理念和原則要求。有論者可能以特殊沒收的規范目的除了特殊預防還包括一般預防為由進行抗辯。對此抗辯，本文不認同，理由是姑且不論沒收超過犯罪分子所獲利益是否有明確的法律依據，其主張的“一般預防”是“刑罰”的功能而非本文所討論的獨立刑事措施的規范功能，更何況，前述案例在沒收違法所得的同時判處了“罰金”和有期徒刑，用“一般預防”來支撐沒收范圍的不當擴大較為牽強。

其次，對“數字貨幣”表現形式的獲益進行檢驗。在案例4中，由于違法現金所得未達追訴標準，司法機關將原本是涉案人員的渠某某轉為證人，未對其被他人扣押的USTD進行分析與評價。有論者可能會認為被扣押中的數字貨幣因渠某某不能自由支配尚不足以稱之為“財產權益”，但司法機關并未對此進行論證，進而也未對USTD的財產屬性予以論證。如前文所論，比特幣在許多發達國家可以兌換成國際貨幣，如美元，可以購買日常用品，發揮了法定貨幣的交易功能，而實踐也認可了比特幣的商品屬性。因此，本文認為，可兌換的數字貨幣在實然意義上具有財產權益屬性，一概否定數字貨幣的財產屬性恐有不當。應當以“可兌換性”為界分，對于可兌換能夠發揮交易功能的數字貨幣給予其財產性利益的法律地位，否則，不僅無法衡平犯罪分子以具有可兌換性的比特幣形式獲取的不當利益，給違法所得的沒收留下追繳漏洞，也會助長利用數字貨幣進行洗錢的犯罪態勢。反之，若犯罪分子所獲取的數字貨幣無法兌換成任何一種國際認可的貨幣，如人民幣、美元等，則此種獲得不能評價為財產性利益。

最后，沒收犯罪所得的具體執行。各國在犯罪所得沒收的具體適用存在不同的做法：一是絕對沒收主義，意為不分具體情況一概采用絕對沒收，如現行的意大利刑法對“犯罪代價的物品”持絕對沒收態度；二是全面沒收主義，一切直接和間接的犯罪所得及犯罪所得收益、違禁品等均應予以沒收，如我國；三是總額沒收主義，意為犯罪分子通過犯罪行為所獲取的收益總額為沒收的金額，如英國的犯罪受益追繳制度，特定日期后獲得的財產受益可被直接推定為犯罪收益，成本不能予以扣除。

值得討論的是否犯罪成本均不能予以扣除？此處討論的成本可細分為兩種類型：一是為利用數字貨幣實施洗錢的成本。洗錢行為人只需先注冊數字貨幣的賬戶，如泰達幣、比特幣等數字貨幣賬戶，進而將收取到的資金購買可兌換的數字貨幣而后多次轉移再予以變現。以比特幣為例，賬戶的注冊是不需要經濟成本的，一臺電腦設備可以多次且反復使用。換言之，洗錢犯罪行為人利用數字貨幣實施洗錢活動所花費的成本幾乎可以忽略不計；二是犯罪所得轉化過程中的成本。本文認為不能一概而論。原因是盡管我國刑法第64條規定的“一切違法所得”表明我國采取的是絕對沒收主義和全面沒收主義，相關司法解釋也多有總額沒收主義，如走私貨物偷逃應繳稅費類型案件，已繳納的增值稅額不應在應繳稅額中予以扣除。但如論者所堅持的“應當在法益侵害性與行為人財產狀況之間保持理性的平衡，不應全盤否定犯罪所得收益的生產要素成本，”刑法保護法益的同時也要保障人權。

具言之，在沒收犯罪所得時，原則性采取絕對沒收與全面主義，但同時也應兼顧公民的人權與產權，對預防犯罪與保障人權進行綜合性地衡量。如，當犯罪分子將違法所得投資生產要素型的活動，此種情形下的收益本身具有合法性，因而創造合法收益的成本在沒收犯罪所得收益時應考慮予以扣除。

參考文獻

［1］戴長林.刑事案件涉案財物處理程序?[M?].北京：法律出版社，2014，（42）.

[2?]時延安.刑法規范的合憲性解釋?[J?].國家檢察官學院學報，2015，23（01）：7077+174.

[3?]莊緒龍.“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規則?[J?].中國法學，2019，（05）：158177.