《民法典》抵押物轉讓新規的理解與適用
——兼議抵押權人的法律風險防控

黃奕新 林男澤

北京大成（福州）律師事務所，福建 福州 350004

一、《民法典》允許抵押財產轉讓的重要性和意義

（一）實現物盡其用、優化營商環境

抵押人設立抵押所出讓的僅僅是這些財產的交換價值，并且此種交換價值的產生是一種或然責任，對抵押財產轉讓設置的各種限制實際上是在變相限制抵押人的處分權。但是《民法典》新規將抵押權從抵押權人的強力控制中解放出來，實現抵押財產的自由流轉。允許抵押財產的自由轉讓能夠實現抵押財產的全部價值，激發營商環境的活力，鼓勵市場交易，實現物盡其用。[1]

（二）強化抵押權追及效力所發揮的作用

抵押權的效力不因發生抵押財產轉讓而受到影響，這突出了抵押權的追及效力。在《民法典》頒行之前，我國的民事法律規范一直采取限制甚至是禁止抵押物轉讓的態度，一方面是由于立法者更多的是從時代背景的角度，給予抵押權人更周延的保護，另一方面也是因為立法者忽略了抵押權的追及效力所能發揮的作用。在抵押物流轉過程中，正是抵押權的追及效力才使得抵押權人始終能夠在法定和約定條件下行使權利。

（三）靈活應用登記公示制度

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第四十三條規定，抵押權人有權依法申請登記機關將其與抵押人之間關于禁止或者限制抵押財產轉讓的約定進行公示登記。鑒于《民法典》新規已經相對地弱化了抵押權人對抵押物的強控制力，《民法典擔保制度解釋》的此條規定則意在幫助平衡抵押權人與抵押人之間的權利義務關系。目前，各地登記機構也已經配合《民法典》的有關規定，在實務中增加了此項登記服務。將當事人之間的特殊約定以登記的形式實現公示，使得潛在的交易第三人能夠知悉，更有利于交易效率提升，減少糾紛的產生。

二、《民法典》允許抵押財產轉讓后抵押權人面臨的法律風險

雖然《民法典》的規定著重強調了抵押權的追及效力，并通過對登記制度的完善來彌補可能產生的法律漏洞，但對于抵押權人來說仍然存在眾多隱藏的法律風險。

（一）抵押人未履行及時通知義務

雖然，《民法典》第四百零六條第二款已經明確要求抵押人在發生抵押財產轉讓時應當履行及時通知抵押權人的義務，但是卻沒有規定抵押人未履行義務所產生的法律后果。況且，在債法體系中，通知義務往往被認定為是附隨義務，即便違反此條規定，亦不導致抵押財產轉讓合同當然無效。因此在司法實踐中，抵押物往往在抵押權人不知情的狀態下發生流轉，抵押人可能基于種種理由不履行其通知義務。例如，抵押人可能認為，表面上看，抵押物的轉讓并不涉及抵押權人，因此沒有通知的必要；或是抵押人完全不了解法律的規定，因此未通知；又或是抵押人主觀上故意不通知抵押權人。但是不管是出于什么原因，抵押權人想要獲知抵押財產的轉讓情況，很大程度上只能依靠抵押人積極主動地通知，而這對于抵押權人而言是完全不可控的。

（二）轉讓造成抵押財產價值減損

根據原《物權法》第一百九十一條的規定，抵押人轉讓抵押財產不僅需要征得抵押權人的同意，還應當將轉讓所得價款提前清償或提存。故在原《物權法》規定之下，抵押權人完全可以控制抵押財產轉讓的最終成交金額，確保自身利益不在此轉讓過程中受損。與此相反，在《民法典》新規之下，抵押權人不僅喪失了對抵押物轉讓的“許可權”，同時也喪失了對于轉讓成交金額的控制權。這就意味著，在抵押財產的成交價格不可控，且不可提前清償或提存的情況下，抓住抵押財產的本身價值對抵押權人來說更加有利。

但是，實踐中存在一些情形，往往會導致抵押財產因轉讓本身而造成價值貶損，常見情形之一就是由于改變抵押財產用途而導致抵押財產加速損耗，最終造成大幅度貶值。有鑒于此，《民法典》已經規定，抵押權人有權主張以抵押物轉讓所得提前清償或提存。但是需要注意的是，抵押權人行權的重要前提是能夠證明可能損害抵押權的情形確實存在。

（三）抵押財產為善意第三人取得

根據《民法典》第四百零三條的規定，動產抵押未經登記，不得對抗善意第三人。此條為一般動產抵押權的阻斷規則。由于動產抵押權的設立不以登記公示為必要條件，第三人并不總能通過登記機構來獲知抵押動產的權利負擔情況，此時，由于抵押動產沒有進行登記，即可推定第三人為善意，其通過交付即完成抵押財產的受讓，進而實現抵押財產的物權變動。

而根據《民法典》第四百零六條的規定，抵押權人可以通過事先約定的方式，限制抵押財產的轉讓，但若此項禁轉約定未進行登記，那么依據區分原則，此種約定也僅能在當事人之間產生約束力，并不能產生對抗外部善意第三人的效力。抵押權人依舊不能與善意第三人相抗衡，此時抵押動產的受讓人仍將無負擔地取得抵押物的所有權，而抵押權人只能依據抵押合同，要求抵押人承擔違約轉讓責任。

（四）抵押動產為正常經營活動中的買受人取得

根據原《物權法》第一百八十九條第二款的規定，只有在動產浮動抵押中，正常經營活動中的買受人才受到特別的保護。但是《民法典》已經作出新規，將此項規則擴張適用于所有的動產抵押情形。[2]此項規定的考量在于，在日常生活中，苛求所有動產交易的買受人都要查閱交易標的物的登記信息并不合理，不僅不符合交易習慣、徒增交易成本，還會損害交易效率、違背交易主體的合理商業預期。[3]

三、實踐中可行的風險防控措施

基于《民法典》及《民法典擔保制度解釋》的規定，筆者針對前述可能危及抵押權人行權的情形提出以下幾點建議，可供抵押權人作風險防控參考適用：

（一）將禁止或限制轉讓抵押財產的約定進行登記

針對司法實踐中出現的不同情形，以有無禁轉約定及禁轉登記為條件，筆者總結了《民法典》及《民法典擔保制度解釋》所規定的因抵押財產轉讓可能產生的幾種法律后果（見表1）。

表1 在不同條件下，抵押財產轉讓產生的法律后果——以《民法典》及《民法典擔保制度解釋》為依據

可見，從既有法律規定的角度來說，最直接、有效地起到防范抵押財產轉讓中出現的眾多法律風險的作用的方法，就是將禁止或限制抵押財產轉讓的約定依法進行登記。通過公示，能夠大大減輕抵押權人可能需要承擔的舉證證明抵押人為惡意的法律責任，使得抵押權人在法律既有的框架內獲得最大程度的保護，避免大部分的隱藏法律風險。此外，鑒于目前的法律規范在客觀上造成了抵押權人可能出現的行權困難情形，抵押權人應當加強對抵押財產情況的跟蹤了解，提高對法律風險的敏銳度，針對可能出現的風險情況提前做好預案，注意存證，以備不時之需。

（二）利用抵押合同或主合同條款事先防范風險

基于抵押合同的法律關系，抵押權人完全可以事先在抵押合同中約定，要求抵押人承擔其在未履行及時通知義務時應當承擔的更重的違約責任，包括但不限于約定高額的違約金。甚至，抵押權人也可以在主債權債務合同中約定，因抵押權人未履行及時通知義務的，主債務視為提前到期，抵押權人有權即刻對抵押物行使權利。此外，如果因為抵押人未及時通知，造成抵押權人行權不及時，導致抵押財產的進一步毀損滅失或價值貶損等損害情形的，抵押權人也可以在抵押合同中約定，由抵押人就造成的該部分損失承擔賠償責任。

（三）根據實際情況選擇就抵押財產或轉讓款行使權利

根據《民法典》第四百零六條第二款的規定：“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。”該條款中的“可以”二字為抵押權人的行權對象和方式留下選擇的余地。抵押權人完全可以在抵押合同中約定，如果存在損害抵押權的可能，抵押權人依舊“可以”選擇就抵押財產本身行使權利，而無須適用該條規定。這就給予了抵押權人根據實際情況選擇權益保護方式的充分空間。

事實上，不論是出讓人還是受讓人，在交易前都會從理性經濟人的角度對標的物進行整體價值評估，并形成自己內心的報價。標的物本身存在的權利負擔或者質量瑕疵都將大大影響最終成交的價款總額。雖然抵押權是一種或然性的權利，但畢竟抵押財產存在為抵押權所追及的可能性，因此其轉讓價往往都會低于市場的正常估價，這最終導致的局面就是抵押權人即使行權也很難獲得最大限度的清償。相反地，如果抵押財產的轉讓以抵押權人行權為前提，即該權利行使過后的抵押財產上不再有擔保權利的附著，那么抵押財產本身的價值更可能在交易中獲得體現，其成交的金額相對地也會比在抵押人控制下的抵押財產轉讓的交易金額更高。那么此時根據實際情況去選擇行權的對象則對債權人更有利。

當然，如果抵押財產本身已經存在價值貶損的情形，不立即行權可能造成更大的損失，那么從保證抵押財產迅速流轉、減少抵押權實現的費用的角度來說，抵押權人選擇就交易所得價款行權將更有利于保護自身權益。而在抵押權的追及效力能夠正常發揮作用的情況下，如果能確保抵押財產的市場估價足以囊括其所擔保的債權額，那么抵押權人就可以直接適用追及力規則來實現對抵押財產的優先受償，根本不需要轉而訴請轉讓所得價款。

（四）約定抵押人以轉讓價款請求權為抵押權人設定權利質權

在物權法理論中，當擔保財產毀損滅失后，抵押人因此所獲得的對價物不僅承繼擔保物權的地位，還具備擔保物權的相應性質。即使發生了擔保物毀損滅失的情形，擔保物權的物上代位性仍然能夠保證擔保物毀損滅失后產生的對價物具有擔保性質。在抵押財產轉讓中，《民法典》第四百零六條規定的，抵押權人可能產生的對抵押物轉讓所得價款的請求權，也是抵押權物上代位性的體現。實際上，抵押人請求受讓人支付抵押財產轉讓價款的請求權，在某種程度上與抵押物轉讓所得價款一樣具備物上代位性。在《民法典》出臺前，有學者就已經提出，應當通過立法將擔保物權人的物上代位權明確為債權質權。司法實踐落實的路徑應為：抵押人所享有的代位物給付請求權是一種債權，擔保物權人就此請求權所享有的應為根據法律規定直接產生的權利質權。[4]

（五）仲裁或訴訟中快速化解糾紛的有效措施

當已經發生抵押財產轉讓，抵押權人只能選擇以仲裁或訴訟的方式行使抵押權時，抵押權人也完全有條件、有籌碼可以與受讓人協商滌除抵押財產上的抵押權，促進糾紛的快速化解。尤其是當抵押財產系房屋時，對于受讓人而言更為重要的是抵押財產本身。如果受讓人將已完成交易的抵押財產拱手讓出，其只能要求抵押人承擔違約責任，抵押權人就抵押財產行權也并不一定能獲得主債務的全部清償。但如果允許受讓人行使滌除權，代替債務人履行債務以滌除該抵押房產上的抵押權，其仍然能夠要求債務人向其承擔責任，并能根據《民法典擔保制度解釋》第四十三條第二款的規定，突破禁轉登記所產生的公示效力，獲得抵押房產的物權；而對于抵押權人而言，此時不僅能夠快速化解糾紛，還能夠最快地獲得清償，減少行權支出，防止損失擴大。[5]故當抵押財產系房產時，抵押權人可以選擇加強與受讓人的溝通協商，如果能夠促使其行使滌除權，那么主債務便也能獲得快速的清償。