銀行合規管理背景下違法發放貸款罪刑事合規問題研究

朱官清

中信銀行武漢分行，湖北 武漢 430000

一、企業合規概念的發展階段

企業合規一詞最早來源于美國，概念發展第一階段是由20 世紀60 年代的自我監管，通過規章制度督促員工自我合規；第二階段是“企業合規的政府監管時代”；第三階段是在20 世紀90 年代，美國的聯邦量刑委員會通過出臺《組織量刑指南》成為顯著的標識；第四階段則在2000 年以后，為“普遍監管階段”，國家層面的高度重視，各企業也相應建立起合規管理體系。

二、銀行合規管理的重要性

2021 年，據不完全統計，某發展銀行共收到銀保監系統行政處罰30 起，共處罰金約3664 萬元（不含個人處罰），最大單筆處罰金額1400 萬元。［1］某豐銀行共收到銀保監會開出的罰單10 張（不含個人處罰），合計被罰495.8 萬元。［2］銀保監會及派出機構對某發銀行及其分支機構開出35 張罰單（不含個人處罰），罰款金額合計約9786 萬元。［3］上述的監管處罰大部分是基于合規管理所引起，其中某發銀行因“監管發現的問題屢查屢犯、內部控制制度修訂不及時、信息系統管控有效性不足、理財產品發行審批管理不到位”等領取巨額罰單，銀行合規管理問題也日趨引起重視。

三、銀行合規管理的有效合規的標準

有效的銀行合規管理標準從三個維度去建立：第一個維度是刑事合規；第二個維度是行政合規；第三個維度是行業標準合規。同時需要建立四種標準去判斷銀行合規管理的有效性。一是銀行合規計劃得以執行和實現；二是合規計劃得到銀行高管層的重視，銀行高管層的肯定是銀行合規管理得以有效運行的關鍵；［4］三是合規計劃的有效性得到行政監管部門的認可；四是合規計劃的有效性得到司法部門的認可。

四、違法發放貸款罪在實踐中存在的突出問題

（一）犯罪主體認定不準確

為有效打擊騙取貸款罪類經濟相關犯罪，維護金融秩序，保障銀行在發放貸款中的安全，在司法實踐中出臺了一系列關于辦理發放貸款罪的相關指導性文件。例如浙江省公檢法2015 年5 月聯合發布了《關于辦理騙取貸款類經濟犯罪有關法律適用問題的座談會紀要》，指出了關于負責貸款的銀行工作人員明知借款人提供的材料不是真實材料，仍以銀行的名義向借款人發放貸款。其中就存在銀行工作人員在明知行內有制度，即明確禁止向提供虛假材料的人員發放貸款的禁止性規章制度，仍然去提供發放貸款，這個時候銀行其實并沒有真正被騙，而是工作人員故意而為之，此時對于銀行進行懲罰明顯不當。

（二）“利用職務便利”認定混淆

銀行存在一定的勞務派遣或是外包制合同工，其身份與銀行工作人員存在一定的區別，某種意義上來說其不具備國家工作人員身份，這就導致在勞務派遣員工履行其職責時，對身份的認定存在矛盾。例如某法院判決書關于商業銀行下屬支行員工主辦會計職務侵占罪中，該員工就是勞務派遣制員工，該判決中法院認定該員工從事的是柜面相關工作，其身份非國家工作人員，認定其為職務侵占罪。又例如在單某受賄罪中，單某雖是受派遣到國有商業銀行工作的人員，一審法院認定為國家工作人員。①（2019）蘇05 刑初78 號。對于實踐中判決同類不同判的罪名，筆者認為其實質關鍵在于該員工是否利用了職務之便，而不止于停留主體資格構成要件的表面化，即判斷員工是否為違法發放貸款罪的實質，關鍵在于其行為是否利用信貸崗位中的職務便利。

（三）罪名的適用和實踐有偏差

實踐中，在罪名的適用上存在擴大化解釋。違法發放貸款罪一般是在行政法中予以體現和限制，例如《中華人民共和國商業銀行法》《貸款通則》等對貸款程序作了規范指引；銀行業監督機構根據貸款的類別分別制定了；各家銀行以規章為基礎，制定出本行的貸款流程制度及規范，但《中華人民共和國刑法》中規定的違法發放貸款罪在司法實踐中存在未對“違反國家規定”進行嚴格解釋的問題，往往在立案中存在擴大化解釋。

（四）內部的歸責能否代替外部問責

近年來，銀保監會對于商業銀行的監管日趨嚴格，特別是在對信貸業務違規行為的處罰力度明顯強于刑事司法機關對違法發放貸款犯罪行為的懲罰力度。在此在商業銀行內部會有一種認知誤區：受到監管處罰后會免于刑事追責，或者說類似于合規整改不起訴的誤區。

五、違法發放貸款罪問題原因梳理

（一）主客觀相關要素未理清

在違法發放貸款罪主觀方面，未對故意和過失進行系統區分，主要是在主觀方面沒有相關的標準。在違法發放貸款罪客觀方面，未對該罪的進行精準劃分。違法發放貸款中司法實踐中很難對行為客體進行嚴格意義上的區分，只是對某一客體的一般定性，這無疑不是對行為人違法行為的錯誤評價。進而模糊主客觀要素內涵。

（二）刑事歸責的片面化

《刑法》中規定的單位犯罪的刑罰遠低于自然人犯罪的刑罰。這時，單位內部自然人的責任自然就比較寬緩了，這就使得單位在實踐中總是千方百計把個人責任和單位責任混在一起。［5］如果單位以組織形式讓個人參與進來，個人就會出現相應的妥協。以單位為懲罰對象，難以達到有效遏制，歸責具有片面性。

（三）犯罪主體認定過于流程化

商業銀行的員工在本銀行往往兼任多重身份，實踐中商業銀行的“國家工作人員”身份未能完全遵循現行法律規定，致使對商業銀行中銀行從業人員的主體身份認定不統一。筆者認為，銀行“國家工作人員”應該嚴格限定為經國家有權機關“任命”的人員，例如銀行的支行行長任命程序就必須經當地的銀保監會發文。如果并未得到銀保監會的任命文件，而此銀行相關的人員是以“支行行長”的名義進行對外活動，此時其就不具備相應的主體資格，不能認定為“國家工作人員”。

（四）刑事合規政策存在瑕疵

一方面，刑事合規政策在實際工作中存在激勵不明確現象。合規投入高昂與刑事激勵之間的矛盾凸顯，例如單位犯罪本身情節就輕微，符合相對不起訴情形，那么，單位又何必花費高昂成本去投入構建刑事合規制度。即定罪量刑激勵政策不明確，嚴重降低了企業建立刑事合規制度的積極性。另一方面，刑事合規制度的政策未能契合各企業的實際情況需要，造成制度的實施可行性較低。當前刑事合規在我國的運用還處于探索、試點階段。國家僅能從制度層面制定統一的、普適性的刑事合規政策指導或制度，對于特殊行業刑事風險則難以有針對性進行刑事合規制度指導，由此降低了刑事合規制度的可行性。

六、商業銀行違法發放貸款罪刑事合規體系建立

（一）建立事前合規

1.風險預警體系建立

一是風險識別。合規風險識別是刑事合規體系建立的前提，在商業銀行內部通過前、中、后臺建立發現、收集、確認、描述、分類、整理形成商業銀行在違法發放貸款罪風險情形臺賬，構建風險識別框架，制定合規風險清單。

二是風險評估。商業銀行內部如授信執行部、風險管理部、內控合規部要成立聯合小組，定期對貸款新增發放貸款合規行為進行評估，并由通過總行交叉檢查，通過成立獨立盡職調查團隊進行交叉巡察，避免商業銀行本層級內部疏忽、包庇。

三是合規培訓。刑事合規培訓要做到全面覆蓋，建立培訓長效機制，讓員工從主觀上培養合規意識，以此規范行為，減少犯罪行為發生的可能性。

2.風險事前監督制度

一是合規監督制度。樹立“內部控制優先、合規創造價值”理念，建立合規監督四方面目標：第一，保證法律法規及規章制度的貫徹執行；第二，保證全面落實和實現各項經營管理目標；第三，保證經營管理中存在的各類風險得到有效管控；第四，保證行內業務記錄、會計財務信息、統計數據和其他管理信息的真實、準確、及時和完整。通過“全面管理、責任落實、有效制約、重點管控”建立風險事前監督制度。

二是合規審計把關。審計是有效給商業銀行“把脈”看病的機制，商業銀行通過內外部審計，不定期抽查內部業務進行審計，幫助商業銀行了解貸款放發情況，形成貸款流程規范化機制運行。

（二）夯實事中合規

1.合規調查

商業銀行在內部應成立獨立的合規調查小組，在違法發放貸款行為發生后，通過對行為進行分析診斷，對存在的問題查漏補缺、立行立改，確保能及時止損。

2.違規處理

商業銀行在發現本行違法發放貸款罪中違規行為苗頭時，應及時將其遏制，如行為已經對本行造成損害后果，涉嫌犯罪行為，應及時進行“雙報告”，一是報告本行紀委、業務主管條線；二是報告外部有權機關。對于相關管理人員應立即采取懲罰措施，對于第三方合作、外包機構，立即終止合作，避免單位責任承擔。

3.合規計劃調整

在法律、行政法規及銀行內部政策發生變化時，應及時對合規計劃進行相應調整，同時結合行內檢查的情況，有針對性地開展“回頭看”工作，對貸款發放過程中員工大額、異常資金交易進行非現場疑點數據，多措并舉，進一步提高事中合規個性化制度。

（三）強化事后合規

事后刑事合規側重的是對已出現違法行為的整改，相較于事前預防機制和事中的合規計劃調整有一定的滯后性，但這一環節是合規不起訴的激勵原則最重要的一個環節，利用事前、事中對犯罪進行控制，從而達到實現刑事合規制度的目的和內在要義。最高人民檢察院2022 年8 月10 日印發的《涉案企業合規典型案例（第三批）》中例舉系列相關案件，特別是案例二：王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案，該案系全國首例開展涉案企業合規工作的金融犯罪案件。筆者以該類案件為例，探討事后刑事合規體系的建設：

1.合規管理制度化

商業銀行以建立預防違法發放貸款罪的內部治理體系為目標，結合商業銀行自身組織結構、人員規模特點，制定適合本銀行的合規文件，例如“員工禁止行為應知應會”“貸款合規流程應知知識”，將相關的違規行為清單化、業務流程制度化。

2.巡察制度常規化

商業銀行可設立風險管理委員會，商業銀行風險合規部、內控管理部等共同組成合規巡察，成立巡察小組機制，巡察小組工作目標包括：研究巡察工作規劃、聽取工作匯報、向高管報告巡察工作情況、培訓、考核、監督和管理巡察工作人員，將巡察工作制度化、常規化。

3.業務管理合規化

違法發放貸款罪中存在共同犯罪問題，商業銀行在貸款發放中，應嚴格按照審貸分離原則，落實銀保監會關于貸款審核發放的要求，加強對于申報項目材料的嚴格把關。

4.合規體系多元化

銀行合規體系的構建必須要能夠實現對刑事風險及時、有效的回應。在構建國有商業銀行內部刑事合規體系中，銀行既要注重發揮好刑法所具有的最為嚴厲的制裁手段功能，也要對內部職員的違法行為進行打擊，保障銀行正常經營。

5.合規文化職業化

刑事合規文化會使員工從潛意識里具有規則意識，進而提高避免刑事法律風險的執行力。合規文化以增強銀行員工的社會責任感，加強銀行員工的自律文化，宣傳和培養企業誠信文化。第一，刑事合規文化要把遵守法律、服務社會等核心價值觀內化為銀行從業人員的行動自覺，從而提高避免刑事法律風險的執行力。第二，建立刑事合規文化必須堅持以人為本的原則。關注銀行員工的幸福指數，提高生活質量，作為刑事合規的起點和落腳點。從生活、精神、工作等方面進行刑事合規文化教育，凝聚和激發銀行從業人員工作積極性。第三，要充分發揮銀行內部工會組織的紐帶和橋梁作用，把刑事合規文化融入到銀行從業人員思想政治工作中去。開展國有商業銀行刑事合規文化建設，努力營造刑事合規文化氛圍，有利于防止銀行從業人員走上刑事犯罪道路。