新公司法修訂草案對上市公司內控和風險的影響分析

文/梁文科（藏格礦業股份有限公司）

《中華人民共和國公司法修訂草案》（以下簡稱“修訂草案”）2021年12月20日提請第十三屆全國人大常委會第三十二次會議初次審議；此次修法力度較大，在現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“現行公司法”）的基礎上，實質新增和修改70條左右。

一、新公司法修訂草案的主要變化與內控方面的解析

（一）堅持黨對國有企業的領導

1. 修訂草案第一百四十三條，國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司和股份有限公司。

比現行公司法第六十四條，修訂草案增加了“國有資本控股公司”。

內控解析：黨對國有企業領導的范圍比現行公司法擴大了。

2.修訂草案新增第一百四十五條國家出資公司中中國共產黨的組織，按照中國共產黨章程的規定發揮領導作用，研究討論公司重大經營管理事項，支持股東會、董事會、高級管理人員依法行使職權。

內控解析：國有出資公司重大經營管理事項，召開公司黨委會是公司董事會決議決策的前置程序。

3. 修訂草案新增第一百四十八條：國有資本控股公司的重大事項，依照法律、行政法規或者公司章程的規定應由股東會決議的，履行出資人職責的機構委派的股東代表參加股東會會議，應當按照委派機構的提示提出提案、發表意見、行使表決權，并將履行職責的情況和結果及時報告委派機構。

修訂草案新增第一百五十二條：重要的國有獨資公司、國有控股公司的合并、分立、解散、申請破產，董事會成員的委派或者選任，以及法律、行政法規和本級人民政府規定應當由履行出資人職責的機構報經本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會的股東代表作出指示前，應當報本級人民政府批準。

內控解析：要將黨和政府的意志轉變為國有控股公司的法定決議。

4.修訂草案新增第一百五十三條：國有獨資公司按照規定不設監事會或者監事，在董事會設置由董事組成的審計委員會等專門委員會，審計委員會的成員應當過半數為外部董事。審計委員會對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權。

內控解析：國有獨資公司不設監事會或者監事，這是公司法的一項偉大進步，監事會職權形同虛設的現象得到徹底糾正，董事會審計委員會本身是監督部門，現在承接監事會的職權，它的職能會得到進一步的提升，監督作用會更加強化。

5. 修訂草案新增第一百五十四條：國家出資公司應當依法建立健全內部監督管理和風險控制制度，加強內部合規管理。

內控解析：國有企業內審部門得到法律層面的認可和實質性的地位提升，與中央層面成立中央審計委員會的精神是一脈相承的，內部監督、內部控制、風險管理和合規管理應當得到大幅加強。

（二）優化公司組織結構的設置

1. 修訂草案新增第六十四條：有限責任公司可以按照公司章程的規定，在董事會中設置由董事組成的審計委員會，負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權。

在董事會中設審計委員會的有限責任公司，可以不設監事會或監事。

修訂草案新增第一百二十五條：股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會。審計委員會負責對公司財務、會計進行監督，并行使公司章程規定的其他職權。

設立審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司，可以不設監事會或監事，審計委員會的成員不得擔任公司經理或者財務負責人。

內控解析：允許公司選擇單層制治理模式，即只設董事會、不設監事會。

設立董事會審計委員會的目的就是要改變監事會監督職能形同虛設的弊端。

監事會職權形同虛設的解析：

一方面，監事會要檢查公司財務，監事會人員構成的特殊性決定了他的會計專業人員少，所以不能真正地履行此項職能，尤其是2006年我國的企業會計準則與國際會計準則趨同后，會計專業方面的難度有增加的趨勢，非會計專業人士從面上是看不明白會計核算、財務管理和會計報表的。

另一方面，監事會要對董事、經理違反法律法規的行為進行監督。許多專業人士認為這應是國家司法機關的權力，將此項權力賦予企業中小眾的監事，導致監事既沒有行使職權的業務能力，也不具備行使職能的權力和利益沖動，所以導致監事會的地位非常尷尬。

我國公司中的監事往往與其所在公司存在緊密的利益關系，許多監事還受到公司管理層的制約，所以監事會的地位不是很獨立，監督職權受到約束。

設立單層制的公司治理結構，便于與國際資本市場的接軌與規則趨同，這是擴大改革開放的要求，方便我國企業走出去和外國企業引進來。

2. 修訂草案第六十八條較現行公司法第四十六條，增加了第二款：有限責任公司董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。

內控解析：專門增加了有限責任公司董事會的“雙過半數”表決規則。與股份有限公司董事會的表決規則一致。

3. 修訂草案第七十四條是較現行公司法第二十二條新增的一條 有下列情形之一的，股東會、董事會的決議不成立：

（1）未召開股東會、董事會作出決議；

（2）股東會、董事會未對決議事項進行表決；

（3）出席會議的人數或者所持表決權數未達到本法或者公司章程規定的人數或者所持表決權數；

（4）同意決議事項的人數或者所持表決權數未達到本法或者公司章程規定的人數或者所持表決權數。

內控解析：這是本次修法后公司在執行過程中容易出現的一項重大風險。

4. 修訂草案第一百四十條是較現行公司法第一百二十二條有所完善 上市公司設獨立董事。獨立董事不得在上市公司擔任除董事以外其他職務，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。

修訂草案第一百四十九條第二款國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事，并應當有公司職工代表。

（1）這兩處的修訂，就有必要引出獨立董事制度的延革：

①1999年，國家經貿委、證監會聯合發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司實行獨立董事制度。

②2001年，證監會頒布《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》證監發【2001】102號文件，強制要求所有上市公司建立獨立董事制度。

③2004年9月，證監會發布《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》，進一步肯定并完善了獨立董事制度。

④2005年10月修訂的公司法首次增加了第一百二十三條，【獨立董事的設立】上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。

⑤2022年1月5日，證監會發布《上市公司獨立董事規則》證監發【2022】14號公告，為充分發揮獨立董事的作用、促進獨立董事盡職履責有了更完整規范的規則。

（2）獨立董事制度從實際效果層面進行分析：

現在上市公司的獨立董事制度未能有效地發揮其作用，具體從以下幾方面來分析：

①從各國上市公司董事會中獨立董事的人數來分析，我國上市公司董事會成員中三分之一以上為獨立董事；美國公司董事會成員中獨立董事的比例為三分之二以上；

②從各國上市公司獨立董事的薪酬上來分析，我國獨立董事的薪酬比較低，每個行業的數據是有限高規則的，而美國公司獨立董事的薪酬是完全放開的，能與獨立董事的貢獻價值成比例的；

③我國部分獨立董事的專業知識比較豐富，但缺少上市公司實際的經營管理經驗，對上市公司的業務的判斷能力不足；

④一部分獨立董事可能具備上市公司實際經營管理經驗，同時也具備專業知識和能力，但自身的時間不允許或自律不夠，導致不能獨立、客觀公正地履職。

綜合以上四方面，我國許多專業人士總結獨立董事履職過程中出現的“一人兩化”現象，即一個“稻草人”和“榮譽化”“花瓶化”現象，為了有效克服獨立董事履職不力的情況，建議我國應加強獨立董事的實效研究，比如單層制、雙層制下的具體設置，與執行董事的人數配比，薪酬激勵機制，實際執行的效果，推動獨立董事行業協會的建設和發展等方面，從各個方面來綜合提高我國獨立董事的履職能力，真正推動上市公司治理結構的實效建設。

（三）強化控股股東的責任

1. 修訂草案新增第一百九十一條：公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

內控解析：控股股東、實際控股人違規的法律責任由現行公司法的“幕后”轉到了“前臺”。

2. 控股股東、實際控制人一股獨大的現象在我國資本市場中非常普遍，它極大地影響著上市公司的治理結構，控股股東、實際控制人的違規現象總結為以下：

（1）虛假出資、抽逃出資；

（2）挪用上市公司資金；

（3）侵吞上市公司財產；

（4）違規擔保；

（5）關聯交易；

（6）操縱利潤分配；

（7）侵害中小股東的利益；

（8）股本質押、違規減持；

（9）干擾上市公司的信披等。

內控解析：防止控股股東違法違規了新的法律依據，單純的內控制度是在現實的環境中不好防范控股股東的違規行為。

二、內控制度體系的設計與變化

1. 首先要體現黨對國有企業的領導

黨對國有企業的領導要體現在國有企業內控制度體系的章程、治理結構、組織架構、企業戰略規劃和經營管理制度等方面。

2. 章程的制定公司擁有更大的自主權

上市公司從注冊成立到解散清算等所有章程規范的重大事項，新公司法修訂草案賦予公司更大的自主權，只要不違法違規，公司可以自主地安排決定。

3. 公司的治理結構、組織架構公司有更大的自治權

現行公司法規定上市公司必須按照雙層制的模式來設計治理結構，新公司法修訂草案為上市公司提供了單層制、雙層制模式的選擇權，治理結構上就要體現這種新的變化，只要公司按照滿足市場化最大效益的原則來設計就可以，那么公司的組織架構也要隨之變化，體現在公司內控制度體系的組織管理政策和運行上。

三、風險關注方面

新公司法修訂草案實質性變化的條款對上市公司經營管理產生了各種各樣的風險，經過分析判斷主要有以下十四類：

1.法定代表人行使職權對抗善意相對人的風險；

2.上市公司經營的合法合規性風險；

3.上市公司經營的社會責任風險；

4.上市公司控股股東、實際控制人損害公司利益的風險；

5.撤銷公司登記的風險（兩虛一欺詐取得公司登記的）；

6.組織機構變化不銜接匹配的風險；

7. 董事監事高級管理人員履職風險（其中：董監高未監督股東的風險）；

8. 股東會董事會決議不成立的風險（四項自身風險，一項人民法院宣告撤銷確認的風險）；

9. 內部人控制風險；

10. 關聯交易風險；

11. 公司違法分配利潤的風險；

12. 公司違序彌補虧損的風險；

13. 公司解散和清算的風險；

14. 公司另立會計賬簿虛假財報的風險等。

內部人控制風險稍微展開闡述一下，公司治理結構的風險主要是兩頭的風險，即股東和經理層帶來的風險，新公司法修訂草案強化了控股股東的責任，那么控股股東和實際控股人給公司帶來的風險就會大幅度地降低，但不會消失，以前經理層給公司帶來的風險一直都存在，并且還會凸現出來，這就是著名的“內部人控制風險”，以前有專家從國有企業經營管理中總結過這一風險的現象：①實現自身效用的最大化；②增加在職消費；③挖空心思地流失國有資產。但是這一風險現象的影子在上市公司中還是比較普遍地存在著。有名的例子有原紅塔集團董事長的案例、國美電器控制權之爭案例，正面的例子有華為的員工持股案例等。針對這一風險，要有提前防范的思想和策略，同時加強董事會審計委員會的監督職責也會起到較好的效果。

相關鏈接

上市企業是指所發行的股票經過國務院或者國務院授權的證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。所謂非上市企業是指其股票沒有上市和沒有在證券交易所交易的股份有限公司。上市企業是股份有限公司的一種，這種公司到證券交易所上市交易，除了必須經過批準外，還必須符合一定的條件。《公司法》、《證券法》修訂后，有利于更多的企業成為上市企業和企業債券上市交易的公司。《證券法》第五十條規定：“股份有限公司申請股票上市”時，必須符合的條件之一是，“公司股本總額不少于人民幣三千萬元”。與原來規定的五千萬元比，中小企業成為上市企業的門檻大幅降低。原來的“千人千股”要求也已刪除。現階段，它更有利于落實國務院《關于支持做強北京中關村科技園區若干政策措施的會議紀要》中“在深圳中小企業板建立支持中關村企業的‘綠色通道’”的要求。當然，證券交易所可以規定高于前款規定的上市條件，并報國務院證券監督管理機構批準。