數據不正當競爭行為特征類型研究

鞠金琪

摘?要：互聯網時代，數據成為企業重要的競爭資源，數據不正當競爭糾紛層出不窮。對于數據不正當競爭行為基本理論的界定具有長足意義，本文從概念、特征類型三個方面對數據不正當競爭行為的基本理論進行了界定、梳理。

關鍵詞：數據；反不正當競爭法；不正當競爭行為

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.05.052

0?引言

在數據權屬和數據行為規則尚未明晰的背景下，《反不正當競爭法》對數據糾紛的解決發揮了重要作用。囿于《反不正當競爭法》亦沒有對數據不正當競爭行為進行具體規定，對數據不正當競爭行為概念、特征、類型等基本理念的厘清有利于立法對數據不正當競爭行為進行類型化規制，從而為司法裁判和企業競爭提供明確的法律指引。

1?數據不正當競爭行為的概念厘清

《數據安全法》將數據定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”從這個定義可以看出，數據是信息的一種表現形式和載體，信息依賴于數據的表達，數據的功能和目的就是在于表達信息。數據作為信息的一種記錄形式，數據載體與其承載的信息內容很難分離討論。以數據形式記錄的信息和以非數據形式記錄的信息在儲存、流通和主體對于信息的控制能力等方面都具有很大不同。在互聯網環境下，數據主體對數據在事實狀態上的控制能力相對減弱甚至喪失，數據可以被輕易、快速的獲取和使用，特別是對于公開數據來說。另外，數據的非競爭性、非排他性僅僅是針對未夾雜其他權益的數據相對而言的。數據權益往往與個人信息、隱私等人格權益以及勞動成果權益相聯系，而這些權益很難說不具有競爭性和排他性。學界和立法基本承認了對于數據中人格權益的保護，但在保護方式、保護程度等方面還未形成共識以及統一的法律體系。而對于數據中的勞動成果權益，司法實踐雖然基本否定了以法定財產權的方式對其進行保護，但無論是基于權利侵害范式還是行為正當性范式的判斷，從較為單一的裁判結果上來看都基本承認了對于此種權益保護的必要。對于數據的性質和權屬，學界目前有新型財產權說、新型人格權說、知識產權說等不同理論觀點。王利明教授則認為應當突破傳統物權特性，以權利束理論來闡釋數據權益和構建數據體系。可見數據權益之復雜。

我國現行的《反不正當競爭法》并沒有對數據不正當競爭行為的具體概念進行界定。除了《反不正當競爭法》第二條對不正當競爭行為進行的概括性描述，2021年8月發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十六條曾規定了數據抓取類的不正當競爭行為，但此項規定在之后發布的正式司法解釋中被刪除。此意見稿明確否定了同業競爭中經營者構成實質性替代標準的、對其他經營者數據擅自使用行為的正當性，即使第二款之例外也是以獲得用戶同意且適度使用為前提。

與其他不正當競爭行為相比，數據不正當競爭行為并不直接的對消費者或者其他交易相關人產生誤導，也并不像商業秘密、商譽一樣是一項由法律明確規定的權益客體。因為數據的性質、權屬以及相應的數據規則還未明晰、統一，將某一數據行為認定為不正當競爭行為在立法、司法方面還需要采取審慎的態度和進一步的探索。對于數據不正當競爭行為概念的界定相較于如何認定數據不正當競爭行為而言，更側重于對某一數據行為的類型化研究。因此，筆者將數據不正當競爭行為界定為：發生在數據使用者、數據主體之間的，經營者違背誠實信用原則和商業道德在獲取、利用數據時擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者合法權益的行為。

2?數據不正當競爭行為的特征歸納

數據不正當競爭行為相較于其他不正當競爭行為有其獨立性。在一些案件中，被告的不正當競爭行為雖然涉及數據相關，但其并未脫離《反不正當競爭法》具體條款的規定。例如，經營者通過推廣和銷售“刷粉”“刷人氣”等產品與服務，幫助他人虛構網絡熱度、關注度，其行為的不正當性在于對消費者進行了誤導，破壞了注意力經濟下產品和服務的正常評價機制，這與虛假宣傳條款的條文含義和立法目的相一致。適用一般條款或者互聯網專條兜底條款規制的涉數據不正當競爭行為，并非散亂和缺乏共性，相反其在行為方式、行為后果和涉及權益等方面有許多共通之處。因此，筆者對數據不正當競爭行為的特征進行了如下歸納。

2.1?競爭關系的擴大和消解

立法并沒有對競爭關系與不正當競爭行為的關系進行規定。在理論和實踐中，競爭關系往往作為不正當競爭行為的構成要件、不正當競爭行為損害的構成要件或者訴訟主體資格要件被提及。關于對經營者之間是否存在競爭關系，目前大致有兩種界定標準。一是以產品和服務的有可替代性來判斷競爭者之間是否具有競爭關系。存在可替代性即具有競爭關系，不存在可替代性即不具有競爭關系。二是以行為是否損害其他經營者的競爭利益來判斷是否存在競爭關系。這是一種更為廣義的競爭關系的界定，甚至在一定程度上是對反不正當競爭法中競爭關系的消解。在某些數據不正當競爭案件中，法院對是否存在競爭關系這一爭議焦點進行說理突破了直接競爭關系的認定，將當事人之間認定為存在間接競爭關系或者直接認為競爭關系不是不正當競爭行為的構成要件。這主要是基于對反不正當競爭法“行為法”的法律定位，即《反不正當競爭法》相較于對被侵害的保護更側重于對行為不正當性的認定。另外，現代社會《反不正當競爭法》從私法領域的權益保護逐步轉向對消費者權益、公共利益等多元法益的考慮，這進一步促進了反不正當競爭中競爭關系概念的擴大、淡化。數字和互聯網經濟背景下，欲將不斷發展變化的競爭行為納入反正不正當競爭領域規制，就必將擴大競爭關系的范圍或者對不正當競爭行為進行新的闡述，例如，德國的《反不正當競爭法》肇始于特殊侵權法，隨后在其法律中又以“不正當商行為”替代“不正當競爭行為”使用。

2.2?司法適用的不確定性

所謂不確定性是指在數據不正當競爭糾紛中不正當競爭行為的認定上往往存在著爭議。這主要表現在，在未有相關司法判決和立法規范出現之前，經營者往往不認為或者沒有意識到其行為構成對《反不正當競爭法》的違反。另外，同案、類案中法官的觀點、判決也會存在不同，即法官如何適用法律具有不確定性。這一方面是因為《反不正當競爭法》一般條款的抽象性和具體條款的封閉性，另一方面是因為對于數據權屬和數據行為規則，無論是立法規范還是學界理論都沒有統一且清晰的認識。

2.3?行為的技術性和隱蔽性

一方面，數字經濟本身依賴于互聯網和計算機技術的發展，數據的存儲、轉移和利用都離不開對技術的應用，數據不正當競爭行為的實施也主要是依托互聯網技術進行。另一方面，因為技術的發展，數據不正當競爭行為的實施主體和損害后果都具有一定的隱蔽性，原告在取證、舉證以及事實的認定等方面具有一定的難度。

2.4?涉及權益的復雜性

數據權益的多重性決定了數據不正當競爭行為涉及權益的復雜性。除了其他不正當競爭糾紛涉及的消費者知情權、選擇權外，數據不正當競爭糾紛往往還涉及用戶的隱私、個人信息以及著作權等。此外，企業收集處理的數據還是經營者勞動成果和經營成果的體現，為企業競爭提升競爭優勢。因此，數據不正當競爭行為的認定往往需要對其他經營者權益、消費者權益以及公共利益等進行綜合考量。

3?數據不正當競爭行為的類型梳理

3.1?不當設置爬蟲協議的不正當競爭行為

爬蟲協議是一種網絡爬蟲排除標準，網站以robots.txt機器語言的形式告知爬蟲機器人其網站是否可以被抓取和哪些內容不允許被抓取。尤其是對搜索引擎類爬蟲而言，爬蟲協議是國際互聯網通行的道德規范，是尊重數據提供者意愿的體現，其目的是為了保護網站數據和敏感信息以及保護用戶個人信息和隱私。爬蟲協議僅僅表示了網站的單方意愿，對數據爬取不具有技術上的障礙，是一種君子協議。違反爬蟲協議并不意味著一定構成不正當競爭，相反不當設置爬蟲協議拒絕爬取的行為可能會被認定為不正當競爭行為，特別是針對搜索引擎的爬蟲協議而言。經營者通過設置爬蟲協議無正當理由對個別網絡搜索引擎經營主體拒絕爬取、設置黑名單或者限制抓取相關內容，進行區別對待和歧視，一方面違背了互聯網開放共享互聯互通之精神，另一方面可能會使爬蟲協議成為企業限制競爭、排除競爭的工具。

3.2?不當獲取他人的數據的不正當競爭行為

（1）違反《開發者協議》，通過Open?API接口的方式不當獲取他人數據的行為。企業把網站對外服務封裝成數據接口開放出去供第三方使用，與其他企業進行數據交互合作。基于Open?API的互聯網應用開發模式，代表了互聯網企業開放交互、合作交流的良好意愿，功能上具有開放性、靈活性等特點，在實現企業業務開發、應用對接等方面具有獨特優勢，對促進數據流通交互、打破數據壁壘具有重要意義。數據開放平臺與數據開發者通過簽訂《開發者協議》來約定彼此的權利義務，主要包括開發者的開發權限和對用戶權益的相關規定。合同違約是否構成不正當競爭行為的關鍵在于違約行為是否對競爭秩序造成損害，如果違約行為本身并不會影響競爭秩序，則就不能通過《反不正當競爭法》予以規制。如果數據開發者超越權限、突破技術限制獲取數據或者未按約定取得用戶同意獲取用戶信息的違約行為，同時違反了商業道德、破壞競爭秩序和侵害消費者權益，那么就用該站在反不正當競爭的角度對此行為進行規制。

（2）利用爬蟲技術不當爬取他人數據的行為。利用爬蟲技術爬取他人數據主要包括對企業公開數據的爬取和非公開數據的爬取。公開數據和非公開數據通常是以企業是否設置訪問權限或者保密措施來進行區分。在平臺經濟中，公開數據一般是指未設置訪問權限的數據，包括用戶未注冊、登錄平臺即可以訪問的數據以及未被其他用戶設置訪問權限的數據等。非公開數據一般是指設置了訪問權限的數據，包括設置了登錄權限或其他訪問限制的數據等，即企業或用戶對自己控制的數據不進行公開或僅對特定的人公開。在數據權屬未明的情況下，非公開數據與公開數據相比處于一種不被輕易知悉的事實狀態，企業對非公開數據具有一定的基于協議或者基于技術的事實上的控制能力。對于公開數據的爬取，有觀點認為在網站以爬蟲協議或者其他方式公開聲明拒絕數據爬取的情況下，Open?API是正當獲取數據的唯一途徑。亦有觀點認為，企業對公開數據的爬取需負有一定的容忍義務。而對于非公開數據，企業超越訪問權限或者突破技術措施不當訪問、獲取、利用數據的行為可能會構成不正當競爭行為。情節嚴重的，甚至可能會構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

3.3?數據利用不當的行為

（1）不當使用他人數據、數據產品的不正當競爭行為。在通常情況下，當事人會有獲取數據和對數據進行利用前后兩個行為，一般認為，如果前行為獲取行為其具有不正當性，作為后行為的利用行為一般也具有不正當性。但是，即使前行為難以被認定為違背商業道德和誠實信用原則，后來的利用行為也不被當然的認定為具有正當性。在這方面，獲取和利用前后兩行為有時是對商業道德和誠實信用原則不同方面違反和破壞，故應當將獲取行為和利用行為進行分開評價。

（2）未盡到合理注意義務損害原始數據主體利益的不正當競爭行為。在數據利用過程中，數據使用者未盡合理的注意義務使數據產品未能如實反映和表征數據原始主體的真實情況、損害數據原始主體的商譽的行為可能會構成不正當競爭行為，尤其是對公共數據的利用而言。企業對公共數據價值的挖掘利用有利于促進經濟發展，但需要在不損害國家、利益和他人合法權益的前提下進行，特別是不能損害數據原始主體的合法權益。因此，互聯網企業對公共數據進行收集、處理、使用時，應當以合法、正當、適度為前提，保證數據來源合法、時效和質量過關以及對敏感信息的校驗。

參考文獻

[1?]博維希.全球反不正當競爭法指引?[J?].法律出版社，2015.

[2?]仲春，王政宇.數據不正當競爭糾紛的司法實踐與反思?[J?].北京航空航天大學學報（社會科學版）2022，（1）.

[3?]王利明.論數據權益：以“權利束”為視角?[J?].政治與法律，2022，（7）.

[4?]陳兵.互聯網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000-2018年的相關案件為引證?[J?].法學，2019，（7）.

[5?]陳兵.加快推進數據保護與數據共享的融合發展?[J?].探索與爭鳴，2021，（2）

[6?]孔祥俊.論反不正當競爭法修訂的若干問題——評《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》?[J?].東方法學，2017，（3）.

[7?]孫晉.完善裁判規則規范數據抓取行為?[J?].法治日報，20220126.

[8?]謝蘭芳，黃細江.互聯網不正當競爭行為的認定理念?[J?].知識產權，2018，（5）.

[9?]丁曉東.論企業數據權益的法律保護?[J?].法律科學（西北政法大學學報），2020，（2）.

[10?]刁云蕓.涉數據不正當競爭行為的法律規制?[J?].知識產權，2019，（12）.