有限責任公司股權代持法律問題探討

姜熾坤

泰和泰（重慶）律師事務所，重慶 400000

本次針對有限責任公司股權代持的法律問題探討，主要圍繞股權代持的概念、內涵，并從法律性質、效力認定、股東資格認定、司法實踐四個方面的問題來展開深化研究工作，從而確定股權代持的法律關系［1-2］。

一、股權代持概述

股權代持是隨著社會發展而產生的一種公司運營模式，嚴格上來說并非法律術語，指的是實際權利人通過與名義股東約定，由名義股東向公司認繳或實繳出資并進行工商登記，名義股東代實際權利人履行股東權利和義務［3］。從而產生名義股東和實際權利人相分離的情形。股權代持中的實際權利人不顯名登記在冊，公示信息無法直接查詢，因此，實際權利人出于各種原因考量而選擇此類模式間接持有股權從而達到控股、參股目標公司的目的［4］。

二、有限責任公司股權代持的內涵

所謂股權代持，實質上是出資人因各種原因，不直接持有股權，通過委托他人向目標公司認繳或實繳出資，并由他人代實際權利人享有或履行股東權利及股東義務的一種形式，因此，股權代持形式不同于其他的股權投資行為，有著本質的不同，根據名義股東和實際權利人的權利義務來看，名義持股人為名義股東，其在工商登記簿、股東名冊中，但本身并不享有股權，實際權利人只存在于代持股協議上，在工商登記簿、股東名冊中并未顯示，就構成主體分析，股權代持包括兩方主體，分布在“臺前”“幕后”，即名義股東、實際權利人［5］。

因股權代持并非嚴格意義上的法律術語，對于股權代持并沒有統一的法律定性，因此，關于股權代持的法律性質，我國目前主要有委托代理說、信托說、無名合同說三種觀點。委托代理說認為，實際權利人以委托人的名義委托名義股東作為其代理人，以名義股東的名義進行股權投資，代理投資的法律效果歸屬于實際權利人；信托說認為，實際權利人基于對受托人的信任，將財產委托給受托人，受托人以此財產對公司出資將其資產轉化為股權成為名義股東，并為委托人的利益或者特定目的，進行管理或者處分，其資產實質上屬于實際權利人；無名合同說認為，股權代持屬于無名合同，因此，股權代持協議除適用《民法典》合同編通則的相關規定外，還可以參照適用最相類似的有名合同確定相關的權利義務。實際權利人與名義股東之間受合同編相關的關系調整，但其效力不能約束公司和其他股東，名義股東與其他股東之間的法律關系屬于公司法的調整范圍，因此，公司或其他股東有權拒絕實際權利人基于股權代持協議對其主張的任何權利。

三、股權代持的效力認定

目前，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第二十四條規定，有限責任公司的實際權利人與名義股東之間訂立代持股協議，如若沒有法律所規定的合同無效事由，人民法院應當認定代持股協議有效。從本條規定可以看出，股權代持協議依然屬于合同編相關內容的調整范圍，無論基于何種理論，認定股權代持協議本身是否有效，都應當受到《民法典》合同編通則部分的法律規定所約束。

因股東身份的特殊性，在一些行業中法律嚴格禁止股權代持行為，如《證券投資基金管理公司管理辦法》第三十八條規定：“基金管理公司的股東不得為其他機構或者個人代持基金管理公司的股權，不得委托其他機構或者個人代持股權。”《保險公司股權管理辦法》第三十一條規定：“投資人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司股權。”因通過股權代持的方式可以使實際權利人不顯名登記在冊，公示信息無法直接查詢，實際權利人將意圖規避上述禁止的規定，因此，在認定股權代持協議效力時，應當根據《民法典》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”對于實際權利人違反強制性規定后股權代持行為是否有效，最高人民法院于2019 年11 月印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第三十條明確提出，對于強制性規定的識別，應在強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質。若股權代持的行為違反效力性強制規定的，其股權代持行為無效，若違反管理性強制性規定的，并不當然無效，只有當股權代持行為實際損害社會公共利益或者公序良俗原則之后才可以認定該行為無效。

四、有限責任公司股權代持的相關司法實踐問題

在實踐案例中，股權代持已經屢見不鮮，但現行法律未明確股權代持的法律關系，對于股權代持并沒有統一的法律定性，導致在司法實踐中，股權代持的糾紛在處理思路方面缺乏統一的規范基礎，因此，同類糾紛中在認定上存在差異并最終做出不同的判決。在實踐中，大多數股權代持的行為是名義股東以自己的名義為實際權利人代持股權，并代為行使股東權利，按照實際權利人的指示行使股東權利并最終向實際權利人報告，使其實際權利人通過間接的方式與公司發生法律關系，并由實際權利人終局性承擔法律效果，因此，筆者認為，委托代理說的解釋更符合實踐中大多數訂立股權代持協議的當事人目的，而委托代理制度也能更好地解釋代持雙方內部的權利義務和對外的法律關系，更有利于解決司法實務中遇到的相關問題。

然而，因股權代持關系介于民法和商法之間，《公司法》和《民法典》并未就該法律關系很好地銜接結合起來，各項法律條文中對隱性股東、股權代持的相關規定也相對較少，因此，伴隨經濟發展，各種股權代持的模式和糾紛層出不窮，致使在缺少法律條文支撐的情況下造成司法實踐之裁判標準難以實現統一，并由此引發實際權利人與名義股東、名義股東和隱性股東同有限責任公司、實際權利人和名義股東同債權人的各方利益沖突等問題層出不窮：

（一）無書面代持協議時的股權代持糾紛

根據《公司法司法解釋（三）》第二十四條之規定，實際權利人與名義出資人的股權代持關系需要有訂立股權代持合同的意思表示，但實踐中卻存在雙方未訂立書面代持協議的情形，司法實踐中，對于未訂立書面代持協議的，認定實際權利人是否為實際權利人，應遵循實質要件優于形式要件的原則，以實際出資或履行股東權利義務等為權利歸屬的判斷標準，不僅僅以工商登記、公司章程、股東名冊等外部形式要件內容判斷實際權利人的權益，認定實際權利人是否享有股東權益需結合公司成立的背景和公司具體運營管理中的相關事務，即以實際權利人有無實質出資以及是否參與公司經營管理等實質要件作為判斷依據。

在實踐過程中，雙方未簽訂書面的股權代持協議，在確認股東資格的歸屬時，一般遵循商事外觀主義原則和誠實信用原則，若要認定實際權利人享有股權的，需要通過公司的認繳實繳出資、公司成立的目的、公司的經營管理方式等多方面進行分析，如（2018）滬0120 民初12893 號案中，上海市奉賢區人民法院分別從公司設立的經過、實際權利人與分紅的實際受益人、股東對股權的行使、案件審理過程中的誠實信用、股權轉讓款支付、股權代持關系形成的原因六個方面逐一分析，并最終認定了實際權利人享有股權的事實。因此，在未簽訂書面協議的情況下，若實際權利人未能證明雙方代持股權法律關系的存在具有高度蓋然性，法院可能基于商事外觀主義原則和優勢證據等原則而對名義股東和實際權利人之間的股權代持關系不予認可。

（二）未經實際權利人同意，名義股東擅自抵押、質押代持股權后實際權利人的法律救濟

名義股東未經實際權利人同意或授權，擅自質押代持股權且實際權利人事后未予追認的，此行為屬于無權處分，名義股東的行為構成違約，筆者認為，未經實際權利人同意或授權，擅自質押代持股權的，雖然股權本身并未因此消滅，實際權利人依然享有股權的收益，但實質上是，名義股東在未經實際權利人同意的情形下，使股權處于不確定的風險狀態，其行為已經破壞了雙方的信賴關系，應屬于根本違約，實際權利人可以根據《民法典》第五百三十六條第四項所規定的“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”情形要求解除合同，并根據《民法典》第五百六十六條規定的對于合同解除后的救濟規則，實際權利人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失，但對于賠償責任的范圍和具體內容，在實踐中存在一定的爭議。

因股權質押并不會直接導致股權的損失，只有當質押權人行使質權并拍賣、變賣股權的時候才會導致股權的損失，因此，從實際損失的角度來看，代持人并無直接的財產損失，根據目前《民法典》對于違約責任的規定將導致無從賠償，只能待發生后另行起訴主張，但筆者認為，股權被質押本身已經導致了其在財產價值上的損失，雖然未被行權，但名義股東在處分代持股權的時候代持股權的財產價值已然因質押的成立受到了重大影響，而該影響顯然是名義股東擅自處分所導致的結果，因此，在名義股東擅自質押代持股權時，代持股權的財產損失已經實際發生，名義股東應當予以賠償。如（2018）粵03 民終13735 號案中，一審法院認為代持股權雖被質押或者被司法查封，但尚未被行權或司法處分，股權損失未實際發生，可待發生后另行主張，但深圳市中級人民法院認為雖案涉股權尚未被法院司法拍賣，但已被司法機關多輪查封，名義股東主張尚未給實際權利人造成實際損失不能成立，從減少當事人訴累的角度，要求當事人等到案涉股權被司法拍賣后再行起訴請求賠償損失，將導致重復訴訟，最終支持了實際權利人賠償損失的訴求。若名義股東能解除代持股權的質押，此時，實際權利人的股權的財產價值恢復了原狀，若實際權利人再要求名義股東賠償損失的，雖然根據《民法典》五百六十六條的規定，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。但因賠償的損失變得難以認定而可能將存在不被支持的情形。

（三）股權代持合同解除后股權的歸屬

股權代持合同解除后，因合同編與商法之間的銜接問題，導致難以直接認定其股權的歸屬，作為合同編的角度，既然股權代持合同解除，根據合同解除后的救濟規則，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，那么此時應當確定實際權利人的股東身份；但作為公司法的角度，應當尊重有限責任公司的人合性，實際權利人并不能直接因股權代持合同的解除而恢復股權身份。筆者認為，鑒于有限責任公司的人合性，若其他股東對于實際權利人的存在并不知情的，應當尊重各個股東之間的合意，保護其他股東的利益。

對于實際權利人的顯名條件，應根據《公司法司法解釋（三）》第二十四條第三項之規定，需經其他股東半數以上同意，若其他半數股東不同意為其登記，而實際權利人也不符合《九民紀要》第二十八條之規定，即“實際權利人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際權利人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持”的情形的，實際權利人將無法顯名登記在公司名冊，此時，股權代持合同已經解除，名義股東已無權繼續代持該股權，對于此種情形如何處理，目前的司法實踐和現行的法律并未進行解釋，對于此種情形，筆者建議參考《公司法》中對于股權轉讓的相關規定，即對于不同意登記的股東應當購買該股權，在合理期限內不購買的，視為同意登記。以此保護有限責任公司的人合性的同時也能夠合理地保護實際權利人的權益，也避免了因股權代持合同的解除而導致的僵局。

綜上，文章就有限責任公司股權代持法律相關問題展開了論述與分析，建議法官在面對該方面的案例時，不但需參考各個法律條例對股權代持的定義與應用方法，還需結合案件的實際情況來作出合理裁決，正確地定義其中涉及的權利與義務，從而保障各方權益。